CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL4556-2020 Radicación n.° 58178 Acta 42 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., nueve (9) de noviembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BERNARDA PALACIO FLÓREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el dieciséis (16) de julio de dos mil doce (2012), en el proceso ordinario que le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

I.

ANTECEDENTES Bernarda Palacio Flórez llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales hoy Administradora Colombiana de Radicación n.° 58178 SCLAJPT-10 V.00 2 Pensiones -Colpensiones-, con el fin de que se reajustara la pensión por vejez, tomando como promedio de lo devengado los últimos 10 años, conforme a lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y aplicándoles una tasa de remplazo del 90%.

Como consecuencia solicita el reajuste de las mesadas, la indexación de las condenas y las costas procesales (f.º 48 a 50 del cuaderno principal). Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que la entidad demandada le reconoció, a partir del 1 de septiembre de 2010, pensión de vejez en cuantía mensual de $1.746.917; que la prestación se le reconoció según lo normado en la Ley 797 de 2003; que se trasladó de régimen; que la entidad al resolver la prestación y al reconocerla, quedó demostrada que existió la múltiple afiliación; que no perdió el de transición aun sin 15 años de servicios al 1º de abril de 1994, pero si con la edad de conformidad con la sentencia CC T-818-2001; que solicitó el reajuste de la pensión para que se le aplicara el régimen de transición. Al dar respuesta, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó el reconocimiento de la pensión con base en la Ley 797 de 2003 y la solicitud del reajuste; negó que hubiese recuperado el régimen de transición; de los demás hechos dijo inhibirse por ser extractos de normas.

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación a reliquidar la pensión de vejez; Radicación n.° 58178 SCLAJPT-10 V.00 3 compensación; prescripción; imposibilidad de condena en costas; buena fe del seguro social (f.º 53 a 57 ibídem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez adjunto al Juzgado Veinte Laboral de Oralidad del Circuito de Medellín, mediante fallo del 23 de abril de 2012, absolvió a la demandada de las pretensiones del libelo y declaró probada las excepciones propuestas (Cd. y Acta de audiencia f.º 71 a 74 del cuaderno principal).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de sentencia de 16 de julio de 2012 confirmó la de primer grado (Cd. y Acta de audiencia f.º 79 a 80 del cuaderno principal). En lo que interesa al recurso extraordinario, indicó que en razón de que no se presentó apelación por las partes y la sentencia de primera instancia resultó totalmente desfavorable a los intereses de la actora, le correspondía en cumplimiento del grado jurisdiccional de consulta determinar si procedía el reajuste pensional de aquella como beneficiaria del régimen de transición pensional y si había lugar a una modificación del ingreso base de liquidación. Aseveró, que de conformidad con los hechos de la demanda y el acervo probatorio, no era materia de discusión que el ISS le reconoció la pensión de vejez a la accionante en Radicación n.° 58178 SCLAJPT-10 V.00 4 virtud de los artículos 21, 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, por contar con más de 55 años y haber cotizado un total de 1.226 semanas; que la mesada inicial fue la suma de $1.746.916 a partir del 1° de septiembre del 2010 y que el monto pensional fue obtenido con un IBL de $2.713.886 correspondiente al promedio de las cotizaciones efectuadas en los últimos 10 años, al que se le aplicó una tasa de reemplazo del 64.37 %.

Expuso, que para efectos de obtener el IBL de la actora eran aplicables los parámetros establecidos en el precitado artículo 21 como norma general, sin que fuera posible liquidarlo con el promedio de toda la vida porque no acumuló más de 1.250 semanas cotizadas y que respecto a la condición de beneficiaria del régimen de transición pensional de la misma, pese a ser un aspecto excluido por el a quo en sus análisis, consideraba que debía hacerse una interpretación global de los hechos y pretensiones de la demanda, con los cuales la actora fundaba su inconformidad con tal desconocimiento y pretendía su rectificación. Arguyó, que no estaba llamada a prosperar la declaratoria de beneficiaria del régimen de transición pensional, debido al traslado que efectuó la actora al RAIS, pues no recobró tal beneficio con el posterior traslado al ISS en virtud de las sentencias CC-789-2002 y CC SU-062-2010, toda vez que al momento de entrar en vigencia del sistema general de pensiones, esto es, el 1° de abril de 1994, la accionante tan solo acreditaba 676 semanas según la Resolución n.° 015024 de 2010 o 641.57 de acuerdo a la historia laboral, es decir, una cantidad inferior a las 750 Radicación n.° 58178 SCLAJPT-10 V.00 5 semanas o 15 años de cotizaciones exigidos de forma unánime por las altas Cortes para efectos de recobrar el aludido régimen de transición y, en consecuencia, declararía prospera la excepción de inexistencia de la obligación de reliquidar la pensión propuesta por la accionada.

Indicó, que en relación con el IBL, advirtió que el cálculo aportado con la demanda a folios 38 a 41 del plenario, el cual comprendía el promedio de los últimos 10 años, no se ajustaba totalmente al reporte de semanas y salarios cotizados en lo que respecta a los ciclos comprendidos entre septiembre de 1996 y enero de 1997, los cuales no fueron contabilizados en la historia laboral porque se reportó mora por parte del empleador.

Asimismo, se detectó que en dicho cálculo se partía de un total de 3.615 días, los cuales superaban los 3.600 con los que debían promediarse los últimos 10 años, según providencias como la CSJ SL, 25 en. 2011, rad. 37123. Planteó, que las inconsistencias advertidas le restaban firmeza y credibilidad a la liquidación aportada con la demanda al igual que la inexistencia de tasación por parte del a quo y, por tanto, procedería a calcular el ingreso base de liquidación promediando los últimos 3.600 días de cotización, esto es, entre el 15 de septiembre de 1995 y el 30 de enero de 2010, los cuales fueron actualizados con la variación del IPC reportado en el mes de diciembre del año inmediatamente anterior al reconocimiento pensional.

Radicación n.° 58178 SCLAJPT-10 V.00 6 Argumentó, que al efectuar el precitado cálculo obtuvo un IBL por el valor de $2.713.629, por lo que le correspondía calcular la tasa de reemplazo al tenor del artículo 34 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 10 de la Ley 797 de 2003, lo que arrojaba un porcentaje de 64.37 %, con lo que se construía una mesada pensional inicial de $1.746.763, suma inferior a la reconocida por el ISS en la Resolución n.° 015024 del 2010, de ahí que no sería aplicada pues conduciría a una reducción de los derechos pensionales de la actora.

Concluyó, que no había lugar a la reliquidación pensional o al reajuste de la pretensión como beneficiaria del régimen de transición pensional y, que igual suerte debían correr las pretensiones accesorias de reconocimiento, tal como la relativa a la indexación, por tanto, confirmaría la sentencia de primer grado pero por razones diferentes, sin condenar en costas y las de primera instancia quedarían como lo dispuso el a quo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la decisión del a quo y acceda a todas las pretensiones (f.° 12 del cuaderno de la Corte). Radicación n.° 58178 SCLAJPT-10 V.00 7 Con tal propósito formula tres cargos, sin señalar causal de casación, los cuales fueron replicados y se estudian a continuación en forma conjunta por cuanto persiguen un mismo propósito, sustentados en similares argumentos.

VI. CARGO PRIMERO Acusa, la sentencia por vía directa, […] el fallo gravado infringe, por interpretación errónea los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 12 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990), 2° de la Ley 797 de 2003, 1° del Decreto 3800 de 2003, 1° a 14 del Decreto 3995 de 2008, en relación con los artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8° de la Ley 4° de 1976 y por aplicación indebida el artículo 9° de la Ley 797 de 2003.

Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional. Para dar sustento al cargo argumentó que, para el Tribunal, a la demandante no se le podía aplicar el régimen de transición porque no tenía 15 años de servicios al 1° de abril de 1994, pues la edad, por sí sola, no fue prevista como requisito para recuperarlo cuando existiera trasladado, entendimiento que, después de las sentencias CC C-789- 2002 y C-1056-2004 no resultaría aceptable, siendo que la Corte Constitucional dijo, además de eso, en las referidas sentencias, que: «[…] también hay casos en que la persona conserva la transición, aún en el evento que no haya tenido 15 años de servicios a abril 1° de 1994».

Refiere, que el Decreto 3995 de 2008 dispone que se puede recuperar la transición por tener más de 15 años de servicios o la edad exigida al 1° de abril de 1994, e incluso Radicación n.° 58178 SCLAJPT-10 V.00 8 cuando se tiene que definir un conflicto de múltiple vinculación. Para ese último supuesto, el decreto estima que se debe crear un comité de múltiples vinculaciones y este definirá a quien corresponde reconocer la prestación, si al régimen de prima media o de ahorro individual.

Indica, que bajo la interpretación sistemática y finalista el Decreto 3995 de 2008 se debe entender que el decreto busca definir los casos de vinculación a los regímenes de manera simultánea y, por ende, que se pueda obtener el derecho a la pensión recuperando el régimen de transición. Por otro lado, menciona que el Decreto 1161 de 1994 había posibilitado el retracto para recuperar el régimen de transición. En ese orden concluye, que en el sub lite se definió el conflicto múltiple de vinculación a favor del seguro social por lo que debería entenderse que la vinculación valida fue con el régimen de prima media y se debe recuperar, como si nunca se hubiese trasladado, al régimen de ahorro individual solidario.

Agrega, que la recuperación del régimen de transición debe hacerse según el Acuerdo 049 de 1990, aplicando una tasa de reemplazo del 87%, sobre el ingreso base de liquidación de $2.713.866 (f.° 12 a 16 del cuaderno de la Corte). VII. CARGO SEGUNDO Acusa, la sentencia por vía directa, Radicación n.° 58178 SCLAJPT-10 V.00 9 […] (por falta de aplicación, según reiterada jurisprudencia de esa Sala) los artículos 1° a 14 del Decreto 3995 de 2008, 36 de la Ley 100 de 1993, 2° literal e) de la Ley 797 de 2003, 1° del Decreto 3800 de 2003, 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8° de la Ley 4° de 1976.

Artículo 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional. Planteó los mismos argumentos en el cargo anterior (f.° 16 y 17 del cuaderno de la Corte). VIII. CARGO TERCERO Denuncia, la providencia por la vía indirecta, […] por aplicación indebida, los artículos 1° a 14 del Decreto 3995 de 2008, 36 de la Ley 100 de 1993, 2° literal e) de la Ley 797 de 2003, 1° del Decreto 3800 de 2003, 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8° de la Ley 4° de 1976.

Artículos 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional. Refiere como errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que en el caso de autos existió múltiple vinculación. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el conflicto de múltiple vinculación se definió a favor del seguro social. 3. No dar por demostrado que a la demandante aplica el régimen de transición. Menciona como pruebas no calificadas: 1.

Folios 8 a 10 (resolución del ISS) erróneamente apreciadas. Para la demostración del cargo, refiere que el Decreto 3995 de 2008 establece lo ateniente a los conflictos de múltiple vinculación. En dicho decreto se instituye que se Radicación n.° 58178 SCLAJPT-10 V.00 10 puede recuperar la transición por tener más de 15 años de servicios o la edad exigida al 1° de abril de 1994, e incluso cuando se debe definir un conflicto de múltiple vinculación, es decir una persona inscrita en el régimen de primera media y al de ahorro individual solidario.

Este último supuesto se define mediante un comité de múltiple vinculación. Aduce, que de la Resolución n° 15024 del 2 de agosto de 2010 se puede concluir que efectivamente hubo una múltiple vinculación y que el comité de múltiple vinculación resolvió a favor del Seguro Social. Por lo tanto, el Tribunal erró al negar la pensión y entender que ante un cambio de régimen no se aplica la transición, contrariando así el Acuerdo 049 de 1990.

Añade, que se debe aplicar la tabla de reemplazo del 87 % sobre el ingreso base de liquidación de $2.361.866 (f.° 17 a 19 del cuaderno de la Corte). IX. RÉPLICA Expresa que el Tribunal no cometió los yerros que se le enrostran, toda vez que su sentencia fue ajustada a la ley y a la reiterada jurisprudencia que ha construido la Corte Constitucional; que la demandante no es beneficiaria del régimen de transición ya que se trasladó del régimen de prima media al de ahorro individual (f.º 54 a 64 del cuaderno de la Corte).

Radicación n.° 58178 SCLAJPT-10 V.00 11 X. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que, conforme el precedente constitucional contenido en las sentencias CC C-789-2002 y CC SU-062-2010, las personas amparadas por el régimen de transición pueden regresar, en cualquier tiempo, al régimen de prima media, si previamente se trasladaron al régimen de ahorro individual y recuperar el régimen de transición, si cumplían 1º de abril de 1994, 15 años de servicios cotizados.

De ahí que, al encontrar que la actora no tenía 15 años de servicios al 1º de abril de 1994, sino 676 semanas según la Resolución n.° 015024 de 2010 o 641.57, de acuerdo a la historia laboral, confirmó la decisión de primer grado. En contraste la censura cuestiona que existía un conflicto de multiafiliación, porque la demandante se encontraba inscrita al tiempo en el régimen de prima media y en el de ahorro individual, así es como el fallador de segunda instancia, contrariando la interpretación sistemática y finalista del Decreto 3995 de 2008, debía concluir que, al resolverse la multiafiliación y declararse inválido el traslado, lo lógico y natural es que el ISS resolviera la solicitud prestacional con las normas de transición. Observa la Sala que la recurrente incurre en un error en cuanto ataca la violación de la norma antes mencionada y el artículo 8º de la Ley 4ª de 1976, en los cargos primero y tercero, por interpretación errónea y aplicación indebida, Radicación n.° 58178 SCLAJPT-10 V.00 12 respectivamente, cuando el ad quem no los tuvo en cuenta para su fallo.

Se precisa que el primer submotivo se utiliza cuando el censor considera que el Tribunal dio a la norma un entendimiento que no se adecua a ella, por lo que en la sentencia debe aparecer que a la disposición se le dio una comprensión contraria a los principios y reglas de la hermenéutica jurídica y, la segunda, cuando a pesar de darle una interpretación acorde, la aplica a un caso que no lo gobierna, lo que no aconteció en el sub examine.

Adicionalmente, anota la Sala, que el Decreto 3995 de 2008 está constituido por 14 artículos y la censura denuncia la falta de aplicación e indebida aplicación de todos ellos en los cargos segundo y tercero, sin que se haga un despliegue argumentativo respecto de cada uno de ellos, cuando no es dable la denuncia genérica de un cuerpo normativo (CSJ SL, 15 mar. 2011, rad. 35951) y aunque la jurisprudencia de esta Corporación ha indicado que si se trata de compendios de poco articulado no puede hacerse tan excesiva esta exigencia (CSJ SL, 10 jun, 2009, rad. 33304), lo cierto es que el decreto anotado regula diferentes aristas de un mismo tema que no pueden soportar una denuncia tan inespecífica.

Con todo, debe decirse que con el Decreto 3995 del 16 de octubre de 2008 no es posible por la Corte establecer si era aplicable al sub lite, porque, pese a que se tiene certeza del traslado de la actora del régimen de prima media al de ahorro individual, lo cierto es que no se tiene la fecha exacta de su devolución para validar que en efecto le era aplicable, pues lo único informado es lo contenido en la Resolución n.° Radicación n.° 58178 SCLAJPT-10 V.00 13 15024 del 2 de noviembre de 2010; además, su artículo 1º determina que se aplica para los casos en los que al 31 de diciembre de 2007 exista una situación de vinculación múltiple a ambos regímenes, es decir, al de prima media y al de ahorro individual (CSJ SL8215-2016), circunstancia que, como se explicará al resolver el cargo por la vía indirecta, no fue demostrada.

Ahora bien, en el cargo tercero, enrostra la censura al juzgador la errada apreciación de la Resolución nº. 15021 de 2010, pues dicho documento demuestra que la actora estuvo involucrada en un conflicto de múltiple vinculación y que su traslado al RAIS no fue válido. Al respecto, en dicho acto administrativo se observa que el ISS negó la pensión de vejez a la demandante por las siguientes razones: Que consultado el archivo de solicitantes de Bono Tipo A, se estableció que la señora PALACIO FLÓREZ se trasladó al Fondo Privado de Pensiones verificándose con ello la selección del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

Por lo tanto se ordenó el estudio de la solicitud elevada al ISS por el comité de múltiple afiliación. Que consultado el archivo de solicitantes de Bono TIPO A se estableció que la señora PALACIO FLÓREZ se traslado al Fondo Privado de Pensiones, verificándose con ello la selección del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Por lo tanto se ordenó el estudio de la solicitud elevada al ISS por el comité de múltiple vinculación, con representación de la AFP privada para que se estableciera cual entidad era la encargada de tramitar y decidir la prestación económica de vejez de a señora PALACIO FLÓREZ.

Que a través de O.D.A 09/191 15 de la Vicepresidencia de Pensiones del Seguro Social certifica que la entidad encargada Radicación n.° 58178 SCLAJPT-10 V.00 14 de tramitar y decidir la prestación económica en cuestión es el SEGURO SOCIAL. Así mismo, a través O.D.A. 09/10/10097 de la Vicepresidencia de Pensiones del Seguro Social, se adjuntó copia del Reporte Oficial de la devolución de aportes efectuada por la Administradora de Fondo de Pensiones Privado, al Seguro Social.

Que el artículo 36 de la ley 100 de 1993 en el inciso 5° establece " Tampoco será aplicable el régimen de transición para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de Prima media con prestación definida". Al respecto, el Memorando 130001545 del 21 de junio de 2010 emanado de la Vicepresidencia de Pensiones de este Instituto expresa: para la recuperación del régimen de transición en los casos en los que exista traslado proveniente del Régimen de Ahorro Individual — RAIS, en observancia al reciente pronunciamiento de la Honorable Corte Constitucional a través de la sentencia SU - 062 del 03 de febrero de 2010.

En dicha providencia la Corte Constitucional reitera la necesidad de cumplir con los requisitos establecidos en la Sentencia C-789 de 2002, aclarando que es necesario verificar la rentabilidad producida en los dos regímenes, es decir en el de Ahorro Individual y en el de Prima Media con Prestación Definida. Así las cosas y teniendo en cuenta lo anterior, es del caso advertir que en adelante para la conservación del régimen de transición en los casos de traslado del régimen de transición en los casos de traslado del régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al Régimen de Prima Media con prestación definida se deberá observar lo establecido en la sentencia C-789 de 2002, en concordancia con el Decreto 692 de 1994, el Decreto 3995 de 2008 y especialmente la Sentencia SU 062 de 2010, razón por la que deberá exigirse: a) Haber cotizado durante 15 años o más al en entrar en vigencia el sistema de pensiones, es decir, 1º de abril de 1994, La anterior fecha puede variar a 30 de en junio el caso de 1995, o la fecha de entrada en vigencia de la entidad territorial, según corresponda, en el caso de servidores públicos del orden territorial. b) Se traslade al Régimen individual todo el ahorro que el asegurado habría efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad, incluido los rendimientos obtenidos en el RAIS. c) En el traslado de los recursos del RAIS al RPM se deberá incluir el porcentaje correspondiente al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del RAIS. d) Dicho ahorro no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso [de] que hubieren permanecido en el Radicación n.° 58178 SCLAJPT-10 V.00 15 régimen de prima media incluidos los rendimientos que se hubieran obtenido en el mismo.

Hechas las validaciones de los literales antes mencionados por parte de la Oficina Devolución de Aportes y revisado el requisito de los 15 años de cotización anteriores al 01 de abril de 1994 fecha en la que entra en vigencia la Ley 100 de 1993 se encuentra que el asegurado tiene cotizados un total de 676 semanas por lo que NO es posible al asegurado recuperar el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Del acto administrativo se desprenden varias situaciones: i) la recurrente no estuvo afiliada en forma simultánea en ambos regímenes de pensiones, sino que se trasladó al RAIS; ii) posteriormente regresó al RPMPD administrado por el ISS; iii) cotizó un total de 1.226 semanas durante toda su vida laboral y, iv) al 1° de abril de 1994, contaba con 676 semanas cotizadas.

Así las cosas, considera la Sala que el ad quem no cometió los errores fácticos de que lo acusa la censura, pues del acto administrativo transcrito se infiere que la recurrente no presentó una situación de múltiple vinculación como se aduce en los cargos (CSJ SL del 4 de jul. 2012, rad. 46106), sino que sus afiliaciones a distintos regímenes fueron alternadas, a lo que se suma que los dos primeros hechos enunciados dan cuenta de lo narrado en el fundamento fáctico segundo de la demanda inicial, de manera que con ello quedó desvirtuado que haya existido la pretendida múltiple afiliación. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente, y a favor de Colpensiones.

Se fijan como agencias en derecho la suma $4.240.000 que se incluirán en Radicación n.° 58178 SCLAJPT-10 V.00 16 la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el dieciséis (16) de julio de dos mil doce (2012) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por BERNARDA PALACIO FLÓREZ contra EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 58178 SCLAJPT-10 V.00 17