Radicación n.° 60088 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL4554-2018 Radicación n.° 60088 Acta 38 Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Decide la Sala el recurso de casación, interpuesto por HÉCTOR EDUARDO FARFÁN BAHAMÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 9 de agosto de 2012, en el proceso que instauró el recurrente en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).
Acéptese el impedimento manifestado por el Magistrado Jorge Luis Quiroz Alemán, en consecuencia, declárase separado del conocimiento de la presente decisión. I.
ANTECEDENTES Héctor Eduardo Farfán Bahamón demandó al ISS con el fin de que fuera condenado a reliquidarle su pensión de vejez, a partir del 6 de julio de 2009, teniendo en consideración los aportes efectuados durante las últimas 100 semanas de cotización, de conformidad con lo contemplado en el artículo 20 parágrafo 1º numeral 2º del Decreto 758 de 1990, norma que sirvió de fundamento para concederle el derecho pensional.
Así mismo, impetró el reconocimiento y pago, debidamente indexados, de: i) los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por la demora injustificada en la reliquidación de la pensión de vejez, teniendo en cuenta las aportes efectuados durante las últimas 100 semanas de cotización, a partir del 6 de julio de 2009 y hasta el momento de su ingreso a nómina; ii) los intereses moratorios de la disposición anotado, por la demora injustificada en el reconocimiento de la pensión de vejez, es decir, sobre las mesadas pensionales completas dejadas de cancelar durante el periodo comprendido entre el 6 de julio de 2009 y el mes de octubre de 2010, fecha en que ingresó a nómina como se desprende de la Resolución N° 026281 del 10 de septiembre de 2010; iii) los intereses moratorios, por la demora injustificada en la reliquidación de la pensión vejez teniendo en cuenta las cotizaciones efectuadas durante toda la vida laboral, a partir del 6 de julio de 2009 y hasta el momento de su ingreso a nómina en junio de 2011, como se desprende de la Resolución N° 015309 del 9 de mayo de 2011.
También solicitó las costas procesales y lo probado extra y ultra petita. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el 7 de julio de 2009, radicó solicitud de pensión de jubilación ante el ISS, la cual se le concedió mediante Resolución N° 026281 del 1 de septiembre de 2010, a partir del 6 de julio de 2009, según el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo establecido en el Decreto 758 de 1990; que, en consecuencia, se generó un retroactivo pensional a su favor, y que fue incluido en la nómina de octubre de 2010.
Agregó que el ISS, cuando realizó la liquidación, no tuvo en cuenta los aportes efectuados durante las últimas 100 semanas de cotización, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 parágrafo 1º numeral 2º del Decreto 758 de 1990, norma utilizada para el reconocimiento pensional. Que presentó derecho de petición a la entidad demandada con el fin de que fuera reliquidada su pensión, la cual, mediante Resolución No. 015309 del 9 de mayo de 2011, reliquidó la prestación. Que su pensión fue reconocida en cuantía inicial de $2.655.707; que por retroactivo pensional se le canceló un valor de $21.347.001; que fue incluida en la nómina de junio de 2011; que la pensión fue reliquidada teniendo en cuenta 1.976 semanas, con una tasa de reemplazo equivalente al 90% del Ingreso Base de Liquidación, teniendo en cuenta todo el tiempo laborado; y que presentó derecho de petición a la entidad demandada con el fin de que fuera reliquidada su pensión, teniendo en cuenta las cotizaciones efectuadas durante las últimas 100 semanas, según el artículo 20 parágrafo 1º numeral 2º del Decreto 758 de 1990.
La convocada a juicio se opuso a las pretensiones, aceptó los hechos, salvo el relativo a la reliquidación pensional, por cuanto la prestación que reconoció fue bajo el régimen de transición siguiendo lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En su defensa propuso como excepciones las de prescripción; inexistencia del derecho y de la obligación por no reunir los requisitos legales; cobro de lo no debido; no configuración del derecho al pago de la reliquidación y de los intereses moratorios; enriquecimiento sin causa; compensación; presunción de legalidad de los actos administrativos; buena fe; y declaraciones de otras excepciones.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintinueve Laboral de Oralidad del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 21 de junio de 2012, decidió:
PRIMERO: CONDENAR al demandado INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL representado legalmente por la Dra. SILVIA HELENA RAMÍREZ SAAVEDRA o por quien haga sus veces, a reliquidar la pensión de vejez reconocida al demandante HECTOR EDUARDO FARFAN BAHAMON en la suma ($4.541.958.04). La cual deberá reajustarse anualmente de conformidad con los incrementos de ley.
SEGUNDO: CONDENAR al pago de los intereses moratorios causados desde el 07 de noviembre de 2009 y hasta cuando fue incluido en nómina de pensionados.
TERCERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL a cancelar el retroactivo causado por la reliquidación ordenada.
CUARTO: CONDENAR En costas al INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL fijando como agencias en derecho la suma de $500.000.
QUINTO: ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL al pago de intereses moratorios por la reliquidación ordenada. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver la apelación interpuesta por ambas partes, en providencia del 9 de agosto de 2012, revocó los numerales primero y tercero de la decisión de primer grado y absolvió al ISS en cuanto a las pretensiones de reliquidación de la pensión de vejez y al pago de retroactivo y confirmó en lo demás la providencia de primera instancia. Sin costas en la instancia (folios 279 a 281).
Para resolver los recursos partió por el estudio del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada. En lo que interesa al recurso extraordinario, estableció como problema jurídico a resolver, el determinar si le asistía derecho al demandante a que se realquilara su pensión, teniendo en cuenta como IBL el promedio de lo aportado en las 100 últimas semanas de cotización, conforme al parágrafo 1º del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 o, si el mismo, tal como señalaba el ISS, debía determinarse a la luz de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993.
Al respecto precisó que si bien el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estatuyó un régimen de transición, en torno a los requisitos de edad, semanas de cotización o tiempo de servicio y monto de la pensión para ser regidas conforme a la norma anterior a de dicha ley, las demás situaciones se deben regular de acuerdo con los términos del inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, « como consecuencia de lo anterior el Ingreso Base para Liquidar la pensión es un factor que no está considerado dentro de los 3 descritos y además porque el mismo artículo 36 de manera especial y expresa determina el ingreso base aplicable a dichas personas».
En apoyo citó el artículo 36 y 21 de la anotada ley. Precisó que el IBL tuvo un tratamiento especial y no constituyó uno de los requisitos que respetó el régimen de transición, situación que así consideró esta Corporación en sentencia CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 43336, entonces el IBL del Acuerdo 049, con base en la transición, no se calcula con el promedio de lo aportado en las últimas 100 semanas, sino conforme a los art 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, como lo hizo el ISS, que al faltarle al demandante más de 10 años para la edad de pensión, aplicó el art 21 y al tener el actor más de 1250 semanas de cotización calculó el IBL con el promedio de toda la vida laboral, por haber sido este más favorable, de manera que no le asistía razón al juez de primera instancia. En cuanto a los intereses moratorios, tuvo como marco normativo el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y, en primer lugar, manifestó que le asistía razón al juez de primer grado cuando absolvió al ISS de los mismos sobre las mesadas reliquidadas, teniendo como base la postura de esta Sala en sentencia CSJ SL 9 ago. 2009, rad. 35113, pues no son procedentes e torno a reliquidación o reajuste pensional, por cuanto no existe retardo en el reconocimiento del derecho pensional o mora en el pago de la mesada.
Precisó que como los intereses también se solicitaron por la mora del ISS en el reconocimiento de la pensión de vejez y sobre esta sí procedían, encontró que el actor pidió la pensión de vejez el 7 de julio de 2009 al ISS, entidad que reconoció la misma el 1º septiembre de 2010, con lo que se causaron a partir del 7 de noviembre de 2009, fecha en que expiró el periodo de gracia que tenía la entidad para pronunciarse frente a la solicitud de pensión de vejez de conformidad con el artículo 9º de la Ley 797 de 2003.
Así las cosas, indicó que procedía la revocatoria de la orden de reliquidación pensional fulminada por el sentenciador de primer grado y, en su lugar, la absolución al ISS concerniente a este punto. Adicionalmente, señaló que por sustracción de materia se abstenía de estudiar el recurso de apelación de la parte demandante por cuanto el mismo estaba dirigido a revisar las operaciones aritméticas para reliquidar la pensión. Determinó también la necesidad de revisar la liquidación de las costas en derecho por cuanto la condena se redujo.
Así, revocó de manera parcial la providencia de primer grado. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada « en cuanto a revocar la sentencia apelada en los numerales primero y tercero, esto respecto a la forma de calcular el ingreso base de liquidación a tener en cuenta al momento de reliquidar la pensión de vejez de mi poderdante conforme al régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 de conformidad con el decreto 758 de 1990; y solicito que una vez en sede de instancia, se condene al instituto demandado a reliquidar y pagar a mi poderdante la pensión de vejez a partir del 6 de julio de 2009 conforme los preceptos del artículo 20 numeral II parágrafo 1 del decreto 758 de 1990,junto con sus correspondientes intereses moratorios, se paguen las sumas adeudadas debidamente actualizadas y se provea en costas como en derecho corresponda».
Con tal propósito formula un cargo, oportunamente replicado, que se procede a resolver. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar directamente la ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea « de los artículos 13 y 36 de la Ley 100 de 1993, lo que lo condujo a la infracción directa del artículo 19 20 numeral II parágrafo 1 del Decreto 758 de 1990.
Parte el censor por indicar que el objeto de su litigio se puntualiza en la correcta interpretación y aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que en su criterio se debe conceder la pensión de vejez de manera íntegra y no fraccionada o escindida, acorde con los parámetros del régimen anterior, que en su caso resulta ser el Decreto 758 de 1990.
Asevera que, « la sentencia acusada le da una interpretación desafortunada al régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues decide adicionar requisitos que no contempla la norma en mención, pues no obstante de aceptar que es beneficiario del régimen de transición procede a vulnerar el principio de inescindibilidad de las normas, pues vemos como el fallo recurrido acoge dos normativas para un caso en concreto, al aplicar para edad y semanas (o tiempo) los mandatos del Decreto 758 de 1990 y para el monto de la pensión lo establecido en la Ley 100 de 1993, contrariando de contera los principios constitucionales que señalan la favorabilidad para el trabajador».
Apoya su argumento, entre otras, en las sentencias CC T-430/11, T-365/10 y C-168/95, del Consejo de Estado, Sección Segunda, Tribunal de Bogotá y conceptos de la Procuraduría. Para la censura el Tribunal debió haber aplicado con prioridad los principios constitucionales y dando correcta aplicación al régimen de transición a la actora, ordenando la liquidación de su pensión conforme a la edad, tiempo, y monto consagrados en el régimen pensional al que venía afiliada, acorde con lo establecido en el Decreto 758 de 1990 y no haber tomado otro régimen pensional para determinar el monto de la pensión. VII.
RÉPLICA La oposición, en esencia, acota que la providencia del juez de alzada está a tono con la línea de pensamiento de esta Corporación, por lo que no se debe quebrar. VIII. CONSIDERACIONES Como quedó asentado cuando se hizo el itinerario procesal, no es objeto de controversia en el recurso extraordinario la condición de beneficiario del régimen de transición y que el ISS le reconoció la pensión de vejez con fundamento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplicando el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.
Para abordar el análisis del cargo se cuestiona ¿cuál es el IBL aplicable al momento en que se causó el derecho pensional del actor? Toda vez que la consolidación del derecho pensional se materializó en el año 2009, es decir, en vigencia de la Ley 100 de 1993, entonces, es aplicable esta normativa, precisamente por estar cobijada la demandante por el régimen de transición. La Corporación de tiempo atrás tiene definido que en torno al régimen de transición previsto en la Ley de Seguridad Social, el legislador les respetó a sus beneficiarios solo 3 aspectos: a) la edad; b) el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, y c) el monto, que consignara la disposición anterior por aplicarles.
En ese horizonte, para despachar los reproches que la recurrente le enrostra al sentenciador plural, juzga conveniente la Sala examinar en primer lugar, los elementos estructurales esenciales del derecho a la pensión por vejez y, en segundo término, fijar cuáles son los elementos estructurales que se protegen con el régimen de transición. El artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estatuyó en forma expresa los « cuatro elementos estructurales» esenciales del derecho a la pensión de vejez, dos relacionados con el acceso a la prestación, y dos con la cuantificación del derecho económico.
Veámoslos: a) De acceso a la prestación En tratándose de prestaciones por jubilación o vejez, se instituyen dos requisitos de acceso: la edad y el tiempo de servicios, si es por jubilación, o las semanas de cotización, si es por vejez. b) Para la cuantificación del derecho económico Referente a la cuantificación del derecho económico, (contenido económico de la prestación), se establece en algunas ocasiones un parámetro y una variable y, en otras, dos variables, a decir, el monto de la pensión o tasa de reemplazo, y la base de liquidación o, expresado en términos técnicos actuales, el Ingreso Base de Liquidación –IBL.
El monto, como parámetro, es simplemente un factor único establecido en la ley. Por ejemplo, en el caso de los servidores públicos en transición la ley predetermina un monto del 75% para todos los casos de origen legal. A su vez, el monto como variable, implica la posibilidad de su integración a partir de otro dato conocido, como puede ser el número de semanas de cotización. A manera de ilustración, el monto variable de las pensiones del antiguo Instituto de Seguros Sociales, donde se fija un monto mínimo de pensión del 45% y se aumenta a razón del 3% por cada cincuenta semanas de cotización, adicionales a las primeras quinientas.
Concerniente a la base de liquidación o ingreso base de liquidación- IBL-, técnicamente se le tiene como variable porque depende de los ingresos del afiliado durante un lapso determinado por la ley, que puede o no ser objeto de actualización con base en la variación de precios. Llegados a este punto del sendero, surge otra pregunta ¿qué sucede con la pensión de vejez protegida por el régimen de transición? Esta Sala al contestar el interrogante en precedencia ha sostenido, de manera invariable hasta hoy, que el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, «petrificó» para sus beneficiarios tres requisitos de la prestación, conforme al régimen pensional en que venían consolidando su expectativa: (i) la edad;
(ii) el tiempo de servicios o cotizaciones; y (iii) el monto. El cuarto, que corresponde a uno de cuantificación, a decir, la base de liquidación, el legislador decidió armonizarlo con la nueva normativa. Recapitulando, las disposiciones del régimen anterior, en cuanto a monto, edad y tiempo de servicios o cotizaciones, únicamente se aplican, por remisión expresa, frente a estos puntuales supuestos.
Entonces, respecto al ingreso base de liquidación, esta Sala, por mayoría, tiene adoctrinado que tratándose de las personas beneficiarias del régimen de transición que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993 les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, se rige por lo previsto en el inciso 3º del artículo 36 ibídem y, para aquellas que les faltare 10 años o más para consolidar su derecho, como en este asunto, se liquida de acuerdo con lo contemplado en el artículo 21 de la misma normativa ( sentencia CSJ SL2510-2017 ).
Ahora bien, la Sala también tiene asentado, por mayoría, que para calcular el I.B.L. de toda la vida laboral a la luz de lo dispuesto en el artículo 21 del estatuto de la seguridad social, es presupuesto que el afiliado hubiera cotizado al menos 1250 semanas al sistema (sentencia CSJ SL 7263-2015). De suerte que, en lo que atañe al ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con venero en el régimen de transición, esta Corporación ha sido enfática en que este se define a la luz de lo determinado expresamente por la Ley 100 de 1993, según las providencias citadas, y no con lo estipulado en la regulación precedente.
Puestas en esa dimensión las cosas, se exhibe palmario que el juzgador de segundo grado no se equivocó al concluir que el ingreso base de liquidación se halla según las voces de la Ley 100 de 1993, y no con las del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, como lo pretende la parte promotora del proceso. Las costas se impondrán al recurrente dado que hubo réplica, y en ellas se incluirá $3.750.000 como agencias en derecho, que el juez de primer grado incluirá al momento de hacer la respectiva liquidación, como lo prevé el artículo 366 del Código General del Proceso.
VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, 9 de agosto de 2012, en el proceso que instauró HÉCTOR EDUARDO FARFÁN BAHAMÓN en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).
Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Impedido JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00