Radicado n.º 58564 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado Ponente SL4553-2018 Radicación n.° 58564 Acta 38 Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JOSÉ OMAR FRANCO LLANOS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 27 de junio de 2012, en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I.

ANTECEDENTES El demandante promovió proceso laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, para que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión por aportes en cuantía de $515.000, a partir del 1° de abril de 2010, junto con los reajustes anuales, los intereses moratorios y la indexación de las condenas. En sustento de sus pretensiones expuso que nació el 29 de marzo de 1945, así que al 1° de abril de 1994 contaba con más de 40 años; que cotizó para pensión «tanto a entidades públicas como al Instituto de Seguros Sociales », siendo esta entidad la última que recibió sus aportes, por lo que «es la obligada al reconocimiento de la prestación pensional».

Indicó que el 12 de octubre de 2008 solicitó el reconocimiento del beneficio pensional, pero se le negó el 27 de enero de 2009, mediante Resolución nro. 002084; que presentó recursos, los cuales no prosperaron; y que se retiró de trabajar desde el 1° de abril de 2010. Sostuvo que aportó 20 años, 3 meses y 12 días; que laboró para el Ministerio de Defensa del 16 de junio de 1963 al 30 de marzo de 1965, para un total de 645 días; que cotizó al Instituto de Seguros Sociales 6.657 días, para un gran total de 7.302 días; que es beneficiario del régimen de transición; y que su último aporte fue en el mes de marzo de 2009, por lo que tiene derecho al reconocimiento de la pensión de conformidad con las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988.

El Instituto de Seguros Sociales dio contestación a la demanda, en la que se opuso a las pretensiones e indicó que al demandante se le negó el reconocimiento de la pensión por cuanto no cumplía con «el requisito de tiempo mínimo exigido». Propuso como excepciones las de pago, cobro de lo no debido, imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los canónes legales, falta de cumplimiento de los requisitos de ley, inexistencia de la obligación, prescripción, presunción de legalidad de los actos administrativos y compensación. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 10 de abril de 2012, el Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito Judicial de Bogotá, condenó a la demandada al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes, en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente y a partir del 1° de mayo de 2010, suma que deberá ser debidamente indexada.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación propuesta por la parte demandante y el grado jurisdiccional de consulta a favor del Instituto de Seguros Sociales, por providencia de 27 de junio de 2012, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, revocó la decisión del juez de primer grado y, en su lugar, absolvió a la demandada.

El Tribunal asentó que «el actor es beneficiario del régimen de transición, ya que para el 1° de enero (sic) de 1994 contaba con más de 40 años de edad. Se debe anotar que el actor en esta demanda, solamente solicitó la pensión por aportes y la Sala no puede pronunciarse sobre otro tipo de prestaciones». Posteriormente, adujo que: La conclusión de la juez es equivocada y no se ajusta a lo demostrado en el proceso.

En efecto, la denominada pensión por aportes fue creada por el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, el cual establece que los empleados oficiales y trabajadores que acrediten 20 años de aportes, sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social o de las que hagan sus veces del orden nacional, departamental, municipal, intendencia, comisarial o distrital y en el Instituto de Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan 60 años o más si es varón y 55 o más si es mujer.

De la simple lectura de la norma se desprende, que lo que causa el derecho a la pensión por aportes, es haber estado afiliado a una o varias entidades de previsión social estatales y al Instituto de Seguro Social y haber efectuado aportes a dichas entidades por un tiempo de 20 años o superior. En consecuencia, el supuesto de hecho del derecho de la pensión por aportes no es el tiempo de servicios al sector privado y al público, sino el tiempo de aportes al ISS o una o varias entidades de previsión social del Estado.

En el presente caso, el actor no prestó servicios al Ministerio de Defensa, como equivocadamente dijo la juez de primer grado, sino que prestó el servicio militar obligatorio en el periodo comprendido entre el 16 de junio de 1963 y el 30 marzo de 1965, como consta en el certificado de información laboral expedido por el Ministerio de Defensa, en dicho certificado se hace constar también que durante ese tiempo no aportó a ninguno de los Fondos de Pensiones, por lo anterior no es procedente acumular dicho periodo para el computo de tiempo de aportes que exige la Ley 71 de 1988.

Ahora bien, dispone el artículo 40 de la Ley 48 de 1993, que todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio, tendrá derecho a que ese tiempo sea computado para efectos de cesantías, pensión de jubilación y de vejez y prima de antigüedad en los términos de ley. De esta norma se desprende que, el tiempo de servicio militar se puede tener en cuenta para aquel tipo de pensiones en los cuales se tiene en cuenta los tiempos de servicios, como ya se anotó en la pensión por aportes es irrelevante el tiempo de servicios por cuanto lo que se tiene en cuenta es el tiempo de aportes al Instituto de Seguros Sociales y a una entidad de previsión social, de esta manera se garantiza la sostenibilidad del sistema, obligatoria de acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005.

Finalmente, se remitió a las sentencias del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, según las cuales el beneficio contemplado en el artículo 40 de la Ley 48 de 1993 es aplicable a los regímenes pensionales donde uno de los requisitos es el tiempo de servicios y no para las prestaciones donde la exigencia son cotizaciones efectivas.

De ahí que concluyó revocar la decisión de primer grado. IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, condene a la entidad demandada al pago de las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica, los cuales se acumularán para su estudio por denunciar similar grupo de normas jurídicas y estar dirigidos al mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Ataca la sentencia por la violación de «la ley sustancial por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 7 de la Ley 71 de 1988 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993».

Como fundamento del cargo resalta que es beneficiario del régimen de transición y expone que la única condición para el reconocimiento de la prestación deprecada, es el cumplimiento de 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo, con lo cual cumplía cabalmente. Agrega que el Tribunal se equivocó «al negar la pensión porque el Ministerio de Defensa no le descontó los aportes para pensión, toda vez que en la certificación de bono pensional dicha entidad manifiesta que el periodo se encuentra a cargos de las mismas y por tal razón el ISS está en la obligación de correr la cuota parte».

VII. CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia de segunda instancia por la violación de «la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad, de infracción directa del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, art. 2 de la Ley 33 de 1985, art. 11 de la Ley 71 de 1988, art. 80 y 100 del Decreto Ley 1214 de 1990, artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo y arts. 48, 53 y 216 de la Constitución Política».

Indica que el Tribunal dio una aplicación restrictiva al artículo 7 de la Ley 71 de 1988 al no tener en cuenta los tiempos de servicio militar, máxime cuando es el Ministerio de Defensa el encargado de esa cuota parte, lo que no atenta contra el principio de sostenibilidad financiera. VIII. RÉPLICA Acota, en suma, que el ad quem no se equivocó por cuanto en el caso concreto no era posible sumar el tiempo prestado en el Ejército Nacional con el cotizado en el Instituto de Seguros Sociales.

IX. CONSIDERACIONES Dada la vía directa de los cargos, no existe discusión acerca de los siguientes supuestos fácticos: (i) que José Omar Franco Llanos nació el 29 de marzo de 1945; (ii) que es beneficiario del régimen de transición, pues al 1° de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad; (iii) que el 29 de marzo de 2005 cumplió 60 años;

(iv) que prestó servicio militar obligatorio del 16 de junio de 1963 al 30 de marzo de 1965, para un total de 645 días; (v) que cotizó para el Instituto de Seguros Sociales un total de 6657 días, de conformidad con la Resolución nro. 035863 del 4 de octubre de 2011; y vi) que trabajó hasta el 1° de abril de 2010. El descontento del recurrente gravita en que el Tribunal violó la ley sustancial por cuanto desconoció que, en virtud del régimen de transición del cual es beneficiario, tiene derecho a la pensión contemplada en la Ley 71 de 1988, ello por cuanto acreditó los 20 años de aportes, teniendo en cuenta el tiempo que prestó en el servicio militar obligatorio.

Atinente al tema, y en un asunto de similares contornos, esta Sala tuvo oportunidad de pronunciarse, en sentencia CSJ SL11161-2017, así: Sobre la procedencia de dicha sumatoria, basta traer a colación lo decidido por esta Corporación en un asunto de similares características, en el que en sentencia CSJ SL14926-2014, así reflexionó: (…) En torno al tiempo de servicio militar obligatorio en materia pensional, lo que tiene dicho la Sala es que puede ser computado siempre y cuando la pensión esté a cargo del Estado y se cause en vigencia del artículo 40 de la Ley 48 de 1993.

Así se ha dicho, entre otras, en las sentencias del 21 de marzo de 2012, radicación 42489, 2 de mayo de 2012, radicación 42383 y más recientemente el 30 de abril de 2014, en la sentencia SL 5661 – 2014, radicación 4827 Teniendo en cuenta lo anterior, por el factor temporal, al haber cumplido el señor MONTOYA HERRERA los dos requisitos en vigencia de la Ley 48 de 1993, le resultaba aplicable el artículo 40 de la citada ley, pues el actor configuró su derecho a la pensión de vejez el 05 de noviembre de 2004, cuando ya la citada ley había entrado en vigor, con lo cual se puede concluir, en este primer aspecto, que no hubo una aplicación retroactiva de esta disposición. El anterior criterio ha sido reiterado en varias oportunidades por esta Sala de la Corte, baste citar la sentencia del 2 de mayo de 2012 Rad. 42383, cuando al efecto dijo: «Ahora bien, al ser lo pretendido por el actor, el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a la luz del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, para que se considere como un hecho consolidado se requiere la configuración de dos hechos, un tiempo de servicio de 20 años como servidor público, y haber llegado a la edad de 55 años, de forma tal, que hasta tanto no se reúnan aquellos el derecho está en plena formación. Así las cosas, al haber cumplido el actor con el segundo de ellos, en vigencia de la Ley 48 de 1993, y al cumplir la edad exigida el 19 de octubre de 2006, no considera esta Sala que se presente una indebida aplicación de dicha ley, pues ese hecho se configuró durante su vigencia, de forma tal, que al aplicarse dicha disposición, se debe tener en cuenta el tiempo que se desempeñó como soldado regular, al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, para el computo del tiempo de servicios como servidor público, bajo los criterios contenidos en la Ley 33 de 1985».

En cuanto al segundo aspecto, esto es, que la pensión esté a cargo del Estado, el hecho de que en el presente caso dicha prestación la asuma el ISS, como última entidad de previsión a la que se efectuaron los aportes, conforme al artículo 10 del Decreto 2709 de 1994, no desvirtúa que el tiempo prestado por el actor como servicio militar obligatorio esté a cargo directo de la Nación, pues el artículo 11 ibídem, establece que: «ARTICULO 11.

CUOTAS PARTES. Todas las entidades de previsión social a las que un empleado haya efectuado aportes para obtener esta pensión, tienen la obligación de contribuirle a la entidad de previsión pagadora de la pensión con la cuota parte correspondiente. Para el efecto de las cuotas parte a cargo de las demás entidades de previsión, la entidad pagadora notificará el proyecto de liquidación de la pensión a los organismos concurrentes en el pago de la pensión, quienes dispondrán del término de quince (15) días hábiles para aceptarla u objetarla, vencido el cual, si no se ha recibido respuesta, se entenderá aceptada y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión. La cuota parte a cargo de cada entidad de previsión será el valor de la pensión por el tiempo aportado a esta entidad, dividido por el tiempo total de aportación».

Ahora bien, en lo que respecta a la pensión por aportes en sí, lo que ha sostenido la jurisprudencia de la Sala es que el tiempo de servicio militar no es computable para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes prevista en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, con base en que, para esta prestación se requería de cotizaciones efectivamente sufragadas.

Dicho criterio fue expuesto por la Sala en sentencia CSJ SL, 19 Oct 2011, Rad. 41672, reiterada en las CSJ SL, 6 Mar 2013, Rad. 39463 y CSJ SL, 2 May 2012, Rad. 42383, cuando adoctrinó: «Adicionalmente se ha de precisar que el literal a) del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, prescribe: Artículo 40. Al término de la prestación del servicio militar.

Todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio, tendrá los siguientes derechos: “a. En las entidades del Estado de cualquier orden el tiempo de servicio militar le será computado para efectos de cesantía, pensión de jubilación (sic) de vejez y prima de antigüedad en los términos de la ley; “…”. Del texto del precepto se deriva que el tiempo de servicio militar obligatorio se adiciona para efectos pensionales, en el sector público, cuando el interesado ha estado vinculado a entidades oficiales, lo que surge de la expresión utilizada por el legislador “En las entidades del Estado de cualquier orden”, de manera que este no cuenta cuando se trata del régimen del seguro social o de la pensión por aportes, porque en estos casos se requieren las cotizaciones efectivamente sufragadas, esto por cuanto que la garantía referida está prevista solamente para el caso de pensiones de jubilación directas a cargo del Estado».

El Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto de 24 de julio de 2002, rad. N° 1397, precisó: « … la única condición exigida por el legislador para proceder al reconocimiento de los derechos consagrados en el artículo 40 (de la Ley 48 de 1993) es la de que el conscripto ingrese a la administración pública en cualquiera de sus órdenes, razón por la cual la efectividad del beneficio opera de forma automática una vez se haga procedente computar el tiempo para efectos del reconocimiento de la pensión en el sector oficial –de jubilación o de vejez- atendiendo al régimen que corresponda » Dicho criterio se ha sustentado en lo que venía adoctrinando esta Corporación en el sentido de que bajo la regulación de la Ley 71 de 1988 no era posible sumar tiempos de servicios, en atención a que: «La denominada pensión por aportes creada por el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, fue una institución novedosa que permitió a las personas que acreditaran aportes a la seguridad social privada y a la seguridad social pública, los cuales no le daban derecho a la pensión de vejez o a la pensión de jubilación en cualquiera de los dos sistemas, para que acumularan dichos aportes con el fin de que adquirieran su derecho pensional con veinte años (20) de aportes sufragados y edad de cincuenta y cinco años (55) años si era mujer o de sesenta (60) si era hombre.

Acorde con la ley, es requisito indispensable para adquirir dicha pensión especial, la acreditación de veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en el Instituto de Seguros Sociales o en una o varias de las entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, intendencial, comisarial o municipal.

Lo anterior sin que se deje de tener en cuenta que por aportes debe entenderse aquella parte del salario con que empleadores y trabajadores debían cotizar o bien al Instituto de Seguros Sociales o bien a una o varias de las mencionadas entidades de previsión social con la intención de ir conformando un capital que en el futuro permita el reconocimiento pensional.

Para el asunto de marras, es dable anotar que no se refirió para nada el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 a la posibilidad de que los aportes pudieran ser reemplazados por tiempos de servicios en los cuales no hubo cotización o pago de aportes, lo que indicaba claramente que la exigencia para acceder a la pensión eran los aportes y no los tiempos de servicios en los cuales no se cotizó. Ahora, como el mencionado artículo 7º dejó en manos del Gobierno Nacional la reglamentación sobre los términos y condiciones para el reconocimiento de esa prestación, así como también la determinación de las cuotas partes que pudieran corresponder a las entidades involucradas, el Decreto 1160 de 1989, expedido con esa finalidad, fue perentorio en señalar en su artículo 21 que no se computaría como tiempo para acceder a la pensión por aportes, “el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de vejez, invalidez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todo[s] los órdenes cuyos empleados no aporten al Sistema de Seguridad Social que los protege».

La anterior previsión fue reiterada en el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, estatuto éste que derogó los artículos 19 a 29 --salvo el parágrafo del artículo 22-- del Decreto 1160 de 1989, cuyo capítulo II reglamentó inicialmente la denominada pensión por aportes. Sin embargo, dada la nueva integración de la Sala y en consideración a recientes sucesos normativos, en sentencia CSJ SL 4457-2014, esta Corporación cambió su criterio jurisprudencial en cuanto estimó que el derecho a la pensión no podía verse truncado por la circunstancia de que la entidad a la que se hubieran prestado los servicios no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social.

En la citada providencia se dijo: «No obstante, dada la nueva integración de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y ante nuevos sucesos normativos, resulta ahora insoslayable revisar las consideraciones vigentes en torno a la interpretación y alcance que se le ha dado tanto al artículo 7º de la Ley 71 de 1988 así como a sus reglamentos para acceder a la pensión por aportes.

Ello implica recordar cuáles fueron los motivos que tuvo el legislador para establecerla y cómo ha sido su aplicación frente a las posteriores regulaciones constitucionales y legales en materia pensional. Pues bien, antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 y del Sistema General de Pensiones adoptado mediante la Ley 100 de 1993, la multiplicidad de regímenes pensionales permitía odiosas diferencias entre los trabajadores vinculados al sector privado y los servidores vinculados al sector público, de modo que cada uno subsistía de manera independiente con exigencias propias en tiempos de servicio y cotización que no podían conjugarse para adquirir el beneficio pensional.

Fue por ello que el legislador estableció la llamada «pensión de jubilación por acumulación de aportes», con el objeto de que pudieran sumarse los tiempos de cotización y de servicios en el sector público y en el privado». En lo pertinente, dispuso la Ley: «Artículo 7º: A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer».

Dicho de otro modo, la citada disposición se expidió con el fin de garantizar a los trabajadores que prestaron sus servicios en el sector público y privado, la posibilidad de alcanzar la pensión con la sumatoria de los tiempos de cotización y de servicios en uno y otro sector. Posteriormente, ya en vigencia de la Constitución Política de 1991 el legislador no desconoció los motivos que dieron origen a la llamada pensión por aportes, de modo que al establecer el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, igualmente consagró la posibilidad de acumular para efectos pensionales los tiempos de servicios y de cotizaciones acumulados en uno y otro sector, tanto en el régimen de prima media con prestación definida así como en el de ahorro individual con solidaridad.

En punto al tema que ahora ocupa la atención de la Sala, para el primero de los regímenes dispuso el legislador en el parágrafo primero del artículo 33 ibidem, en inequívoca conexidad con el artículo 13 de la misma normativa, que “[p]ara efectos del cómputo de las semanas (…) se tendrá en cuenta: (…) b. El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados”.

Recuérdese que el literal f) del citado artículo 13 consagra que, “[p]ara el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

En este orden, bien podría afirmarse que la Ley 100 de 1993 al consagrar la acumulación de tiempos servidos en el sector público y privado, dejó sin vigencia lo dispuesto en la Ley 71 de 1988. Sin embargo, tal aseveración no es del todo cierta si se tiene en cuenta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró un régimen de transición pensional para quienes acreditando los requisitos de edad o tiempo de servicios a su entrada en vigencia, tengan derecho a que su pensión se reconozca conforme a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen que anteriormente les fuera aplicable, entre otros, el que consagró el Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ora el previsto en la Ley 33 de 1985 que reguló el régimen pensional en el sector oficial y, concretamente, en lo que ahora interesa, la Ley 71 de 1988 que previó la llamada pensión de jubilación por aportes.

Este recuento le permite a la Sala dilucidar que el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios.

En el mismo sentido, el derecho irrenunciable a la pensión, tampoco puede verse limitado por disposiciones reglamentarias con alcances restrictivos como la que contenía el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, según la cual: “Artículo 5°. Tiempo de servicios no computables. No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.” Es decir, conforme a la citada norma solo podían computarse a efectos de obtener la pensión de jubilación por aportes, el tiempo cotizado al Instituto de Seguros Sociales y el cotizado a las cajas de previsión del sector público, sin que pudiera sumarse el tiempo servido a entidades privadas que no cotizaron en el ISS, ni el tiempo laborado en entidades oficiales en las cuales no se efectuaron aportes a entidades de seguridad social.

No obstante, tal disposición fue declarada nula por el Consejo de Estado, Corporación que al revisar el tema en sentencia de la Sección Segunda del 28 de febrero de 2013, expediente 11001-03-25-000-2008-00133- 00 (2793-08), estimó que el Presidente de la República excedió las facultades reglamentarias que le otorga en numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.

En lo pertinente, dijo el Consejo de Estado: «De conformidad con lo expuesto, encuentra la Sala que varias normas de la Constitución Política de 1991 establecen de manera explícita una reserva de ley sobre el tema que fue objeto de regulación por parte del Gobierno Nacional en el artículo 5° del Decreto 2709 de 1994, a saber: “(i) El artículo 53 dispone que: ‘El Congreso expedirá el estatuto del trabajo.

La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: [La] garantía a la seguridad social ( )’. Como puede observarse, el artículo 53 superior exige al Congreso de la República que al momento de expedir el estatuto del trabajo, regule la garantía de la seguridad social, dentro de la cual está inmerso el régimen pensional, con el alcance, contenido y prestaciones que determine la ley.

(ii) A su vez, el artículo 152 prescribe: “Mediante leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias: a) Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección”. En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha sostenido que aquellas materias inexorablemente vinculadas a los derechos constitucionales fundamentales, tales como, la vida en condiciones dignas, el trabajo, el mínimo vital, etc., se encuentran sujetas a reserva de ley, razón por la cual no puede dejarse en manos del ejecutivo su regulación. El contenido esencial del régimen pensional se encuentra en estrecha conexidad con dichos derechos fundamentales, por lo que su determinación debe realizarse a través del ejercicio de la potestad de configuración normativa del legislador, excluyendo para el efecto su fijación mediante reglamentación presidencial» -Sentencia C-432 de 6 de mayo de 2004.

M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil-. Para la Sala no hay duda que el tema de los tiempos computables para los efectos relacionados con el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, al igual que la edad, forma parte del contenido esencial del mencionado régimen pensional, por lo que las exclusiones o excepciones al mismo deben establecerse mediante normas con rango de ley.

En efecto, se trata de un asunto sustancial de la materia objeto de reserva, vale decir de los elementos básicos del régimen pensional por aportes, considerando su conexidad con los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, al trabajo, al mínimo vital y a la seguridad social, razón por la que escapa al alcance de la regulación mediante decretos reglamentarios.

Nótese que en el inciso segundo del artículo 7° de la Ley 71 de 1988 el Legislador facultó al Gobierno Nacional para reglamentar “los términos y condiciones para el reconocimiento y pago” de la pensión de jubilación por aportes, pero con base en dicha autorización el Ejecutivo no podía llegar a tocar el contenido esencial del régimen pensional, determinando los tiempos de servicio que no se computarían para adquirir el derecho, pues con ello se configura una restricción o afectación a los derechos fundamentales que ya fueron mencionados y se desconoce la reserva de ley establecida en los artículos 53 y 152 de la Carta Política.

A partir de lo anterior se evidencia que en la norma reglamentaria acusada el Presidente de la República rebasó el ámbito sustancial de la materia reservada, razón suficiente para declarar su nulidad. En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos –no cotizados- no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes.

En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.

Con arreglo al anterior criterio jurisprudencial, estima la Sala que no se equivocó el Tribunal al considerar que era posible sumar el tiempo del servicio militar obligatorio del actor, para efectos de completar el tiempo necesario para estructurar el derecho a la pensión por aportes prevista en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, máxime si como se señaló en la jurisprudencia transcrita el artículo 5 del Decreto 2209 de 1994, misma sobre la cual apoya la Censura su argumentación, fue declarada nula por el Consejo de Estado en sentencia de 28 de febrero de 2013.

Conforme a lo expuesto, la Sala recoge lo adoctrinado en las sentencias CSJ SL, 19 Oct 2011, Rad. 41672, CSJ SL, 6 Mar 2013, Rad. 39463 y CSJ SL, 2 May 2012, Rad. 42383, así como cualquier otro pronunciamiento en contrario a lo aquí decidido. De manera que es palmario que en torno a la jurisprudencia de esta Sala, el tiempo que el demandante prestó como servicio militar obligatorio debe ser tenido en cuenta para acceder a la pensión de la Ley 71 de 1988.

En el anterior contexto, cabe aclarar que si bien la decisión del Tribunal se fundó en el criterio jurisprudencial vigente para la época del pronunciamiento censurado, con el nuevo y actual criterio que se acaba de citar, los cargos son fundados en lo que al artículo 7º de la Ley 71 de 1988 concierne, por lo que habrá de quebrarse la sentencia recurrida.

Sin costas en casación, dada la prosperidad del recurso. X SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia las consideraciones vertidas en la esfera casacional son suficientes para resolver el grado jurisdiccional de consulta en relación a la entidad demandada Colpensiones. Ahora bien, en lo concerniente al recurso de apelación presentado por el demandante, en el que solicita el reconocimiento de intereses moratorios de conformidad con la posición mayoritaria, en casos como este, no hay lugar a condena alguna por concepto de estos, por cuanto la pensión objeto de condena en el bajo examen, no es de aquellas que se conceden con sujeción íntegra a la nueva ley de seguridad social, sino que corresponde a la señalada en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988.

Costas en las instancias a cargo de la demandada. XI DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 27 de junio de 2012, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ OMAR FRANCO LLANOS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

En sede de instancia, se CONFIRMA la decisión proferida, el 10 de abril de 2012, por el Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá. Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 PAGE 20 SCLAJPT-10 V.00