CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 67364 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL4552-2019 Radicación n.° 67364 Acta 36 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de octubre de dos mil diecinueve (2019). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por JAVIER FERNANDO RESTREPO TORO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 28 de septiembre de 2012, aclarada mediante providencia del 30 de agosto de 2013 en el proceso que instauró el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL – IFI- en su contra.

ANTECEDENTES El Instituto de Fomento Industrial –IFI- promovió demanda ordinaria laboral, para que se declare que, con fundamento en el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, en la liquidación para la pensión de jubilación concedida al demandado mediante Resolución 2005 de 1986, no se debió tener en cuenta el «auxilio ahorro IFI», por cuanto el mismo no es salario dado que no retribuye el servicio; que en esa medida, la mesada inicial de la pensión de jubilación debió corresponder a la suma de $212.276 desde el 8 de septiembre de 1986, o la que considere el juez después de liquidarla de nuevo sin tener en cuenta el « auxilio ahorro IFI»; que sobre la mesada inicial aplicaban los reajustes de ley desde 1987 en adelante; y que a partir del reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS, no resulta diferencia alguna a favor del pensionado.

Como consecuencia, solicitó que se condene al demandado a la devolución de los mayores valores de las mesadas pensionales ordinarias y adicionales recibidos desde el reconocimiento de la prestación, se le autorice deducir los mayores valores pagados por concepto de diferencias pensionales, y al pago de las costas del proceso. Como fundamento de sus pretensiones, señaló que el IFI en liquidación era una empresa industrial y comercial del Estado; que el demandado trabajó para el Estado por más de 20 años, siendo el IFI el último empleador; que en virtud del cumplimiento de la edad y tiempo de servicio previstos en el Decreto 1848 de 1969, el IFI le reconoció la pensión de jubilación legal mediante Resolución 2005 del 10 de diciembre de 1986, efectiva a partir del 8 de septiembre de ese año, en una cuantía inicial de $239.161.47 mensuales.

Indicó que la pensión se liquidó teniendo en cuenta los factores devengados en el último año de servicios: sueldo, bonificaciones, prima de antigüedad, prima de vacaciones y de servicios, auxilio de alimentación y « aporte ahorro IFI», lo cual arrojó un promedio mensual de $318.881,96, que al aplicarle el 75%, generó una pensión de $239.161.47 mensuales.

No obstante, advirtió que de conformidad con el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, el « ahorro IFI» no podía ser computado. Afirmó que liquidada nuevamente la pensión de jubilación sin tener en cuenta el « auxilio ahorro IFI», el promedio mensual devengado por el demandado en el último año corresponde a $283.035, por lo cual, la mesada inicial corresponde a $212.276, equivalente al 75% de dicho promedio.

Por tanto, el Instituto estaba pagando una suma que excedía la legal, lo cual afecta el patrimonio del Estado. Explicó que el IFI en liquidación siguió cotizando al ISS, dado que la pensión de jubilación otorgada es compartida con la de vejez reconocida por esa administradora, y esta última le fue otorgada al demandado el 28 de mayo de 1999, mediante Resolución 011124, por valor de $237.403 mensuales para el 1 enero de 1999.

Ante ello, la entidad demandante continuó pagando el mayor valor a su cargo. Al dar respuesta a la demanda, Javier Fernando Restrepo Toro se opuso a las pretensiones y en cuanto a los hechos, aceptó la naturaleza de la entidad, el tiempo laborado por el demandado en entidades del Estado, la última empleadora, que cumplió los requisitos pensionales previstos en el Decreto 1848 de 1969, la cuantía de la prestación y los factores que se tuvieron en cuenta para liquidarla, el valor del promedio mensual devengado y la tasa de reemplazo aplicada, el carácter compartido de la pensión de jubilación, el reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS y que el IFI le cancela el mayor valor entre estas dos prestaciones.

Los demás hechos los negó. En su defensa explicó que la base de liquidación de la pensión de jubilación no desconoce los lineamientos legales, por el contrario, con base en la ley, la entidad demandante incluyó otros factores constitutivos de salario de acuerdo con las fuentes de derecho internas del IFI y fueron determinados en la misma Resolución de reconocimiento pensional.

Resaltó que lo pretendido por la actora es confuso, pues solicita que se declare que ella misma transgredió la ley, lo cual es incoherente, más cuando no podría favorecerse de sus propios errores, de haber existido alguno. También añadió que el monto de su pensión se sujetó a lo establecido en los pactos colectivos celebrados en la entidad accionante, y que, en todo caso, que se trate de una pensión legal no impide que las partes puedan elevar su valor sin que la pensión deje de tener este carácter.

Agregó que el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969 no prevé la base de liquidación de la pensión, sino la base mínima para el pago de los aportes. Adujo igualmente que el «ahorro IFI» fue contemplado en el pacto colectivo de 1980 como base de liquidación de las cesantías. Propuso como excepción previa la de prescripción, y de fondo, la de inexistencia de la obligación, carencia de derecho y prescripción. La excepción previa fue declarada no probada en providencia dictada el 7 de julio de 2009 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá (f.° 262 a 268).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá, mediante sentencia proferida el 29 de junio de 2010, absolvió al demandado y condenó en costas a la entidad accionante. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, al resolver el recurso de apelación presentado por la entidad demandante, mediante sentencia proferida el 28 de septiembre de 2012, aclarada mediante providencia del 30 de agosto de 2013, dispuso:

PRIMERO: ABSOLVER al demandado señor Javier Fernando Restrepo Toro, de restituir las sumas recibidas en exceso.

SEGUNDO: DECLARAR que la Resolución 2005 del 10 de diciembre de 1986, proferida por el Instituto de Fomento Industrial IFI en liquidación, debió ser liquidada sin tener en cuenta dentro de los factores salariales el concepto de «ahorro IFI» y en consecuencia, ordenar al precitado Instituto a reliquidar la pensión reconocida al demandante y una vez efectuado este trámite, continúese con el pago que resulte de la referida reliquidación. Como sustento de su decisión, señaló que no era motivo de controversia que entre las partes existió una relación de trabajo, y que por tal razón, mediante Resolución 2005 del 10 de diciembre de 1986, el IFI le reconoció a Javier Fernando Restrepo Toro una pensión de jubilación compartida a partir del 8 de septiembre de 1986 en cuantía inicial de $239.161,47.

Hechos que no fueron discutidos por la parte demandada y se evidencian en las Resoluciones 2005 de 1986 del IFI (f.° 18 a 22) y 11124 de 1999 expedida por el ISS para otorgar la pensión de vejez al accionado (f.°23) Resaltó que en el recurso de apelación la parte actora pretende que se excluya de la base salarial de liquidación de la pensión, el concepto de «ahorro IFI» porque no retribuye el servicio, esto es, no constituye factor salarial, y que, por tanto, se le ordene al pensionado devolver las sumas recibidas en exceso.

En esa medida, señaló que al Tribunal le correspondía determinar si le asistía razón o no al a quo al absolver al accionado. Luego de citar el contenido del artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 en cuanto a los factores que integran el salario para calcular las cotizaciones de los servidores públicos, adujo que solamente son los conceptos taxativamente previstos en dicha norma, los que el legislador contempló como factores salariales, sin que allí se evidencie el «ahorro».

Hizo referencia a lo expuesto en sentencia CSJ SL 7 feb. 2006, rad. 25734, en la que se precisó que no todo lo que recibe el trabajador en su condición de tal es constitutivo de salario, pues existen pagos que no corresponden a una retribución directa del servicio. Señaló que cuando el trabajador recibe, de mutuo acuerdo o a través de convención colectiva, sumas de dinero adicionales al salario o a los recargos por trabajo extra, debe demostrarse que éstas remuneran los servicios, para que puedan considerarse como salario.

En esa medida, concluyó que el concepto de «ahorro IFI» no estaba destinado a remunerar los servicios, sino a promover el ahorro del trabajador, por tanto, no es posible considerar que se trate de un factor de salario. Aclaró que hubo un error en la liquidación de la pensión porque se incluyó dentro de los factores salariales el concepto de «ahorro IFI» y es tal equivocación la que motiva la demanda de la administración. Sin embargo, ello no significa que se deban devolver las sumas de dinero percibidas por Javier Fernando Restrepo Toro, pues lo hizo amparado en el principio de la buena fe que preserva el numeral 2 del artículo 136 del CCA que establece: «los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe».

Agregó que no resultaría lógico imponer la carga del error cometido por la administración al pensionado, pues él recibió creyendo que le correspondía en derecho. Al respecto, hizo referencia a lo expuesto en sentencia CSJ SL 7 dic. 2006, rad. 28599. Concluyó que el concepto «ahorro IFI» no constituye factor salarial, por lo que se debe reliquidar la pensión reconocida mediante Resolución 2005 de 1986, sin que ello implique la devolución de las sumas que recibió el demandado.

RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por el demandado Javier Fernando Restrepo Toro, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia acusada, en cuanto al numeral segundo de la providencia del 28 de septiembre de 2012 y al numeral primero de la aclaración de sentencia efectuada el 30 de agosto de 2013 por la cual se modificó la absolución total que había sido impartida en la parte resolutiva de la primera decisión. En sede de instancia, solicita que se confirme la sentencia del a quo.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y se analizarán de manera conjunta dado que acusa similares normas, persigue el mismo fin, esto es, discutir la inclusión de un rubro devengado por el demandado en la liquidación de la mesada pensional, y su argumentación se complementa. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por violación de la ley sustancial, por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 127 (14 Ley 50/90), 128 (15 Ley 50/90) del CST; 53 de la Constitución Política, 136 del CCA, 5 del Decreto 3135 de 1968, 38 de la Ley 489 de 1998, 1 de la Ley 33 de 1985, 1 de la Ley 62 de 1985, 36 de la Ley 100 de 1993; 1 del Decreto 1158 de 1994 y 6 del Decreto 691 de 1994.

Asegura que dicha transgresión obedeció a los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que en las liquidaciones de los derechos laborales del Dr. Javier Fernando Restrepo Toro, el Instituto demandante incluyó como factor de salario el pago titulado “ahorro IFI”. 2. No dar por demostrado, pese a que la misma parte actora lo afirma, que el IFI es una sociedad de economía mixta y, como tal, sus servidores son trabajadores oficiales. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que en la resolución 2005 de 1986, el IFI definió claramente el valor de la mesada pensional del demandado al fijarla en la suma de $239.161,47. 4. No dar por demostrado, estándolo, que por medio de la resolución No. 2005 de 1986, definió que el promedio mensual del ingreso base de liquidación de la pensión del demandado fue la suma de $318.881,96. 5.

No dar por demostrado, estándolo, que el IFI tuvo en cuenta como factor de salario el ahorro IFI, tanto en el caso del demandado como en el de los demás trabajadores de la entidad. Dichos errores se cometieron en virtud de la falta de valoración de las siguientes pruebas: a) Confesión o reconocimiento contenido en la respuesta dada por el representante legal de la demandante al pliego de preguntas formulado por la parte demandada (fs. 293 a 295). b) Liquidación de vacaciones del demandado (fs. 302 y 303). c) Liquidación definitiva de prestaciones sociales del demandado (fs. 304 a 308 y 585 a 589). d) Testimonio de Carlely Augusto Ramírez Rubio (fs. 347 a 349).

E igualmente por la apreciación errada de las Resoluciones 2005 del 10 de diciembre de 1986 (f.° 18 a 22 y 60 a 64), y 1124 del 28 de mayo de 1999 del ISS (f.° 23). Para demostrar su acusación, resalta que, al parecer, la sentencia impugnada fue estructurada con afán o por lo menos con ligereza, pues no de otra manera se explica la contradicción en su parte resolutiva; tampoco es comprensible que mediante una providencia aclaratoria, se modifique la absolución total en parcial.

Indica que aunque el Tribunal tuvo en cuenta la Resolución mediante la cual el IFI le otorgó al demandado la pensión de jubilación, no observó que en ella la entidad incluyó expresamente el «ahorro IFI» como parte de los factores que conforman la base de liquidación de la pensión que ahora se debate. Precisa que si este factor se analiza aisladamente, podría admitirse la discusión de si su inclusión en la liquidación correspondió a un error mecánico o conceptual, pero si se estudia conjuntamente con otras pruebas como las liquidaciones de vacaciones y de prestaciones sociales (f.° 302 a 308), se colige que la inclusión del «ahorro IFI» en la base para el cálculo de los derechos del accionado, no fue un error, sino una práctica consciente de la entidad, la cual permitía colegir que era natural y elemental que dicho rubro se incluyera igualmente como factor para liquidar la prestación pensional.

Afirma que el colegiado se «enredó ingenua y torpemente» en la consideración de si el « ahorro IFI» constituía o no salario, lo cual no es materia de discusión en el proceso, pues al margen de lo uno o lo otro, lo cierto es que la entidad lo tomaba como parte de la base de liquidación de todos los derechos laborales. Esta actuación resulta legítima porque los servidores del IFI eran trabajadores oficiales, y por ende, era posible mejorar las condiciones laborales por la vía del acuerdo entre las partes o incluso, por decisión unilateral del empleador.

En este caso, se acudió a las dos posibilidades y por ello se celebraron pactos colectivos que no se vinculan a la acusación porque no inciden en ella. Resalta que la entidad demandante se cuidó de no alegar si el ahorro IFI era o no salario, pues simplemente afirma que no podía ser computado en la base para la pensión; esto, en razón a que al interior de la entidad tal consideración sobre la naturaleza de este pago, no fue incluida al conformar la base de liquidación de los derechos laborales.

Aduce que el empleador simplemente conformó un listado de siete elementos para estructurar la base de liquidación de los derechos laborales de sus servidores, incluidas las pensiones, y en ello no hay ningún error y menos, algo que pueda calificase como ilegal, pues el Código Sustantivo del Trabajo, aplicable en lo colectivo a los trabajadores oficiales, prevé la posibilidad de mejorar las condiciones de trabajo por vía de acuerdos entre las partes.

Además, los artículos 13 y 14 del mismo código, señalan que las leyes laborales consagran el mínimo de derechos y garantías, no el máximo, como al parecer lo entendió el Colegiado. Señala que en la respuesta novena del cuestionario que se le formuló al representante legal de la entidad demandante, éste aceptó que en la base de liquidación del auxilio de cesantías se incluía «1/12 ahorro IFI», con lo cual no queda duda que este factor era tenido en cuenta en todas las liquidaciones laborales, y por tanto, haberlo sumado como factor para calcular la pensión del demandado, no fue un error, sino un acto consciente y deliberado acorde con las reglas internas de la entidad.

De otra parte señala que la Resolución expedida por el ISS mediante la cual le otorgó la pensión de vejez a Javier Fernando Restrepo Toro, se denuncia en el cargo porque fue mencionada por el Tribunal, pero en verdad no tiene incidencia alguna frente a la discusión en casación. Asegura que ante los yerros advertidos en la valoración de las pruebas calificadas, es dable referirse al testimonio de Carlely Augusto Ramírez Rubio, quien informó que entre los factores de pago que el IFI tenía establecidos para todos su trabajadores se incluía, entre otros, el «ahorro IFI».

RÉPLICA La entidad demandante se opone al cargo porque considera que las pruebas denunciadas no desdibujan la realidad concluyente de que el «ahorro IFI», es un concepto que no estaba destinado a la remuneración de los servicios sino a promover o incentivar en los trabajadores el ahorro, por tanto, no se puede concebir como una suma integrante del salario.

No existe desatino en la decisión del Tribunal al ordenar la reliquidación de la pensión del demandado, restando el rubro antes mencionado, pues, además, no está contemplado en las normas legales que establecen la forma de liquidar la pensión. De ahí que la entidad deba recuperar los dineros que están siendo mal liquidados. Añadió que es tan claro que el «ahorro IFI» no es salario, que puede darse el evento de que, aunque el trabajador preste el servicio, no reciba el auxilio por no haber ahorrado.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia del Tribunal, por transgredir, por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 1 del Decreto 1158 de 1994, 5 del Decreto 3135 de 1968, y por aplicación indebida de los artículos 1 de la Ley 33 de 1985, 1 de la Ley 62 de 1985, 136 del CCA, 127 y 128 del CST (14 y 15 de la Ley 50 de 1990).

Para demostrar su acusación, asegura que para el Tribunal, en la base de liquidación pensional solamente pueden incluirse los conceptos establecidos en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 y que para incluir otro factor, debe demostrarse que remunera el servicio. Estas conclusiones son desacertadas en tratándose de trabajadores oficiales, pues su relación laboral se sujeta a las reglas de la contratación, en la que confluyen las voluntades de las partes dentro del marco de respeto de la ley en cuanto al mínimo de derechos, que es irrenunciable.

Agrega que, por vía de acuerdo o por decisión unilateral del empleador, es posible que se establezcan condiciones que superen las legales, en procura de un mayor beneficio para el trabajador, sin que existan normas que ordenen que la base de liquidación de la pensión de los trabajadores oficiales, deba conformarse exclusivamente con pagos de carácter salarial.

Así, el empleador es libre de admitir la inclusión de factores, rubros o pagos que no sean retributivos del servicio. Indica que las consideraciones del Tribunal dejan en evidencia un equivocado entendimiento del artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, el cual solamente es aplicable a los empleados públicos, lo cual produjo la indebida aplicación de las demás normas acusadas.

Lo anterior es suficiente para explicar la segunda censura, que en rigor resulta subsidiaria de la primera, aunque se pretenda el mismo objeto señalado en la « proposición jurídica». RÉPLICA El IFI también se opone a esta acusación, dado que afirma que en la sustentación no se demuestra en qué forma el fallador incurrió en los yerros endilgados y cómo debió proferirse la sentencia. Al censor le corresponde señalar la vía de violación, la modalidad, demostrar los errores y señalar cual fue el motivo de la censura y como debió proceder el Tribunal, lo cual se echa de menos en este cargo.

En todo caso, asegura que la prestación otorgada al señor Restrepo Toro es una pensión legal, reconocida por el cumplimiento de la edad y el tiempo de servicios previstos en el Decreto 1848 de 1969, toda vez que al entrar en vigencia la Ley 33 de 1985, el demandado ya había causado este derecho pensional. En ese orden, debe resaltarse que el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, establece que la prestación pensional se otorgará sobre el promedio de los salarios y primas de toda especie, percibidos en el último año de servicios.

Así, queda claro que el IFI desconoció la ley al incluir en la base de cómputo de la pensión, el « auxilio de ahorro IFI», pues este no tiene carácter salarial ni es una prima, simplemente es un incentivo para los trabajadores que mensualmente ahorren parte de su salario. CONSIDERACIONES Previamente, la Sala debe resaltar que, contrario a lo afirmado por el censor, el Tribunal no modificó su propia sentencia dictada el 28 de septiembre de 2012, pues mediante la providencia del 30 de agosto de 2013, simplemente aclaró que la decisión absolutoria solo se refería a la pretensión de devolución de las sumas recibidas en exceso.

En esa medida, aclaró el numeral primero de la sentencia, puntualizando que absolvía de tal petición, y dejó incólume el numeral segundo, mediante el cual había autorizado la reliquidación de la pensión excluyendo el «ahorro IFI». Precisado lo anterior, en lo que interesa al cuestionamiento formulado en el recurso, se recuerda que en el fallo acusado el Tribunal consideró procedente la reliquidación pretendida por la entidad demandante, pues a su juicio, los factores que integran la base para calcular la mesada pensional del demandado son los establecidos en el Decreto 1158 de 1994, y que, para incluir otro rubro, este debe tener carácter salarial, naturaleza de la que carece el «ahorro IFI», dado que solamente estaba destinado a incentivar el ahorro de los trabajadores.

En esa medida, autorizó al instituto accionante a reajustar la prestación, excluyendo el mencionado concepto. Esta conclusión es criticada por el censor, quien afirma que no era dable abordar la definición del carácter salarial del mencionado «ahorro IFI», pues éste fue incluido unilateralmente por la entidad sin reparar en tal naturaleza, y no solo para calcular la pensión sino también las prestaciones sociales definitivas y las vacaciones, tal como se advierte de las pruebas denunciadas.

Además, señala que, en todo caso, al tratarse de un trabajador oficial, es dable que sus condiciones laborales sean mejoradas por acuerdo entre las partes o por decisión unilateral del empleador; así, asegura que la inclusión del «ahorro IFI» que discute la demandante, fue consciente y no errada y obedeció a las normas o fuentes internas de la entidad que así lo disponían.

Conforme al anterior planteamiento, le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal se equivocó al considerar que la prestación pensional del demandado debía ser reliquidada, porque el rubro percibido por concepto de «ahorro IFI» no ha debido incluirse en la base de liquidación. 1. Resolución 2005 del 10 de diciembre de 1986 (f.° 18 a 22) Mediante este acto administrativo, el Instituto de Fomento Industrial IFI, resolvió reconocer y pagar a Javier Fernando Restrepo Toro, una pensión mensual vitalicia de jubilación en cuantía inicial de $239.161.47.

En su parte considerativa expuso que el peticionario había laborado por más de 20 años en el sector oficial, y que sus últimos servicios los prestó al IFI, donde trabajó 931 días, del 7 de febrero de 1984 al 9 de septiembre de 1986. En dicho documento también se hizo referencia al tiempo laborado con cada una de las otras entidades públicas, se indicó que «el valor de la pensión de jubilación es equivalente al 75% de los salarios, primas y bonificaciones percibidos en el último año de servicios» y se realizó la siguiente liquidación: El total devengado en el último año de servicios asciende: Sueldos 2.453.123.33 Bonificaciones 403.853.89 Prima de antigüedad 43.340.00 Prima de servicios 273.731.03 Prima de vacaciones 137.243.33 Auxilio de alimentación 80.124.60 Ahorro IFI 430.167.30 3.826.583.47 PROMEDIO MENSUAL $ 3.826.583.47 = $ 318.881.96 12 VALOR DE PENSIÓN: 75% de $ 318.881.96 239.161.47 Tal como lo asegura el recurrente, y no se discute por las partes, en la referida liquidación fue incluido el valor del «ahorro IFI», hecho que no fue desconocido por el Tribunal.

Lo que genera controversia es si resultaba correcto o no tener en cuenta tal rubro en la base para calcular la pensión, y para resolver tal discusión, el colegiado abordó el análisis de su carácter salarial, lo cual no es equivocado si se tiene en cuenta que de la misma resolución analizada se deriva que el origen de la pensión no es otro que legal.

Así, en este acto administrativo tan solo se refiere que las normas aplicables para esta prestación son «la Ley 2 de 1945, Ley 6 de 1945, Ley 72 de 1947, Ley 1 de 1963, Decretos 2921 de 1948, 3135 de 168, 1848 de 1969, Ley 4 de 1976 y Ley 33 de 1985». Es decir, el reconocimiento pensional otorgado al demandado se fundó en la ley, pues no se mencionan fuentes diferentes a las anteriores, como convención o pacto colectivo, acta de Junta Directiva o incluso, una conciliación. Ahora, en cuanto a la base para calcular la pensión, la entidad accionante advierte en este documento que la prestación debía ser liquidada sobre «el 75% de los salarios, primas y bonificaciones percibidos en el último año de servicios».

(resalta la Sala). De ahí entonces, que resultara indispensable constatar si el «ahorro IFI» tenía carácter salarial como lo hizo el Tribunal, o por lo menos, que existiese una fuente normativa que previera la inclusión de este factor en la liquidación pensional como lo alega el censor. Sin embargo, en la referida Resolución no se hace claridad sobre la razón por la cual se incluye dicho rubro en la base de liquidación, ni se anuncia la reglamentación interna de la entidad a la que hace mención el recurrente, o cualquier otra fuente normativa que disponga que el «ahorro IFI» era parte integrante del ingreso para calcular la pensión o que constituía salario.

Siendo ello así, para definir si «el ahorro IFI» debía contabilizarse o no en la base de liquidación pensional, se requería verificar su carácter salarial. Más cuando, la pretensión de reliquidación se fundó en ello, pues contrario a lo alegado en el cargo, la entidad demandante sí solicitó que se autorizara la exclusión de este concepto, motivado en que éste no constituía una contraprestación directa del servicio.

Así lo señaló en la primera pretensión de la demanda inicial, a la que hace alusión el censor en el desarrollo de su acusación: «Se declare que con fundamento en el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, la pensión reconocida por el IFI al demandado […] debió ser liquidada sin tener en cuenta dentro del cómputo de los factores el auxilio ahorro IFI, por cuanto el mismo no es salario para ningún efecto, dado que no retribuye el servicio ».

(Resalta la Sala) Así las cosas, el Tribunal no se equivocó al valorar la Resolución de reconocimiento pensional y derivar que los factores que debían incluirse en la liquidación de la prestación, eran los legales o aquellos adicionales que constituyeran salario. Tampoco es dable considerar que incurrió en error al no observar la existencia de reglas internas de la entidad para la inclusión del « ahorro IFI» en tal calculo, como lo afirma el censor, pues de ello no da cuenta tal acto administrativo. 2.

Confesión del representante legal (f.° 293 a 295): El recurrente denuncia la falta de valoración de la respuesta dada por el representante legal de la parte actora en el informe juramentado rendido a instancia de la parte demandada, y sustenta que en el numeral 9 de tal informe, se confesó que en la base para liquidar las cesantías se incluía el «ahorro IFI».

En efecto, en dicha respuesta, el representante del IFI manifestó: Los conceptos incluidos para la liquidación del auxilio de cesantía del demandado fueron: sueldo, 1/6 de la bonificación, 1/12 prima antigüedad, 1/12 prima de vacaciones, 1/12 ahorro IFI, 1/12 ahorro sobre bonificación, 1/12 del auxilio de alimentación, 1/12 prima de servicio y 1/12 del quinquenio.

Al respecto, es importante aclarar que dichos conceptos tienen una fuente normativa autónoma y diferente a los que la ley señala para la liquidación de la pensión de jubilación de los servidores públicos. Por ende, aunque admitió que para liquidar las cesantías la entidad incluía, entre otros factores, «1/12 ahorro IFI», también aclaró que esta base de liquidación no es la misma que se aplica para calcular la pensión. De ahí que no sea posible derivar de esta prueba que, en la prestación pensional, también debía, necesariamente, incluirse el mencionado rubro, por ser acorde a las reglas y prácticas existentes al interior de la entidad, como lo alega el censor, pues así no fue admitido por la demandante.

Debe precisarse que el hecho de que determinado concepto o factor se tenga en cuenta para liquidar algunos derechos laborales no implica necesariamente que esta práctica, como lo denomina el censor, deba igualmente predicarse de la liquidación del derecho pensional, máxime que, al ser de rango legal, como se desprende de la Resolución 2005 de 1986, es necesario acudir a la ley para determinar los factores respectivos o, como lo afirmó el Tribunal, establecer que el referido «ahorro IFI» es salario, lo cual no se desprende de la prueba antes denunciada. 3.

Liquidación de prestaciones sociales y vacaciones (f.° 302 a 308) En los folios 302 y 303, se observa la liquidación de vacaciones y prima de vacaciones efectuada por la entidad demandante a favor del demandado, por el periodo laborado entre el 7 de febrero de 1985 y el 7 de febrero de 1986, en la cual se incluye, entre otros factores, «1/12 ahorro IFI».

En la liquidación definitiva de prestaciones sociales aportada a folios 304 a 308, se observa que, para calcular las cesantías, prima de servicios, vacaciones, igualmente se tuvo en cuenta el rubro discutido por el censor. En ambas liquidaciones se descuenta al trabajador una suma por concepto de «ahorro al 6%» y se gira a la Caja de Previsión Social del IFI el valor del «ahorro empleado» y «ahorro IFI».

El contenido de estas pruebas no fue analizado por el Tribunal, sin embargo, tal omisión no genera un yerro protuberante porque en estas liquidaciones no se hace referencia a los conceptos que deben integrar el valor de la mesada pensional, solamente informan los factores que se tuvieron en cuenta para calcular las prestaciones y vacaciones, entre los cuales se incluyó el «ahorro IFI», pero ello no implica necesariamente, que por haber sido tenido en cuenta para liquidar otros derechos laborales, dicho rubro también deba ser incluido en la base para establecer el monto de la prestación pensional.

Lo relevante, es que pueda determinarse si dicho concepto constituye salario o si existe alguna fuente normativa que hubiese previsto que el mencionado «ahorro IFI» hacía parte del ingreso base para liquidar la pensión, lo cual no se deriva de las anteriores pruebas. En ese orden, los elementos de convicción denunciados no dan cuenta del carácter salarial del rubro discutido, y por el contrario, vale resaltar que esta Sala ya ha tenido oportunidad de analizar su naturaleza para concluir que no constituye una contraprestación directa del servicio.

Así lo estableció esta Corporación al analizar una de las actas de junta directiva de la entidad, en las que se hizo referencia al «ahorro IFI», tal como se expresó en sentencia CSJ SL 283-2018, reiterada en decisiones CSJ SL 2292-2018, CSJ SL 3296-2018 y recientemente por esta Sala en la CSJ SL 1317-2019: aporte ahorro ifi Esta prestación fue estipulada para los afiliados a la Caja de Previsión Social del Instituto de Fomento Industrial, a favor de los cuales el IFI contribuía mediante el reconocimiento de una «una suma igual a la que ahorre en cada mensualidad».

(art. 27 acta de Junta Directiva de 17 de octubre de 1967 –f.°117-). Su finalidad no es la de retribuir los servicios prestados, sino la de incentivar el ahorro de los trabajadores, tan así que su pago estaba condicionado a que aquellos reservaran un porcentaje de lo percibido a dicho cometido. En tal sentido no es un concepto constitutivo de salario.

(Resalta la Sala) Así, si esta Sala, por holgura pudiese verificar el Acta de Junta directiva n.° 1024 del 25 de julio de 1966 (f.°29 a 35), podría advertir igualmente, que el propósito de tal auxilio, no es otro que incentivar el ahorro de los empleados. Así se indicó en el referido documento: Artículo 2: Los empleados del Instituto podrán ahorrar mensualmente en la Caja de Previsión Social del mismo instituto, cualquier parte del sueldo que devenguen.

Artículo 3: el Instituto contribuirá, por su parte, al ahorro de cada uno de sus empleados, con una suma igual a la que ahorre en la misma mensualidad el respectivo empleado, pero la contribución del Instituto no podrá ser superior al 10% del sueldo devengado. 4. Resolución 1124 de 1999 (f.° 23) Aunque este acto administrativo expedido por el ISS fue denunciado por el censor como erradamente valorado, lo cierto es que no efectúa ninguna sustentación en relación con esta prueba, se limita a enlistarla sin explicar lo que ésta evidencia, en qué consistió la equivocación valorativa del colegiado y cuál es su incidencia en la decisión, deberes que ha debido atender al formular el reproche por la senda fáctica (ver CSJ SL 23 mar. 2001, rad. 15148).

De hecho, el mismo recurrente asegura que denuncia esta prueba porque fue mencionada en la sentencia, pero que en realidad no tiene incidencia alguna frente a la discusión en casación, lo que corrobora la falta de sustentación frente a este medio probatorio y releva a la Sala de su estudio. 5. Testimonio de Carlely Augusto Ramírez Rubio.

(f.° 347 a 349) Pese a que la parte recurrente discute la falta de valoración del testimonio de Carlely Augusto Ramírez Rubio, lo cierto es que esta declaración de tercero no constituye medio de prueba apto en casación para estructurar un yerro fáctico, pues el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, solo admite como tal el documento auténtico, la inspección y confesión judicial (CSJ SL 22 nov. 2011, rad. 41076).

En ese orden, no es posible abordar el análisis de la prueba testimonial, por no ser hábil, y no advertir ningún error del ad quem en la valoración de las pruebas sí calificadas (CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 41076). Así las cosas, el recurrente no logra acreditar los yerros fácticos endilgados, pues las pruebas denunciadas no permiten colegir el carácter salarial del «ahorro IFI», el cual debía verificarse al tratarse de una pensión de rango legal; y aunque el censor insiste en que la inclusión de este rubro obedeció a las reglas internas de la entidad, lo cierto es que no denuncia cual es la normatividad extralegal a la que se refiere.

Es cierto que menciona los «pactos colectivos», pero el mismo recurrente precisa que éstos no inciden en el presente asunto y no refiere otra fuente del derecho pretendido, más allá de la práctica de la entidad de incluir tal factor para liquidar prestaciones sociales como las cesantías, que como se dijo, no puede servir de parámetro para definir los conceptos que integran el ingreso base de liquidación pensional, pues se trata de derechos diferentes.

Esta Sala no desconoce que las partes integrantes de una relación contractual de trabajo, pueden establecer el mejoramiento de condiciones laborales, salariales y prestacionales por vía de la negociación colectiva e, incluso, de la conciliación, como lo asegura el recurrente. Así, es perfectamente válido que las partes estipulen prestaciones asistenciales, económicas y pensionales por fuera de la ley, siempre que no desconozcan los derechos mínimos reconocidos por el legislador, sin perjuicio de lo previsto en el Acto Legislativo 01 de 2005.

Cobijados por tal prerrogativa, muchos de los empleadores, tanto del sector público como privado, por vía de negociación colectiva, asumieron el reconocimiento de pensiones de jubilación con condiciones más benéficas que las legales, no solo en cuanto a los requisitos para su causación, sino también respecto de los factores para su liquidación. (ver CSJ SL 283-2018).

Sin embargo, lo que logra acreditarse con las pruebas denunciadas es el reconocimiento de una pensión legal que se liquida con base en los salarios, primas y bonificaciones del último año, nada más; y como quiera que los medios de prueba acusados no logran desvirtuar el carácter no salarial del «ahorro IFI» que estableció el Tribunal y que incluso se ajusta a lo establecido por esta Corporación (ver CSJ SL283-2018 y CSJ SL 1317-2019), la Sala debe concluir que el colegiado no erró al ordenar la reliquidación de la pensión, con la exclusión de este factor.

Por las razones expuestas, la acusación del censor no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandada recurrente. Se fijan como agencias en derecho, la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 28 de septiembre de 2012 y aclarada mediante providencia del 30 de agosto de 2013 en el proceso que instauró el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL – IFI- en contra de JAVIER FERNANDO RESTREPO TORO.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 26 SCLAJPT-10 V.00