CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL4550-2021 Radicación n.° 79308 Acta 34 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JAIME ALFONSO LEIVA TORRES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el veintiuno (21) de junio de dos mil diecisiete (2017), en el proceso ordinario que instauró en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES- y MEXICHEM RESINAS COLOMBIA SAS como llamada en garantía. Se acepta la renuncia al poder presentado por la abogada Manuela Palacio Jaramillo, quien fungía en calidad de apoderada judicial de la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, dando aviso de la misma a la entidad, conforme lo expuso según la documentación que obra en el cuaderno digital de la Corte.
Radicación n.° 79308 SCLAJPT-10 V.00 2 I.
ANTECEDENTES Jaime Alfonso Leiva Torres llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, con el fin de que se declarara que, por ser beneficiario del régimen de transición pensional contenido en el artículo 8º del Decreto 1281 de 1994 y el inciso 1º del 36 de la Ley 100 de 1993, tenía derecho al reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo, en un porcentaje del 90 % según el Decreto 758 de 1990, por haber cotizado más de 1250 semanas según el parágrafo 2º del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990; el retroactivo pensional generado; intereses moratorios; indexación; lo ultra y extra petita y costas.
Fundamentó sus peticiones, en que la empresa Petroquímica Colombiana S. A., cambió su razón social a Mexichem Resinas Colombia S. A., manteniendo su objeto social de producción y comercialización de PVC, a través de la transformación de la materia prima principal, cloruro de vinilo monómero (CVM), el cual ha sido catalogado como un agente altamente cancerígeno para la salud del ser humano; que se vinculó a la mencionada desde el 7 de octubre de 1976 hasta la presentación de la demanda, por lo que cuenta con 1623 semanas cotizada al ISS; que prestó sus servicios personales en los cargos de operador IV, III, II y, finalmente, como operador de pigmentos.
Radicación n.° 79308 SCLAJPT-10 V.00 3 Afirmó, que sus funciones en los cargos desempeñados implicaron manipulación directa y permanente con el cloruro de vinilo monómero (CVM), en las actividades relacionadas con la preparación de materias primas de forma manual, muestreo manual de la misma, manipulación constante de equipos de producción para el trasiego y polimerización de esta sustancia; que desde su ingreso siempre cotizó a ISS, alcanzando 1623 semanas para el 31 de enero de 2009; que el 24 de julio de 2012 solicitó al ISS el reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez, la que no fue contestada, configurándose el silencio administrativo negativo; que nació el 7 de febrero de 1953 y que adquirió el derecho a la pensión especial de vejez a partir del mes de febrero de 1996, correspondiéndole 14 mesadas anuales y el retroactivo pensional (f.° 1 a 18 del cuaderno n.° 1 del Juzgado).
Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó lo relativo a la edad del demandante y la solicitud de reconocimiento pensional, rechazando los restantes por no ser ciertos o no constarle. En su defensa propuso las excepciones de mérito de, improcedencia del derecho pretendido por no haberse desvinculado del sistema pensional conforme a lo ordenado por los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990; abuso del derecho; cobro de lo no debido; prescripción; improcedencia del reconocimiento a la mesada catorce; improcedencia de la prueba trasladada y la innominada (f.° 188 a 194, ibídem).
Radicación n.° 79308 SCLAJPT-10 V.00 4 Mexichem Resinas Colombia SAS, vinculada como llamada en garantía mediante providencia del 25 de marzo de 2014 (f.° 195 a 196 del mismo cuaderno), en respuesta a la demanda y al llamamiento, se negó a las pretensiones y en lo relacionado a los hechos dijo que si bien la sustancia aludida por el demandante era cancerígena, no había sido calificada con una connotación de «altamente» peligrosa como lo presentaba el actor; que el demandante confundió el aporte a riesgos profesionales con que la empresa fuere de alto riesgo; que si bien cotizaba en alto riesgo, era una industria segura dada la forma de su proceso productivo; que el accionante nunca operó de manera directa la materia prima descrita; que la administradora de pensiones Colpensiones le reconoció al demandante la pensión de vejez en las condiciones más favorable a sus intereses y en cuanto a los hechos del llamamiento, no era garante de Colpensiones ni de ningún ente de la seguridad social y que nunca fue calificada dentro de las empresas que debían cotizar puntos porcentuales adicionales para causar pensiones de alto riesgo.
Excepcionó de fondo, la inexistencia de la obligación, prescripción, pago, buena fe, compensación y la genérica (f.° 210 a 223 del cuaderno n.° 1 del Juzgado). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, por sentencia del 13 de julio de 2015 (f.° 554 a 564 y Cd anexo a la carátula del cuaderno principal), decidió: Radicación n.° 79308 SCLAJPT-10 V.00 5 PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones formuladas por la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, y la llamada en garantía MEXICHEM RESINAS COLOMBIA SAS de acuerdo a lo manifestado en esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR que el señor JAIME ALFONSO LEIVA TORRES estuvo expuesto durante la relación laboral que sostuvo con MEXICHEM RESINAS COLOMBIA SAS, a sustancias comprobadamente cancerígenas.
TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES- a reconocer y pagar pensión de vejez por exposición a alto riesgo al demandante JAIME ALFONSO LEIVA TORRES desde el 24 de julio de 2012, con una tasa de reemplazo del 90% y en número de 14 mesadas anuales, las siguientes cuantías: AÑO Porcentaje reaj. Art. 14 Ley 100/93 Monto pen. recon. 2012 3,73% $3.839.798 2013 2,44% $3.983.022 2014 1,94% $4.080.208 2015 3,66% $4.159.364 CUARTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES- a reconocer al demandante JAIME ALFONSO LEIVA TORRES los consagrados en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, sobre las mesadas causadas entre el 24 de julio del año 2012 y el de mayo de 2013, los cuales generan a partir del 24 de noviembre de 2012, hasta la fecha en que tales mesadas sean efectivamente pagadas.
QUINTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES- a reconocer al demandante JAIME ALFONSO LEIVA TORRES las diferencias sobre las mesadas pensionales causadas entre el 4 de mayo de 2013, y aquellas en que se aplique los reajustes dictados en esta providencia. Tales diferencias se deberán pagar indexadas entre la fecha de causación de tales mesadas y aquellas en que alcance ejecutoria esta providencia.
SEXTO: CONDENAR a la parte demandada, por agencias en derecho a favor del demandante […].
SÉPTIMO: ABSOLVER a la entidad MEXICHEM RESINAS COLOMBIA SAS de las pretensiones del llamamiento de acuerdo a lo aquí motivado. Radicación n.° 79308 SCLAJPT-10 V.00 6 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandado y en grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante fallo del 21 de junio de 2017 (f.° 33 a 34 Cd del cuaderno del Tribunal), revocó la decisión del a quo y absolvió de las pretensiones de la demanda.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que no existió controversia, que Jaime Alonso Leiva Torres era beneficiario del régimen de transición, circunstancia que conllevó a tener por cierto que el régimen anterior que cobijaba la prestación especial de vejez era el Acuerdo 049 de 1990 y que el demandante alegó que durante el tiempo que permaneció al servicio de la llamada en garantía estuvo expuesto a sustancias cancerígenas lo que le dada lugar al reconocimiento de la pensión especial de vejez por alto riesgo.
Explicó, que para analizar si el demandante cumplió con los requisitos exigidos por el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, el mismo establecía que se hubiere laborado en algunas de las actividades por él estipuladas y cotizar al menos 750 semanas en forma continua o discontinua en la misma, la cual para el caso concreto se circunscribe a la contemplada en el literal d) de la citada norma.
Adujo, que había certeza de que Jaime Alfonso Leiva Torres laboraba para la empresa Mexichem SAS desde el 7 de octubre de 1976 hasta la presentación de la demanda, en Radicación n.° 79308 SCLAJPT-10 V.00 7 los cargos de operador de proceso o producción, como ayudante operador, operador auxiliar, operador III, II y I, hecho aceptado por la empresa en su contestación que obra folios 210 del cuaderno n.° 1 del Juzgado y probado en todo caso a folios 36 a 39 ibídem, con la certificación expedida por la empresa Mexichem SAS; precisando que dicha sociedad se encuentra calificada como de alto riesgo y en su proceso de producción se hace uso del material cloruro de vinilo monómero, elemento que ha sido aceptada como cancerígeno, tal como se comprueba según Oficio del 27 de enero de 2012, suscrito por la directora de salud ocupacional de Seguros Alfa, donde se informó que de acuerdo con el Decreto 1281 de 1994, clasifica la actividad de la empresa como de alto riesgo, conforme consta en los documentos de folios 231 a 232 del cuaderno n.° 2 del Juzgado y que se corrobora con los folios 38 a 67 del cuaderno n.° 1 del Juzgado.
Menciona, que no obstante, las circunstancias descritas no conllevaban del todo al reconocimiento de la pensión especial, pues se debía acreditar que el desarrollo de la actividad que implicaba alto riesgo por la exposición a las sustancias cancerígenas, fuera habitual, que es precisamente lo que no se probó según la experticia realizada por la perito química Mercedes Barboza Blanco (f.° 569 a 598 del cuaderno n.° 3 del Juzgado), quien a pesar de hacer una descripción de la sustancia conocida como cloruro de vinilo monómero, señalando su efecto de exposición en el ser humano y, en el caso concreto, señalando las áreas donde trabajó el demandante, hizo un estudio muy general en Radicación n.° 79308 SCLAJPT-10 V.00 8 cuanto a la descripción de sus propiedades y posibles afecciones, sin pasar de simples nociones teóricas sobre el compuesto químico, diciendo que la entidad demandada era catalogada como alto riesgo y que eventualmente, cuando exista fuga de gases, habría una exposición real y directa.
Apreció, que el señalado informe no demostró una exposición uniforme se haya presentado en forma continua por el lapso de 750 semanas, puesto que de él se extracta tan solo una descripción del puesto de trabajo de Jaime Alonso Leiva Torres y una potencial exposición a la sustancia, es decir, que el escrito se soporta en una hipotética a dicha sustancia, aclarando que la potencialidad de la situación no denotó una consumada, sin perderse de vista que el parágrafo 1º del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 ordena que en cada caso en particular debe hacerse una investigación previa a los equipos utilizados, la virtualidad de aquella y su intensidad.
Indicó, que era de primera importancia resaltar que la perito intervino, además, en otros procesos similares al presente, aportando el mismo dictamen donde se reclaman los mismos derechos y por las mismas causas, y que al igual que en otros, también fundamentó su decisión bajo la pauta que como Sala de decisión rechazaba y que básicamente se concentra en la visita que realiza una investigación por exposiciones que sucedieron hace muchos años, sin establecer marcos, espacios temporales concretos.
Radicación n.° 79308 SCLAJPT-10 V.00 9 Relató, que además acudieron los testigos Jorge Eliécer Guzmán Silva y Fernando Espitaleta Tinoco, los que aun cuando dieron fe de la exposición a la sustancia, no ofrecieron claridad sobre los lapsos en que la misma se presentó, es decir, analizó que no se logró establecer la habitualidad que sigue en la norma, ya que no se mencionó horario o día con los cuales se pudiera concretar realmente dicha circunstancia; como tampoco demostrar a través de estos si en todas las funciones desempeñadas por el demandante, o sea, en todos los cargos de operador existía contacto directo con la sustancia cancerígena y si esta era constante.
Concretó, que la prueba testimonial traída a juicio por la parte actora no esclareció a plenitud la incertidumbre que abordaba sobre los niveles e intensidad a los cuales estuvo sometido el actor con el cloruro de vinilo monómero, pues si bien coincidieron en afirmar que estuvo expuesto y que él manejó el producto, también es cierto que lo había cumplido con todos los estándares de seguridad.
Esto es, usando toda la dotación necesaria para desarrollar técnicamente sus funciones. Aludió, que lo que sí se probó fue que el producto se transportaba por tuberías herméticas y que solo los casos donde se sintiera fuga se encontraba la exposición directa a la sustancia, hechos sobre los cuales consideró no medió constancia de que hubiera sucedido durante la vigencia de la relación laboral con el causante, coligiendo entonces que con las pruebas recopilada en el proceso no se acreditó que el Radicación n.° 79308 SCLAJPT-10 V.00 10 demandante, en su actividad laboral como operador que prestaba a la demandada Mexichem Resinas Colombia SAS haya estado expuesto a altas intensidades al monocloruro de vinilo, lo que llevaba a considerar que no le asistió derecho al demandante para reclamar la pensión por alto riesgo, revocando así la primera instancia, sustrayéndose de resolver al alzada del demandante.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Jaime Alfonso Leiva Torres, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 6 a 15 del cuaderno de la Corte). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se «case» la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y se pasa a estudiar (f.° 9 a 15 del cuaderno de la Corte).
VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal «por la vía directa y en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 15 del acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en relación con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y el artículo 8 del Decreto 1281 de 1994». Radicación n.° 79308 SCLAJPT-10 V.00 11 Para la demostración del cargo, describe que el fallador de segunda instancia, a pesar de constatar que los testimonios y el dictamen pericial dan fe de la existencia de una exposición del demandante a la sustancia comprobadamente cancerígena de cloruro de vinilo monómero, revoca la sentencia condenatoria de primera instancia, al considerar que con dichos elementos probatorios no se logra acreditar que dicha exposición era habitual, directa y constante, ni tampoco los niveles de intensidad a los cuales estuvo expuesto el demandante.
Indica que de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, para tener derecho al reconocimiento de la pensión especial de alto riesgo, «no basta con laborar en una empresa catalogada como de alto riesgo o que maneje sustancias cancerígenas, sino que resulta indispensable demostrar que el trabajador estuvo expuesto realmente a esas sustancias, por razón de las tareas que desempeñaba», citando la CSJ SL3476-2016.
Unido a que toda vez que el beneficio que otorga este tipo de pensión, es la disminución del requisito de la edad en razón a la acreditación de un numero de semanas cada vez mayor en el desempeño continuo o discontinuo de cierto tipo de actividades, esta Corporación ha establecido la exigencia de que el trabajador acredite la ejecución de la actividad correspondiente, «de forma permanente y sin variaciones», durante el tiempo exigido en la norma, que es lo que en definitiva «justifica el tratamiento excepcional para obtener la pensión de vejez a una edad inferior» (CSJ SL, 16 ago. 2005, rad. 25.353).
Radicación n.° 79308 SCLAJPT-10 V.00 12 Argumenta, que desde esos planteamientos, el Colegiado desde el punto de vista jurídico incurrió en dos errores, los cuales le llevaron a desechar la validez de la exposición a la sustancia cancerígena cloruro de vinilo monómero, padecida por él durante la vigencia de su contrato de trabajo, acreditada a través de los testimonios y el dictamen pericial.
Señala que el primero fue confundir el requisito de la habitualidad o permanencia que exige la norma respecto del desempeño de la actividad peligrosa, en este caso, de la exposición u operación de sustancias comprobadamente cancerígena; con la exigencia de un requisito inexistente en dicha norma de un contacto directo y constante con la sustancia cancerígena durante el desempeño de todas las funciones del trabajador, dado que el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 no exige que la exposición a la sustancia cancerígena sea ni directa ni constante en el ejercicio diario de todas las funciones del trabajador, sino que la misma puede ser directa o indirecta, extienda de forma continua o discontinua, durante por lo menos 750 semanas, momento a partir del cual, por cada 50 semanas adicionales de exposición, la edad para pensionarse disminuye en un año. Refiere que, […] exigirle al trabajador 750 semanas de contacto directo y constante con una sustancia comprobadamente cancerígena, sería en realidad una medida absurda y criminal, cuyos efectos probatorios correspondería más bien acreditar con exámenes anatomopatológicos de medicina legal, que con testimonios u Radicación n.° 79308 SCLAJPT-10 V.00 13 otras pruebas documentales.
La misma norma en su redacción nos conlleva a interpretar que no es requisito sinequanom (sic) el contacto directo con el material cancerígeno, y tal es así, que supone una doble condición en su texto, «Trabajadores expuestos o que operen sustancias comprobadamente cancerígenas». Lo anterior implica que por el solo hecho de desempeñar el cargo de operador, desarrollando sus funciones inherentes a su cargo, directamente relaciones con el proceso productivo, que implican el uso y la operación del cloruro de vinilo monómero, el demandante cumple con la condiciones y requisitos para disfrutar de la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo.
Fue por ello por lo que, toda vez que la exposición a la sustancia cancerígena cloruro de vinilo monómero ocurre principalmente en la empresa MEXICHEM RESINAS COLOMBIA S.A., a través del aire o la atmósfera, el Juez Aquo (sic) encontró acreditada dicha exposición durante todo el tiempo en el cual el demandante se desempeñó, como operador de compuestos y operador de pigmentos, por cuanto prestaba sus servicios a campo abierto en el área de servicios.
Dice, que el segundo error jurídico fue el de desechar los testimonios, en razón de no resultarle certeros en la proyección a la demostración del nivel de exposición al riesgo padecido, el cual consideró debía de ser alto. Asegura, que si bien la noción de nivel de exposición se encuentra incluida en el parágrafo 1º del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, cuando dice que «las dependencias de salud ocupacional del ISS calificarán, en cada caso, la actividad desarrollada previa investigación sobre su habitualidad, equipos utilizados y la intensidad de la exposición», debe tenerse en cuenta que, tratándose de trabajadores expuestos a sustancia comprobadamente cancerígenas, no se distingue entre los diferentes límites o niveles de exposición que se puedan reconocer como permisibles, como por ejemplo los establecidos por la Radicación n.° 79308 SCLAJPT-10 V.00 14 American Conference Of Governmental Industrial Hygienists - ACGIH, sino que basta la simple exposición, para efectos de que el tiempo así laborado se tenga en cuenta para ser beneficiario de una pensión especial por actividades de alto riesgo.
Sostiene, que el artículo 2º de la Resolución 2346 de 2007 del Ministerio de la Protección Social, dice que «se considera exposición a un factor de riesgo, la presencia del mismo en cualquier nivel de intensidad o dosis». Así mismo, que los niveles de exposición o los índices permisibles, como quedaría posteriormente claro con la redacción que se adopta en los Decretos 1281 de 1994 y 2090 de 2003, se refieren es a los trabajos que impliquen sometimiento a altas temperaturas, respecto de los cuales sí se señaló en los decretos mencionados que las mismas deben estar «por encima de los valores límites permisibles, determinados por las normas técnicas de salud ocupacional».
Trascribe un aparte del Concepto jurídico 6477 de 2006 del ISS, para decir que bastaba con que los testimonios señalaran la existencia de la exposición a la sustancia cancerígena, para que pudieran ser tenidos por válidos, sin que fuese necesario que en los mismos se estableciera con precisión los niveles o que superara los límites permisibles o «valores limites umbrales o TLV, por sus siglas en inglés (Thershold Limit Values)».
Finaliza expresando que, Radicación n.° 79308 SCLAJPT-10 V.00 15 Al constituir simplemente limites recomendables y no una frontera entre condiciones seguras y peligrosas, la exposición a sustancias cancerígenas, incluso por debajo de los limites o niveles fijados como TLV, constituye también una exposición peligrosa para efectos de acceder a la pensión especial del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990.
Así las cosas, incurrió el Tribunal en la aplicación indebida del precepto mencionado, cuando, por una parte, exigió que la exposición a la sustancia cancerígena se diese a través de un contacto directo y constante durante el desempeño de todas las funciones del trabajador, y cuando, por la otra, exigió la acreditación, con fundamentos técnicos, de altos niveles de exposición; ninguno de ellos consagrados o exigidos por la norma.
Estos errores, de carácter jurídico, se concretaron finalmente en la desestimación que hizo el Tribunal de los testimonios solicitados por la parte demandante y del dictamen pericial, material). probatorio que acredita suficientemente el tipo de exposición exigido por el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 (f.° 9 a 15 del cuaderno de la Corte).
VII. RÉPLICA Mexichem Colombia Resinas SAS opone que el Tribunal soportó su decisión de manera razonada en que los testimonios y el dictamen pericial no constituyeron prueba suficiente para dar por probada la exposición del actor, lo que dada la vía jurídica escogida se mostró inmodificable, no siendo posible criticar la valoración y, partiendo así entre otras cosas, de una premisa falsa, en la medida que no es cierto que dieran fe de la misma.
Sostiene, que cuando el Tribunal concluye que la aplicación del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 implica que se tenga claramente demostrado las variables de habitualidad e intensidad, confunde la primera con contacto Radicación n.° 79308 SCLAJPT-10 V.00 16 directo y constante como lo expresa en su argumentación la demanda de casación, parafraseando y escogiendo textos del fallo de instancia, pues en realidad lo que hace el Colegiado es aplicar lo que literalmente exige el parágrafo 1º del artículo mencionado.
Precisa, que es un contrasentido lógico y jurídico el admitir que la norma plantea como requisito sine que non, además de la habitualidad, el de la intensidad, que implica la demostración de la concentración, en el caso, del elemento químico y, de otro lado, sostener simultáneamente que no interesan los niveles de exposición. Expresa, que el recurrente para darle sentido a su argumento se basa en la Resolución n.° 2346 de 2007, proferida por el Ministerio de Trabajo, que no se refiere en absoluto al Acuerdo 049 de 1990 en general, ni en particular a las pensiones de especiales de vejez por alto riesgo; regula en realidad la práctica de evaluaciones médicas ocupacionales y el manejo y contenido de las historias clínicas ocupacionales; se expide en el marco del Decreto 1295 de 1994, propio del sistema integral de seguridad social en riesgos profesionales y no de las pensiones especiales; y, solo para los efectos de ella, define exposición a un factor de riesgo como «Exposición a un factor de riesgo: Para efectos de la presente resolución, se considera exposición a un factor de riesgo, la presencia del mismo en cualquier nivel de intensidad o dosis».
Radicación n.° 79308 SCLAJPT-10 V.00 17 Dice, que el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 no exige cualquier exposición sino una cualificada; de manera que, requiere de una habitualidad e intensidad. Además de resaltar que el concepto jurídico del Ministerio del Trabajo a que alude no hace referencia a la norma en comento sino al Decreto 2090 de 2003 que no regula el caso.
Asegura, Respecto de los testimonios de Guzmán y Espitaleta el tribunal dijo que mencionaban exposición pero no lograban precisar la habitualidad que exige la norma ya que no refieren hechos concretos de horarios ni de días de exposición, ni tampoco si la mencionada exposición era en todos los cargos ni si era constante, por lo que no aportan criterios para concluir la intensidad del MVC en el ambiente, máxime cuando, concluyó el tribunal (y no es atacado en casación) habían en la empresa estándares de seguridad por lo elementos de protección personal otorgados.
También dedujo el tribunal en su fallo, sin que exista ataque alguno al respecto en la demanda de casación, que se probó que el producto (MVC) va por tuberías y solo habría (hipótesis) exposición cuando se presentaran fugas, sin que esté probado (recalca el fallo del tribunal) que tales fugas existieran en relación con el demandante, o que le hubieran ocurrido al demandante y por todo ello, revocó la sentencia de primera instancia, en cuanto a que en ella se concedía la pensión especial deprecada, negando el derecho por no encontrarlo causado.
Al margen de lo expuesto, mi representada no podría ser condenada bajo ningún supuesto en este proceso, ya que la vincularon como llamada en garantía, sin que exista en el derecho nacional, ni este acreditado en el proceso, que mi representada tenga respecto de Colpensiones la posición de Garante de las prestaciones del sistema integral de seguridad social en pensiones en general, ni de la pensión especial de vejez por alto riesgo, en particular (f.° 32 a 40 del cuaderno de la Corte) Colpensiones replica que el cargo incurre en una mezcla indebida de argumentos en razón a que alude por la vía Radicación n.° 79308 SCLAJPT-10 V.00 18 directa a la valoración probatoria de la segunda instancia, citando las sentencias de esta Sala CSJ SL, 20 abr. 2010, rad. 36675 y la CSJ SL, rad. 70662 para decir que, los falladores cuentan con la facultad de apreciar libremente las pruebas aducidas en juicio.
Resalta, que el Colegiado fue claro en decir que no existió prueba alguna que permitiera concluir que el demandante trabajó en Mexichem Resinas Colombia SAS en cargos que lo colocaran en contacto directo y durante todo el tiempo con sustancias peligrosas, ni tampoco, por cuánto tiempo y bajo qué circunstancias (f.° 26 a 30 del cuaderno de la Corte).
VIII. CONSIDERACIONES Aunque el ataque viene dirigido por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida, de la lectura integral del cargo, entiende la Corte que realmente se orientó por la interpretación errónea, pues el censor radica su inconformidad jurídica en que el Tribunal, al aplicar la norma que regula la situación, el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, por un lado confunde el requisito de habitualidad con el de permanencia en el desempeño de actividades peligrosas y, por el otro, el concepto de nivel de exposici��n, por lo que se estudiará el cargo por dicha senda.
El Tribunal fundamentó su decisión en que Jaime Alonso Leiva Torres: i) laboraba para la sociedad Petroquímica Colombia S.A., hoy Mexichem Resinas Radicación n.° 79308 SCLAJPT-10 V.00 19 Colombia SAS, desde el 7 de octubre de 1976 y hasta la presentación de la demanda en 2013, desempeñando los cargos de operador de proceso y/o producción, como ayudante operador, operador auxiliar, operador III, II y I; ii) que la empresa Mexichem Resinas Colombia SAS se encontraba calificada como de alto riesgo y en su proceso de producción se hace uso del material cloruro de vinilo monómero y, iii) que conforme al análisis de los testimonios y el dictamen pericial de folios 569 a 598 del cuaderno n.° 3 del Juzgado, no se logró acreditar que el trabajador estuviera expuesto de manera habitual, uniforme y continua, durante el tiempo en que perduró el vínculo contractual, al monocloruro de vinilo MVC, por lo que no podía hablarse de una exposición consumada en los términos del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990.
La censura radica su inconformidad en que el Tribunal incurrió en error jurídico, por cuanto, no se puede confundir el requisito de la habitualidad o permanencia que exige la norma respecto del desempeño de la actividad peligrosa, en este caso, de la exposición u operación de sustancias comprobadamente cancerígenas, con la exigencia de un requisito inexistente en dicha norma de un contacto directo y constante con la sustancia cancerígena durante el desempeño de todas las funciones del trabajador, desechando de paso los testimonios por no resultarle certeros en relación a la acreditación del nivel de exposición al riesgo.
Radicación n.° 79308 SCLAJPT-10 V.00 20 En dicho sentido, la Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en un caso de similares contornos, seguido en contra de las mismas demandadas, para decir que, no incurrió en error el Colegiado cuando en aplicación de la norma sostiene que el parágrafo 1º del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 exige que «que la dependencia de salud ocupacional del ISS, califique en cada caso, la actividad desarrollada por el trabajador previa investigación sobre su habitualidad», lo que incumbe a una carga probatoria que corresponde demostrar a la parte actora.
Así, la sentencia de esta Corporación CSJ SL035-2021 reiterando a la CSJ SL3963-2014, memorada también en la CSJ SL925-2018, dijo: Dada la orientación del ataque, que lo es la del puro derecho, las siguientes conclusiones de orden fáctico a las que arribó en Juez plural, permanecen incólumes: i) Que el señor Jesús Cortés Gaviria laboró para la sociedad Petroquímica Colombia S.A., hoy Mexichem Resinas Colombia S.A.S., desde el 16 de mayo de 1983 hasta el 30 de marzo del 2003, desempeñando el cargo de Ayudante Electricidad e Instrumentación, Electricista e Instrumentista grado IV, III y II, y ii) Que conforme al análisis de las pruebas no se logró acreditar que el trabajador hubiese estado expuesto de manera permanente y constante durante el tiempo en que perduró el vínculo contractual al Monocloruro de Vinilo MVC y que esta fuera superior a una parte por millón. Pues bien, la norma acusada es del siguiente tenor: Artículo 15.
Pensiones de vejez especiales. La edad para el derecho a la pensión de vejez de los trabajadores que a continuación se relacionan, se disminuirán en un (1) año por cada cincuenta (50) semanas de cotización acreditadas con posterioridad a las primeras setecientas cincuenta (750) semanas cotizadas en forma continua o discontinua en la misma actividad: a) Trabajadores mineros que presten su servicio en socavones o su labor sea subterránea;
Radicación n.° 79308 SCLAJPT-10 V.00 21 b) Trabajadores dedicados a actividades que impliquen exposición a altas temperaturas; c) Trabajadores expuestos a radiaciones ionizantes y, d) Trabajadores expuestos o que operen sustancias comprobadamente cancerígenas. Parágrafo 1. Para la aplicación de este artículo, las dependencias de salud ocupacional del ISS calificarán, en cada caso, la actividad desarrollada previa investigación sobre su habitualidad, equipos utilizados y la intensidad de la exposición. (Subrayado fuera del texto original) Parágrafo 2.
La Dirección General del Instituto mediante resolución motivada podrá ampliar y actualizar las causas que originan pensiones de vejez especiales, previo concepto técnico de la Subdirección de Servicios de Salud o a través de la División de Salud Ocupacional. Conforme a la norma transcrita, y de acuerdo a lo planteado en el caso bajo examen, se tiene que para que el trabajador sea beneficiario de la pensión especial de vejez, se requiere, i) que el trabajador haya estado expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas, tal y como lo señala el literal b) y ii) Que se acredite que dicha exposición de acuerdo a la actividad desarrollada sea habitual y la intensidad de la exposición, en los términos previstos en su parágrafo primero. En el sub examine se tiene, que el Tribunal si bien indicó que estaba plenamente demostrado que la empresa utilizaba el Monocloruro de Vinilo Monómero MVC como una de sus materias primas, la cual estaba comprobada que era altamente cancerígena, también estableció de acuerdo al análisis probatorio que realizó, que no se encontraba acreditado que el señor Cortés Gaviria «hubiese estado todo el tiempo expuesto a las sustancias altamente cancerígenas en un porcentaje superior a una parte por millón» (Negrillas fuera del texto original), exigencia que también contempla el artículo 15 del Acuerdo 049/90, para poder acceder a la prestación deprecada.
Bajo este horizonte, aun cuando el promotor le endilga al Juez de segundo grado una interpretación errónea de la citada disposición legal, no se evidencia cuál es el desvío hermenéutico que supuestamente le imprimió, y que vaya en contravía de la verdadera inteligencia de la norma, pues ciertamente el parágrafo del precepto legal reproducido, establece para su aplicación y acceder a la prestación que allí se consagra, la exigencia de que la dependencia de salud ocupacional del ISS, califique en cada caso, la actividad desarrollada por el trabajador previa investigación sobre su habitualidad, siendo ello lo argüido por el juzgador de segundo grado, al indicar la ausencia de ese Radicación n.° 79308 SCLAJPT-10 V.00 22 elemento probatorio en el expediente como fundamento para negar la pretensión, lo que indudablemente sí corresponde a una carga probatoria que incumbe demostrar en juicio a la parte actora, para salir avante en sus reclamaciones, sin que se advierta entonces el desatino jurídico que se le achaca a la decisión de segunda instancia. Acorde con lo anterior, se tiene que en ningún yerro jurídico incurrió el Juez colegiado, toda vez que no tergiversó ni le dio un alcance interpretativo distinto a la disposición acusada, en tanto que la misma en forma clara establece como requisito para tener derecho a la pensión especial de vejez, que la exposición del trabajador a sustancias comprobadas como cancerígenas, sea habitual, permanente y de igual forma se acredita la intensidad de la exposición, aspectos fácticos que echó de menos, y que condujo a una decisión desfavorable a las pretensiones del actor.
Sobre la intelección y alcance del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, se pronunció la Sala en sentencia CSJ SL3963-2014, reiterada en la CSJ SL925-2018, en la que puntualizó: La norma transcrita enlista a aquellos trabajadores que en virtud del ejercicio de ciertas actividades calificadas, pueden obtener una pensión de vejez especial, encontrándose entre éstas la exposición o manipulación de sustancias cancerígenas, que es la que afirma el actor, ocurrió al laborar en la Empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A. Al tenor de la disposición legal es inminente que el trabajador debe estar expuesto a las sustancias referidas; esa y no otra es la exégesis que deriva del parágrafo 1° transcrito en precedencia, que además consagra que para su aplicación debe existir una calificación, por las dependencias de salud ocupacional del ISS, de la actividad que desarrolla la empresa, con la debida investigación sobre los aspectos puntuales allí señalados.
Bajo esa óptica, no se vislumbra que el Tribunal haya aplicado indebidamente el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, por ser en este caso el que regula la pensión especial de vejez, como tampoco que le haya otorgado un sentido contrario, puesto que al ser el demandante beneficiario de la norma reguladora de la transición y en atención al tema que aquí se plantea, surge sin hesitación alguna que el régimen anterior es el previsto en el ya mencionado artículo 15.
Huelga aclarar, que la norma en comento se encuentra vigente y no fue derogada por el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995. Ahora, si bien la comprobación a la «verdadera» exposición a sustancias cancerígenas, como literalmente lo sostuvo el Tribunal, no es una exigencia de la norma, la labor que desempeñó el actor en las instalaciones de la demandada debe encontrarse dentro de aquellas actividades que refiere el artículo 15 del Acuerdo 049, Radicación n.° 79308 SCLAJPT-10 V.00 23 cuestión que conlleva a la demostración del supuesto de hecho que alega, esto es que durante el tiempo que laboró para la demandada estuvo expuesto a sustancias catalogadas como cancerígenas, cuestión que según el Juez de apelaciones no cumplió y que dada la vía directa por la cual se encamina el cargo es imposible de abordar.
Lo hasta aquí discurrido significa que el sentenciador de segundo grado aplicó correctamente la norma acusada, y por tanto, no cumple la censura, la demostración del yerro que le increpa (resaltados y negrillas del texto original). Trasladando los argumentos antes citados al presente caso, no se advierte que el Colegiado hubiere incurrido en la interpretación errónea predicada, pues fue indudable que dio aplicación al parágrafo 1º del artículo 15 de Acuerdo 049 de 1990 acusado, cuando a partir de sus conclusiones fácticas, las cuales se presentan como hechos indiscutidos dada la senda de puro derecho elegida por la censura, dio por demostrado que la exposición del trabajador a las sustancias cancerígenas, no fue habitual, permanente ni se acreditó la intensidad de la exposición. En consecuencia, el cargo no prospera.
Costas en el recurso extraordinario a cargo de Jaime Alfonso Leiva Torres y en favor de las replicantes. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.400.000 que deberá incluirse en la liquidación que practique el Juez de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN Radicación n.° 79308 SCLAJPT-10 V.00 24 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiuno (21) de junio de dos mil diecisiete (2017) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JAIME ALFONSO LEIVA TORRES contra ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES- y MEXICHEM RESINAS COLOMBIA SAS como llamada en garantía. Costas como se dijo en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.