SL455-2022 — Corte Suprema

SL455-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Carlos Arturo Guarín Jurado

Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1993Ley 169 de 1896Ley 270 de 1996Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA » APLICACIÓN - Ante la ausencia de régimen de transición, en pensiones de invalidez y de sobrevivientes, los jueces pueden acudir a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, lo cual implica dar efectos ultractivos a la normatividad anterior Tesis: «Tal conclusión, pues no podría asegurarse, en la forma que lo hace el cargo, que el juez de la apelación hubiere acogido un criterio jurisprudencial intempestivo o equivocado, en contra de los principios de progresividad y seguridad jurídica, pues, por el contrario, en perspectiva de ellos, dio cabal cumplimiento a los requisitos que al respecto ha decantado la Corporación. Así se dice, pues desde épocas pretéritas, la jurisprudencia ha considerado que la aplicación de la condición más beneficiosa, como una especie de ultra actividad de la ley en el tiempo, esto es, como una excepción al mandato de orden público del artículo 16 del CST, halla su razón de ser en la forma que lo evaluó el colegiado, en la existencia de “[...] situaciones jurídicas concretas” del afiliado, que requieran protección de un eventual desfavorecimiento en las modificaciones legislativas. En tal sentido ha sido expuesto, entre muchas otras, en las sentencias CSJ SL, 30 nov. 2010, rad. 36051; CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 40662; CSJ SL, 2 may. 2012, rad. 41695; CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 38674 (anteriores al deceso del causante); CSJ SL17134-2015; CSJ SL2358-2017; CSJ SL1938-2020; CSJ SL1884-2020 y CSJ SL5202-2020, al considerar que dicho principio permite, en contra de la aplicación inmediata de la ley, hacerle producir efectos a una norma derogada, con la exclusiva finalidad de proteger a quienes han consolidado una “[...] expectativa legítima”, que les faculta para acceder a un derecho fundamental. Lo anterior, porque para fines de la pensión de sobrevivientes, al tenor de lo explicado en las sentencias CSJ SL, 2 may. 2012, rad. 40438; CSJ SL, 15 may. 2013, rad. 39559; CSJ SL, 30 abr. 2013, rad. 45815; CSJ SL540-2013; CSJ SL, 24 abr. 2013, rad. 40523; CSJ SL13039-2017; CSJ SL2920-2017 y CSJ SL1985-2018, reiteradas en la CSJ SL4960-2018, la norma aplicable es la vigente al momento de la muerte del afiliado o pensionado, pues como se precisó en la última providencia: i) “este beneficio prestacional busca amparar o proteger al núcleo familiar del riesgo de muerte, de suerte que no puede remitirse el fallador a una normativ[a] posterior o futura”; ii) de conformidad con el artículo 16 del CST los preceptos sobre trabajo y seguridad social producen efecto general inmediato, de manera que están llamadas a gobernar situaciones jurídicas en curso y, iii) en consecuencia, “las nuevas disposiciones normativas “deben imponerse a todas las situaciones jurídicas que existan cuando comienzan su vigencia y a los efectos jurídicos que se deriven de ellas en el futuro [...]”“. Luego, una aplicación diferente en los efectos de ley, esto es, respecto de un tema de orden público que atañe con la seguridad jurídica, precisa de una justificación de igual raigambre superior, como lo es la salvaguarda que debe existir de aquellas “[...]situaciones fácticas concretas”, que no se asimilan con la simple expectativa, pero que están en tránsito de consolidación». PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY » RETROSPECTIVIDAD - Las normas laborales y de la seguridad social son de aplicación inmediata PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003 » NORMAS APLICABLES - La normatividad que rige es la vigente al momento del deceso del causante afiliado o pensionado PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY » IRRETROACTIVIDAD - El principio de irretroactividad tiene como objeto delimitar el ámbito de aplicación temporal de las nuevas normas laborales y de la seguridad social y evitar que se afecten los derechos adquiridos y las situaciones jurídicas consolidadas PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA » FINALIDAD - El principio de la condición más beneficiosa protege las expectativas legítimas Tesis: «Bajo esos criterios, la Sala, en la sentencia CSJ SL1734-2015, anotó que, de acuerdo con una “[…] interpretación constitucional conforme al derecho internacional”, que permitiera darle prevalencia a las normas constitucionales (artículo 4° de la CP); realizar el derecho de igualdad material (artículo 13, ibidem); materializar la prohibición de no discriminación y no regresividad (artículos 48 y 58 ib) y, otorgarle eficacia normativa del bloque de constitucionalidad (artículos 53 y 93 ibídem) , era posible hacerle producir efectos al artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, para analizar la causación de la pensión de sobrevivientes, aun cuando el deceso del afiliado hubiere ocurrido después del 23 de enero de 2003. Lo último, siempre y cuando, se insiste, la situación del causante para el cambio normativo, sea algo más que una mera expectativa, conforme se precisó en la sentencia CSJ SL17134-2015, en la que se puntualizó contundentemente, que: “[...] el ‘principio de la condición más beneficiosa’, [...] permite, básicamente, la posibilidad de resolver el caso con la norma inmediatamente anterior a la de la vigencia de la contingencia, cuando quiera que el causante, para ese anterior momento, cumplía todas las exigencias y requisitos en ella previstos salvo, obviamente, el de lo ocurrencia del infortunio que con la prestación se mitiga, de manera que, si éste hubiere ocurrido en esa oportunidad, los llamados beneficiarios de la prestación pensional estarían en condición de reclamar válidamente el derecho, pero para el nuevo momento, el inmediatamente siguiente, es decir, bajo la nueva norma, se modifica su condición por el legislador, agravándose su situación particular, de modo que, antes las nuevas exigencias de la norma vigente quedan imposibilitados para acceder al derecho ahora que la contingencia sí se produce. [...] La progresividad, principio universal de la evolución del derecho en los Estados de Derecho, y muy propia e indiscutible de las condiciones laborales, cumple así su real cometido, pues, preserva una situación particular, que la nueve norma pondría in peius (en perjuicio o desmejoría), sin afectar la validez de la nueva normativa, que seguramente se tendrá por progresiva pero, obviamente, frente a la generalidad de sus destinatarios, no de quien aquéllos pocos que a pesar de la bondad de la nueva norma ven desmejorada, agravada o afectada negativamente su personal condición, derivada de la anterior normativa (negritas fuera de texto)”. En síntesis, la situación “fáctica concreta del afiliado” o en otras palabras, expectativa legítima o expectativa legítima tutelable, que permite acudir al principio de la condición más beneficiosa, para aplicar una norma inmediatamente anterior que ha sido derogada, no es nada distinto, al cumplimiento de la densidad de semanas necesarias dentro del plazo estrictamente exigido por la ley anterior, obviamente, previo al cambio legislativo, pues, no de otra manera, tendría que mitigarse cierto impacto negativo que implicara la modificación normativa. [...] Así las cosas, no pudo haber errado el Tribunal al: 1) considerar que en relación con la fecha de deceso del causante (mayo de 2012), la norma vigente y, por ende, la que regulaba la situación pensional de la recurrente, era la Ley 797 de 2003 y, 2) verificar si al momento del tránsito legislativo entre la Ley 100 de 1993 y la modificatoria de esta, el afiliado se encontraba cotizando o no y, en el último caso, si el causante contaba con 26 semanas en el año inmediatamente anterior. Lo dicho, pues las últimas eran las condiciones de densidad, que en el artículo 46 de aquella normativa, determinaban la adquisición de la pensión de sobrevivientes. Y tampoco se equivocó el Juez de la apelación, al negar la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, tras advertir, como no se discute, que el causante para el 29 de enero de 2003, cuando entró en vigencia la Ley 797 de 2003, no se hallaba cotizando y en el año anterior no contaba con 26 semanas, porque en esa hipótesis, para el tránsito normativo, el causante y sus beneficiarios tenían una “simple expectativa”, que podía ser variada, en el marco del fuero de configuración normativa que tiene el legislador, al tenor del artículo 150 superior. En consecuencia, el Tribunal no incurrió en la aplicación indebida del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y, menos, en la infracción directa del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, que se denuncian. [...] Por las razones explicadas, pero, especialmente, debido a que el afiliado, como lo consideró el juez colectivo, para la época del cambio legislativo no tenía una expectativa legítima protegible pues, inclusive, se agrega, su fallecimiento no ocurrió en el período en que el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, produjo efectos ultractivos, no hay lugar a quebrar la segunda decisión, que aplicó la norma vigente para la ocurrencia del infortunio y negó el derecho pensional, porque no contaba con las 50 semanas en los tres años anteriores al deceso exigidas». PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA » APLICACIÓN EN PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES - En el tránsito legislativo entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 del 2003, quienes tenían una expectativa legítima y, por tanto, derecho a que se les aplique el principio de la condición más beneficiosa son: i) Los afiliados que al momento del cambio normativo se encontraban cotizando al sistema y habían aportado veintiséis semanas o más en cualquier tiempo, ii) Los afiliados que al momento del cambio legislativo no estaban cotizando al sistema pero habían aportado veintiséis semanas dentro el año inmediatamente anterior a la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003 PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA » FINALIDAD - La condición más beneficiosa es un mecanismo que: i) Busca minimizar la rigurosidad propia del principio de aplicación general e inmediata de la ley, ii) Protege a un grupo poblacional que goza de una situación jurídica concreta, cual es, la satisfacción de las semanas mínimas que exige la reglamentación derogada para acceder a la prestación que cubre la contingencia y iii) Al ser excepcional, su aplicación necesariamente es restringida y temporal Tesis: «De tal manera que, en tratándose de derechos causados con el fallecimiento del afiliado, el principio de la condición más beneficiosa, así como los regímenes de transición creados respecto de la pensión de vejez, según la decisión CSJ SL4650-2017: “i) busca minimizar la rigurosidad propia del principio de aplicación general e inmediata de la ley; ii) protege a un grupo poblacional con expectativa legítima, no con derecho adquirido, que goza de una situación jurídica concreta, cual es, la satisfacción de las semanas mínimas que exige la reglamentación derogada para acceder a la prestación que cubre la contingencia de la invalidez; y iii) al ser excepcional, su aplicación, necesariamente, es restringida y temporal”». PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD » APLICACIÓN - Si bien, el principio de progresividad no es absoluto, la imposición de condiciones regresivas impone al Estado una carga argumentativa sólida que justifique contrariar el postulado, pues la regresividad de una disposición debe fundarse en poderosas razones de cambios económicos o sociales que amenacen la viabilidad del sistema -se deben proteger los derechos adquiridos- Tesis: «No pasa por alto la Sala, que la acusación también asevera, que no debió aplicarse la norma vigente a la fecha del deceso del afiliado, por ser regresiva; sin embargo, se impone aclarar: 1. Que a la luz del principio de progresividad del artículo 48 de la Constitución, en concordancia con las normas de derecho internacional ratificadas por Colombia, en especial el Pacto de San José y el Protocolo de San Salvador, lo que está prohibido para el legislador es quitar un beneficio con la modificación legislativa a quienes, dada su situación concreta, ya estaban siendo protegidos. 2. Que la prohibición de regresividad no es absoluta, por cuanto reformas de esa naturaleza, pueden llegar a encontrar justificación, si existen poderosas razones derivadas de cambios sociales o económicos que amenacen la viabilidad del sistema de derechos. 3. Que al tenor del numeral 3° del artículo 12 del Código Iberoamericano de Seguridad Social, aprobado por la Ley 516 de 1999, el juicio de progresividad “[…] no puede responder a una mera racionalidad del interés individual que se examina, sino que en correspondencia con la naturaleza de la seguridad social, debe atender la dimensión colectiva de los derechos tanto de los que se reclaman hoy como de los que se deben ofrecer mañana”. 4. Que la variación introducida por la Ley 797 de 2003 en el tema de la pensión de sobrevivientes, según se dijo en la sentencia CC C428-2009, memorada en la CSJ SL4650-2017: “a. No implica una regresión en materia de exigibilidad de la prestación, pues si bien se aumentó el número de semanas mínimas de cotización exigidas de 26 a 50, de igual manera aumentó el plazo para hacer valer las semanas de uno a tres años anteriores a la estructuración de la invalidez. b. El aumento -de uno a tres años- favoreció enormemente a sectores de la población que carecen de un empleo permanente. c. Este aspecto es especialmente relevante si se tiene en cuenta la evidente inestabilidad del mercado laboral colombiano en el que tan sólo el 39 % de las personas afiliadas al sistema pensional paga su cotización en un mes dado. Lo anterior implica que la medida, a pesar de hacer más gravoso el requisito de semanas mínimas de cotización, prima facie, en realidad está permitiendo a ciertos grupos poblacionales el acceso a una prestación que anteriormente les estaba vedada: les exigía cotizar el 50 % del tiempo trabajado en el año inmediatamente anterior al momento de la estructuración de la invalidez en caso de que no se encontraran cotizando, dejando de lado situaciones como la informalidad o el desempleo que tanto afectan a la población. En el actual régimen, el porcentaje exigido es variable y en promedio se ubica en el 33 % de la carga de cotización, es decir, que supone cotizar en promedio 16.6 semanas en cada año durante los últimos 3 años, siendo antes que regresiva, favorable a los intereses de muchos cotizantes, sobre todo a los trabajadores que no poseen un empleo permanente. d. Esta circunstancia conduce a señalar que el supuesto carácter inequívocamente regresivo de la medida no es cierto, y que, por el contrario, se puede derivar de su aplicación una progresión en el acceso a la pensión de invalidez al reducirse la densidad requerida para que sea concedida. e. El legislador no está obligado a mantener en el tiempo las expectativas que tienen las personas, conforme a las leyes vigentes en un momento determinado. Ello se debe a que, por encima de cualquier protección a estos intereses, prevalece su potestad configurativa, la cual faculta al legislador para darle prioridad a otros intereses que permitan el adecuado cumplimiento de los fines del Estado Social de Derecho. f. Queda contradicho el carácter inequívocamente regresivo de la disposición, pues no se puede generalizar la presunta afectación a toda la población (negritas fuera del original)”». PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD » APLICACIÓN - El principio de progresividad no es absoluto, debe ponderarse en relación con otros principios del sistema como el de sostenibilidad financiera PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD » APLICACIÓN EN PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES - El número de semanas de cotización exigido en la Ley 797 de 2003 para conceder la pensión de sobrevivientes no evidencia una situación regresiva PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA » APLICACIÓN EN PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES - En el tránsito legislativo entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 del 2003, los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, en desarrollo del principio de la condición más beneficiosa, de los afiliados que al momento del cambio normativo no se encontraban cotizando son: i) No estar cotizando para el 29 de enero de 2003, ii) Haber aportado veintiséis semanas entre el 29 de enero de 2002 y el 29 de enero de 2003, iii) Que la muerte hubiese ocurrido entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006, iv) Que al momento del deceso no estuviesen cotizando y v) Que hubiesen cotizado veintiséis semanas en el año anterior al deceso Tesis: «Finalmente, es cierto que la Corte ha concretado con mayor precisión, a partir de la decisión que se comenta, es decir, la CSJ SL4650-2017, las circunstancias que permiten hacer producir efectos ultra activos al artículo 46 de la Ley 100 de 1993, por virtud de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, determinando como hechos habilitantes para el efecto: i) que la muerte del afiliado, haya ocurrido entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006; ii) que el causante siendo cotizante activo para el momento del cambio legislativo, es decir, para la primera fecha en referencia, tuviera cotizadas 26 semanas en cualquier tiempo o, iii) que, no siéndolo, contaba con esa misma densidad en el año inmediatamente anterior a la modificación legal, esto es, entre el 29 de enero de 2002 y el 29 de enero de 2003». PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY » IRRETROACTIVIDAD - Solo puede predicarse de las leyes sociales, jamás de la jurisprudencia por ser éste un criterio auxiliar que garantiza los derechos de orden supra legal, como lo son los laborales Tesis: «Empero, esa tardía determinación de la manera en que la califica el cargo, sobre los extremos temporales en que produce efectos ultra activos la norma derogada, no conlleva a la posibilidad de que los jueces se aparten de su acogimiento, por cuanto, de un lado, según se dijo en la sentencia CSJ SL14063-2016 “La figura de la retroactividad solo puede predicarse de la ley social como lo indica el artículo 16 del C. S. T, jamás de la jurisprudencia”. Mientras que, de otro, de conformidad con los artículos 230, 234 y 235 n.° 1 de la CP; 4° de la Ley 169 de 1896 y 16 de la Ley 270 de 1996, así como de lo explicado en las sentencias CC C836-2001; CC C816-2011 y CC C621-2015, la protección y efectividad de principios y valores estructurantes del Estado Social y Democrático de Derecho, entre ellos, los de seguridad jurídica, igualdad y confianza legítima en las decisiones Estatales, se concreta en la fuerza vinculante del precedente. Por lo cual el Tribunal, contrario a lo que predica la acusación, sí tenía la obligación de acoger la doctrina probable decantada sobre el tema, especialmente, por tratarse de fallos proferidos por la Corte como órgano de cierre, esto es, en su función de unificar la hermenéutica y aplicación normativa, dentro del carácter constructivo de la jurisprudencia, que “para cumplir su propósito como elemento de regulación y transformación social, [...] debe contar también con la suficiente flexibilidad para adecuarse a realidades y necesidades sociales cambiantes” (CC C836-2001)». PROCEDIMIENTO LABORAL » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY » PRECEDENTE - Corresponde a los jueces del trabajo observar el precedente jurisprudencial vertical que procede de la Sala de Casación Laboral como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral el cual tiene fuerza vinculante en virtud de los principios de igualdad, buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, pero siempre que tenga la capacidad de responder adecuadamente a la realidad fáctica del asunto concreto, así como la social, económica y política del momento PROCEDIMIENTO LABORAL » EXCEPCIONES » EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD - A través de la excepción de inconstitucionalidad no es posible inaplicar el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 Tesis: «De contera, tampoco había lugar a aplicar una especie de excepción de inconstitucionalidad, respecto del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que es lo que, en apretada síntesis, propone la recurrente». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización- Tesis: «Advierte la Corte que, aunque el alcance de la impugnación es deficiente, porque pide la casación parcial de la segunda sentencia, habiéndole sido totalmente adversa al extremo recurrente, es clara la intención de este, por lo que dicha falencia no impide la estimación del ataque, en especial, debido a que no existen los otros impedimentos técnicos sobre los que alerta la oposición, relativos a la entremezcla de vías, la denuncia equivocada del sub motivo de infracción y el incumplimiento de los deberes mínimos por la senda fáctica». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar los verdaderos argumentos de la sentencia acusada Tesis: «En perspectiva de esas puntuales premisas, lo que consideró el Tribunal es que no había una situación jurídica concreta protegible, que permitiera la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, pues en el tránsito legislativo, es decir, para enero de 2003, el afiliado no contaba con el número de semanas que exigía el precepto modificado. Destaca la Corporación lo anterior, con importancia para el particular, porque deja ver que la acusación enfiló sus esfuerzos en combatir una premisa que no fundó el fallo, al argumentar que, según lo dispuesto en las sentencias CC C131-2004, CC C258-2013 y CE, 4 sep. 2017, rad. 57219, el Tribunal no podía acudir al criterio de temporalidad, según el cual, el fallecimiento debió ocurrir entre el 29 de enero de 2003 al 29 de enero de 2006. Por consiguiente, como esas razones no lograrían derribar la presunción de legalidad y acierto de la segunda sentencia, que se insiste, tomó como insumo la determinación de una expectativa legítima tutelable en aras de acudir al principio de la condición más beneficiosa, la Corte prescindirá de ellas, para advertir que, en relación con las verdaderas premisas de la decisión impugnada, no hay desatino jurídico alguno». RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - En el recurso de casación la sentencia judicial se mantiene incólume mientras no sean destruidos todos sus fundamentos

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL455-2022 Radicación n.° 81504 Acta 05 Bogotá, D. C., catorce (14) de febrero de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LEONOR ALCALÁ CARDOSO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, el tres (3) de mayo de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que le instauró a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES al que se vinculó como llamada en garantía MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S. A. I.

ANTECEDENTES Leonor Alcalá Cardoso llamó a juicio a Porvenir S. A. y a Colpensiones con el fin que se les condenara Radicación n.° 81504 SCLAJPT-10 V.00 2 solidariamente, «en la proporción que estime el Despacho», a reconocer, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, la pensión de sobrevivientes a que tiene derecho por el fallecimiento de su hijo, Luis Hernando Ortiz Alcalá, a partir del 21 de mayo de 2012, junto con sus intereses moratorios, mesadas adicionales y las costas.

Solicitó que, en subsidio, se ordenara a Colpensiones a trasladar a Porvenir S. A. lo aportado entre noviembre de 1995 y agosto de 2008 y a la última a: i) autorizar el pago de las cotizaciones en mora del afiliado, «correspondientes a los períodos causados a partir del 1° de septiembre de 2008, incluyendo los períodos de mayo, junio y julio de 2011 con sus respectivos intereses moratorios o autorizar la realización de las deducciones pertinentes [del] valor que sea reconocido como retroactivo» y, ii) conceder la prestación desde el 21 de mayo de 2012, con fundamento en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, más los intereses moratorios y las mesadas adicionales, previa deducción de la indemnización sustitutiva.

Narró que su hijo Luis Hernando Ortiz Alcalá falleció el 20 de mayo de 2012; que dependió económicamente de él, desde 1994, cuando enviudó; que aquél, entre el 10 de noviembre de 1995 y el 30 de agosto de 2008, aportó a Colpensiones, 124.71 semanas; que el 1° de septiembre de esa anualidad fue trasladado a Porvenir S. A., sin haber sido Radicación n.° 81504 SCLAJPT-10 V.00 3 enterado de ello, por lo cual continúo cotizando al régimen de prima media.

Aseguró que, según certificación de aquel fondo, entre abril de 2011 y mayo de 2012, contaba con 45.71 semanas, sin incluir los períodos en mora de mayo, junio y julio del primer año; que el 16 de mayo de 2013 solicitó a Colpensiones el reconocimiento de la pensión; que esa reclamación fue rechazada, porque el causante estaba afiliado a otro fondo; que después de interponer acción de tutela, se le ordenó a Porvenir S. A. responder aquella, la cual fue negada.

Expuso que en Oficio del 18 de febrero de 2014, la administradora del RPMPD le comunicó que realizaría el traslado al RAIS de los aportes del afiliado, correspondientes a los últimos tres años; que sobre los demás, es decir, los períodos 1995-11 a 2008-08, validaría si procedía la expedición de bono pensional o la devolución de aportes; que en Comunicaciones del 6 de mayo y 12 de agosto de esa anualidad, se le afirmó que, según Oficio n.° 2-2006- 0011950 del 28 de abril de 2006, de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, había lugar a lo último.

Dijo que, como en agosto de 2014, no se había efectuado aquel traslado de aportes, instauró acción de tutela; que en sentencia del 21 de ese mes y año, se ordenó a Porvenir S. A. resolver de fondo la petición de reconocimiento pensional, teniendo en cuenta la devolución realizada; que en respuesta Radicación n.° 81504 SCLAJPT-10 V.00 4 a incidente de desacato, la AFP reiteró su negativa; que aunque insistió en su reclamación, en Oficio n.° 579 del 18 de noviembre de 2014, se le señaló que en relación con aportes distintos a los tenidos en cuenta, realizaría las gestiones pertinentes con Colpensiones.

Contó que Porvenir S. A. le hizo devolución de saldos, de los aportes 2008-11 a 2012-05; que el 29 de enero de 2016 le solicitó el reconocimiento de la prestación, nuevamente; así como la convocatoria a un comité de multiafiliación y la autorización del pago de las cotizaciones de los ciclos mayo, junio y julio de 2011 junto con sus intereses moratorios; que, en Memorial del 10 de febrero de 2016, se negaron esas solicitudes.

Precisó que las administradoras no adelantaron las acciones de cobro coactivo contra la empresa Cooperadoras CTA, ni el causante, para recuperar ejecutivamente los saldos en mora; que tampoco ejercieron el debido control «con el fin de verificar la correcta aplicación al sistema, mediante cruce de información del ingreso y retiro del afiliado» y que esas omisiones le han impedido disfrutar de su prestación (f.° 4 a 14, cuaderno del Juzgado).

Colpensiones se resistió a los pedimentos; aceptó la afiliación del causante al RAIS, las negativas del reconocimiento pensional que profirió y el contenido de las comunicaciones que emitió en el 2014. Apuntó que no tenía obligación de efectuar cobros sobre Radicación n.° 81504 SCLAJPT-10 V.00 5 los aportes morosos, porque el señor Luis Hernando Ortiz Alcalá no se encontraba vinculado al régimen que administra y que no había devuelto los aportes entre 1995 y 2008, porque Porvenir S. A. no se lo había solicitado.

Dijo que los demás fundamentos de hecho no le constaban. Planteó como excepciones meritorias las de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, prescripción y buena fe (f.° 98 a 104, ib). Porvenir S. A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de fallecimiento del afiliado; las reclamaciones pensionales de su progenitora; la interposición de dos acciones de tutela; la devolución de los aportes realizados equivocadamente a Colpensiones de 2008-11 a 2012-05; la carencia de regreso de las cotizaciones de 1995-11 al 2008-08 y las negativas que profirió. Negó: i) que el señor Ortiz Alcalá no conociera de su afiliación al RAIS, pues suscribió formulario el 14 de julio de 2008; ii) que se hubiera presentado multiafiliación, por cuanto se regresaron los aportes equivocadamente realizados al RPMPD; iii) que estuviera obligada a cobrar coactivamente los períodos en mora a la CTA o al afiliado, pues los primeros no definían el derecho, en tanto que eran previos a los tres años anteriores al fallecimiento de éste y, los últimos, porque el causante era un trabajador independiente.

Precisó que no conocía la presunta dependencia Radicación n.° 81504 SCLAJPT-10 V.00 6 económica de la reclamante a su descendiente. Formuló como excepciones de fondo las de inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda, compensación y prescripción (f.° 133 a 152, ibidem).

Mediante auto del 2 de septiembre de 2016 se aceptó el llamamiento en garantía que se realizó a Mapfre Colombia Vida Seguros S. A., quien presentó las excepciones de ausencia de cobertura, cobro de lo no debido, límite del riesgo, prescripción (f.° 227 a 233 ib). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Manizales, el 22 de noviembre de 2017, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR PROBADA DE OFICIO la excepción FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA a favor de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COPENSIONES y PROBADA la excepción de "COBRO DE LO NO DEBIDO" formulada por ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. Conforme a lo expresado en la parte considerativa de este proveído.

SEGUNDO: ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES y a la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. de la pretensión principal de la demanda relativa al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la demandante.

TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES que traslade a PORVENIR S. A. los aportes realizados por el causante LUIS HERNANDO ORTIZ ALCALA por el periodo 1995.11 a 2008.08. Esta última entidad una vez reciba tales sumas, DEBERÁ reajustar el monto pagado a la accionante como devolución de saldos. Radicación n.° 81504 SCLAJPT-10 V.00 7 CUARTO: CONDENAR en costas a COLPENSIONES a favor de la accionante [ ].

QUINTO: CONSULTAR la presente providencia ante la Sala Laboral del Tribunal Superior de este Distrito Judicial (acta f.° 287 a 288, en relación con CD f.° 290, ibidem). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, el 3 de mayo de 2018, al resolver el grado jurisdiccional de consulta en favor de la demandante, confirmó la primera decisión. Dijo que se encontraba demostrado: i) que Luis Hernando Ortiz Alcalá falleció el 20 de mayo de 2012 (f.° 23, cuaderno del juzgado); ii) que cotizó al régimen de prima media entre noviembre de 1995 y agosto de 2008, 115 semanas (f.° 36, ibidem); iii) que se trasladó al de ahorro individual el 14 de julio de 2018, con fecha de efectividad del 31 de agosto del mismo año (f.° 153, ib); iv) que el 18 de febrero de 2014, Colpensiones autorizó la devolución de aportes de noviembre de 2008 a mayo de 2012, efectuados con equivocación (f.° 56, ibidem); v) que respecto de las cotizaciones de noviembre de 1995 a agosto de 2008, solicitó a la gerencia nacional de Radicación n.° 81504 SCLAJPT-10 V.00 8 ingresos y egresos, si procedía la expedición de bono pensional o la devolución de los mismos; vi) que, en los tres años anteriores al deceso, esto es, de «abril de 2011 a mayo de 2012», el afiliado aportó 47.14 semanas (f.° 193, ib).

Consideró que de acuerdo al Decreto 692 de 1994, no existía duda que el causante antes de su fallecimiento se encontraba afiliado legalmente al régimen de ahorro individual; que, en perspectiva de este insuceso, la norma aplicable era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003; que, en consecuencia, debía determinar si el afiliado contaba con 50 semanas entre el 20 de mayo de 2009 y el 20 de mayo de 2012; que como no se avizoraba el cumplimiento de ese requisito, no había lugar a conceder la pensión de sobrevivientes.

Expuso que no desconocía que la actora solicitó la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, pero que era imprescindible anotar, en relación con él, que la jurisprudencia ha adoctrinado que no era dable realizar un ejercicio hermenéutico histórico para hallar la disposición bajo la cual saliera avante el reconocimiento del derecho.

Planteó que sobre el particular, en la sentencia CSJ SL4650-2017, se estableció que para que los afiliados que no se hallaban cotizando al momento del cambio normativo, pero sí lo hacían para la época del deceso, tuvieran derecho a trasmitir sus derechos pensionales, se requería que: i) no Radicación n.° 81504 SCLAJPT-10 V.00 9 estuvieran cotizando al 29 de enero de 2003; ii) hubieran aportado 26 semanas del 29 de enero de 2002 e igual fecha de 2003; iii) el deceso hubiese ocurrido entre esa fecha y el 29 de enero de 2006; iv) para el fallecimiento estuvieran cotizado y, v) aportaran 26 semanas en cualquier tiempo, previo a ese suceso.

Afirmó que, en perspectiva de esas reglas, el afiliado no contaba con una situación jurídica concreta, pues «[ ] no tenía 26 semanas o más de cotización dentro del año inmediatamente anterior a la data del tránsito legislativo», por lo que en desarrollo del principio de retrospectividad de la ley, le era aplicable, en todo su rigor, la Ley 797 de 2003.

Estimó que, además, no había errado la primera instancia, al dejar de computar los períodos que se señalaban como morosos y no autorizar su pago tardío con intereses, porque el trabajador era independiente y, por tanto, al tenor de lo explicado en la sentencia CSJ SL16204-2014, tenía la obligación de aportar anticipadamente los períodos de mayo, junio y julio de 2011.

Agregó que tampoco hubo equivocó en la orden de reliquidación de la indemnización sustitutiva, teniendo en cuenta las cotizaciones realizadas a Colpensiones de noviembre de 1995 a agosto de 2008, según el artículo 66 de la Ley 100 de 1993 (acta f.° 12 a 14, cuaderno del Tribunal, en relación con CD anexo al Cuaderno de la Corte). Radicación n.° 81504 SCLAJPT-10 V.00 10 IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la «casación parcial» de la segunda decisión, para que, en sede de instancia, se proceda a «revocar el fallo de primer grado y acceder al reconocimiento de la pensión, junto con los intereses moratorios.

La confirme en lo demás. Se provea sobre costas» (demanda de casación, cuaderno de la Corte digital) Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Denuncia que el Tribunal vulneró la ley por la vía directa, en los sub motivos de aplicación indebida de los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003 e infracción directa de los preceptos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, en relación con los 50, 141 y 142 ibidem, 48 y 53 de la CP.

Argumenta que la seguridad social es un derecho superior; que fue consagrado desde la CP con desarrollo en la Ley 100 de 1993; que no siempre las normas que regulan la pensión de sobrevivientes son las que rigen al momento del deceso del asegurado o pensionado; que la jurisprudencia Radicación n.° 81504 SCLAJPT-10 V.00 11 ha admitido, por virtud del principio de la condición más beneficiosa, la remisión a preceptos no vigentes para la época del fallecimiento.

Recuerda que la Corte ha acudido a ese postulado y al de progresividad en materia de derechos sociales, en armonía con los artículos 53 y 93 de la CP, según el cual, la seguridad social debe constituir un avance cualitativo de la base normativa de los beneficios pensionales, con el fin de lograr la unidad y universalidad dispuestos por el Constituyente primario y el legislador.

Plantea que la Ley 797 de 2003, en comparación con la Ley 100 de 1993, en materia de pensión de sobrevivientes es regresiva y, por tanto, debía ser inaplicada, con el fin de no afectar la dignidad humana, «[ ] para aquellos casos en que el afiliado había cumplido con creces los requisitos del régimen precedente que lo abrigaba y regía antes del cambio normativo».

Explica que la tesis del Tribunal es equivocada, porque: 1.[ ] si va a aplicar el principio de la condición más beneficiosa debe recurrir a los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, y en esa normativa no se consagra que las semanas deban ser cotizadas 26 semanas en cualquier tiempo y 26 antes de la vigencia de la Ley 797 de 2003, como lo reclama el Tribunal en la que llaman zona de paso. 2. [ ] también contrario a lo concluido por el Ad-quem, esa Sala de la Corte desde el año 2012, ha aplicado el principio de condición más beneficiosa recurriendo a la Ley 100 de 1993 en detrimento de la Ley 797 de 2003, si el agregado adicional que le hace el juzgador de apelaciones, decisiones entre las que se destacan las que tienen radicación interna No. 42.395.

Radicación n.° 81504 SCLAJPT-10 V.00 12 3. [ ] la tesis que ensaya el Tribunal viola el principio de inescindibilidad de las normas (Art. 20 C.S.T.), pues al exigir 26 semanas en cualquier tiempo o en el año anterior para quien no estuviere cotizando al momento del deceso, y además otras 26 antes de la vigencia de la Ley 797 de 2003 (28 de enero de 2003) en la práctica la está exigiendo 52, y así equivoca el sentido de la Ley, armonizado con el principio de la condición más beneficiosa, dado que la figura legal trae, se itera, dos hipótesis claras, esto es, las 26 en cualquier tiempo para quien esté activo en el sistema y aportando en la fecha de la muerte o 26 en el año anterior para quienes no estén cotizando al momento de producirse la muerte, de allí que el juzgador de alzada esté equivocado en la tesis que esboza y que en algún momento tuvo la Corte, pero que hoy ya no rige.

Sostiene que no desconoce que la Corporación ha construido una nueva tesis sobre la condición más beneficiosa, introduciendo en casos como el presente, el elemento de temporalidad, pero que, el principio de la seguridad jurídica como nota cardinal del Estado Social de Derecho, resulta también aplicable a la jurisprudencia; que, en consecuencia, no es posible que las decisiones judiciales sean «movedizas», porque ello afectaría la buena fe y la confianza legítima de sus destinatarios.

Apunta que, en perspectiva del derecho a la igualdad, la finalidad de la jurisprudencia es establecer una suerte de simetría conceptual en la intelección del plexo normativo, lo que no sugiere un quebrantamiento a la autonomía interpretativa de los funcionarios, porque son los altos Tribunales los que están llamados, conforme la Constitución y la ley a ser faros que difuminen la ambigüedad.

Exalta que, bajo ese criterio, desde 1991 los pronunciamientos judiciales son fuente formal del derecho, que atienden la realidad social, por lo que «resulta razonable Radicación n.° 81504 SCLAJPT-10 V.00 13 y fundado predicar que los enroques jurisprudenciales basados en la protección de la sostenibilidad fiscal, per se, no constituyen razón suficiente para de un plumazo arrasar con [un criterio] que se ha mantenido invariable», cuyo establecimiento obedeció a la protección de los derechos sociales.

Propone que, La corte al momento del cambio jurisprudencial le fije efectos ex nunc en su aplicación [ ] indicando de manera expresa que la tesis que se recoge permanecerá incólume hasta el momento del cambio jurisprudencial, decisión que deja a salvo el principio de buena fe en su dimensión de confianza legítima y de respeto por el acto propio, la igualdad, el debido proceso.

Asevera que esa tesis tiene fundamento en las sentencias CC C131-2004; CC C258-2013 y CE, 4 sep. 2017, rad. 57279, al tenor de las cuales, i) debe protegerse a los administrados de cambios jurisprudenciales intempestivos y, ii) frente a una variación en la posición judicial, también debe aplicarse el principio de irretroactividad, que impide la aplicación de la novedosa doctrina, respecto de derechos que se han formado en vigencia de una anterior línea de pensamiento sólida y duradera.

Concluye que, ante un cambio de precedente horizontal o vertical se impone morigerar el rigor de ese cambio no imprimiéndole efectos retroactivos, pues ello tendría un efecto demoledor en los administrados, quienes verían que la administración de justicia como derecho fundamental, no es pronta ni cumplida materialmente, situación que de suyo sería la génesis de un estado de cosas jurídicamente nebuloso y oscuro, donde el administrado no hallaría el hilo de Ariadna que lo guíe hacía la luz de un Estado Social de Derecho, que tiene como centro de su Radicación n.° 81504 SCLAJPT-10 V.00 14 órbita el ser humano y como pilares los derechos enunciados en precedencia, para materializar la vigencia de un ordenamiento justo y equitativo.

De tal suerte que, desde una interpretación plausible, los cambios jurisprudencias deben tener efectos ex nunc, para no sacrificar en el altar del orden las garantías judiciales (demanda de casación, cuaderno de la Corte, expediente digital). VII. RÉPLICA Porvenir S. A. asegura que el Tribunal se atuvo a lo que ha sido decantado por la Corte, sobre el principio de la condición más beneficiosa y que, en ese norte, no incurrió en error jurídico alguno (escrito de oposición, ibidem) Colpensiones solicita que se desestime el ataque, porque: i) entremezcla vías de violación; ii) no demuestra «[ ] en qué consistió el error protuberante que le endilga a la sentencia de segundo grado ni como la valoración probatoria condujo a la aplicación indebida de los artículos mencionados»; iii) «[ ] funda [el ataque] en la presunta valoración errada de unas probanzas no consideradas como calificadas» y, iv) denuncia la falta de aplicación de la norma, sin ser ello un sub motivo de infracción normativa.

Destaca que, en todo caso, sobre la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, el Tribunal se atuvo a lo adoctrinado, entre otras, a la sentencia CSJ SL2358-2017, por lo que el cargo es, bajo cualquier circunstancia, impróspero (escrito de oposición, ib). Radicación n.° 81504 SCLAJPT-10 V.00 15 VIII. CONSIDERACIONES Advierte la Corte que, aunque el alcance de la impugnación es deficiente, porque pide la casación parcial de la segunda sentencia, habiéndole sido totalmente adversa al extremo recurrente, es clara la intención de este, por lo que dicha falencia no impide la estimación del ataque, en especial, debido a que no existen los otros impedimentos técnicos sobre los que alerta la oposición, relativos a la entremezcla de vías, la denuncia equivocada del sub motivo de infracción y el incumplimiento de los deberes mínimos por la senda fáctica.

En efecto, la promotora del recurso, por la vía jurídica denunció claramente la aplicación indebida del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y la infracción directa del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, tras considerar que, a pesar de que la primera norma regulaba su situación pensional, no podía ser la aplicada, porque: i) aquel precepto era regresivo; ii) cumplió los requisitos de la última disposición y, iii) las novedosas condiciones doctrinarias sobre el «criterio de temporalidad», en relación con el principio de la condición más beneficiosa, no podrían ser acogidas en su caso, por virtud de la irretroactividad de la jurisprudencia. Ahora, dada la senda de ataque optada por la censura, no existe discusión en que el afiliado falleció el 20 de mayo de 2012; que en los tres años anteriores a su deceso, no contaba con 50 semanas, como lo exigía la norma aplicable; que para el 29 de enero de 2003 no se hallaba cotizando y Radicación n.° 81504 SCLAJPT-10 V.00 16 que tampoco tenía 26 de aquellas en el año anterior al tránsito legislativo entre la Ley 100 de 1993 y la 797 de 2003.

En perspectiva de esas puntuales premisas, lo que consideró el Tribunal es que no había una situación jurídica concreta protegible, que permitiera la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, pues en el tránsito legislativo, es decir, para enero de 2003, el afiliado no contaba con el número de semanas que exigía el precepto modificado.

Destaca la Corporación lo anterior, con importancia para el particular, porque deja ver que la acusación enfiló sus esfuerzos en combatir una premisa que no fundó el fallo, al argumentar que, según lo dispuesto en las sentencias CC C131-2004, CC C258-2013 y CE, 4 sep. 2017, rad. 57219, el Tribunal no podía acudir al criterio de temporalidad, según el cual, el fallecimiento debió ocurrir entre el 29 de enero de 2003 al 29 de enero de 2006.

Por consiguiente, como esas razones no lograrían derribar la presunción de legalidad y acierto de la segunda sentencia, que se insiste, tomó como insumo la determinación de una expectativa legítima tutelable en aras de acudir al principio de la condición más beneficiosa, la Corte prescindirá de ellas, para advertir que, en relación con las verdaderas premisas de la decisión impugnada, no hay desatino jurídico alguno. Tal conclusión, pues no podría asegurarse, en la forma Radicación n.° 81504 SCLAJPT-10 V.00 17 que lo hace el cargo, que el juez de la apelación hubiere acogido un criterio jurisprudencial intempestivo o equivocado, en contra de los principios de progresividad y seguridad jurídica, pues, por el contrario, en perspectiva de ellos, dio cabal cumplimiento a los requisitos que al respecto ha decantado la Corporación. Así se dice, pues desde épocas pretéritas, la jurisprudencia ha considerado que la aplicación de la condición más beneficiosa, como una especie de ultra actividad de la ley en el tiempo, esto es, como una excepción al mandato de orden público del artículo 16 del CST, halla su razón de ser en la forma que lo evaluó el colegiado, en la existencia de «[ ] situaciones jurídicas concretas» del afiliado, que requieran protección de un eventual desfavorecimiento en las modificaciones legislativas.

En tal sentido ha sido expuesto, entre muchas otras, en las sentencias CSJ SL, 30 nov. 2010, rad. 36051; CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 40662; CSJ SL, 2 may. 2012, rad. 41695; CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 38674 (anteriores al deceso del causante); CSJ SL17134-2015; CSJ SL2358-2017; CSJ SL1938-2020; CSJ SL1884-2020 y CSJ SL5202-2020, al considerar que dicho principio permite, en contra de la aplicación inmediata de la ley, hacerle producir efectos a una norma derogada, con la exclusiva finalidad de proteger a quienes han consolidado una «[ ] expectativa legítima», que les faculta para acceder a un derecho fundamental.

Lo anterior, porque para fines de la pensión de Radicación n.° 81504 SCLAJPT-10 V.00 18 sobrevivientes, al tenor de lo explicado en las sentencias CSJ SL, 2 may. 2012, rad. 40438; CSJ SL, 15 may. 2013, rad. 39559; CSJ SL, 30 abr. 2013, rad. 45815; CSJ SL540-2013; CSJ SL, 24 abr. 2013, rad. 40523; CSJ SL13039-2017; CSJ SL2920-2017 y CSJ SL1985-2018, reiteradas en la CSJ SL4960-2018, la norma aplicable es la vigente al momento de la muerte del afiliado o pensionado, pues como se precisó en la última providencia: i) «este beneficio prestacional busca amparar o proteger al núcleo familiar del riesgo de muerte, de suerte que no puede remitirse el fallador a una normativ[a] posterior o futura»; ii) de conformidad con el artículo 16 del CST los preceptos sobre trabajo y seguridad social producen efecto general inmediato, de manera que están llamadas a gobernar situaciones jurídicas en curso y, iii) en consecuencia, «las nuevas disposiciones normativas “deben imponerse a todas las situaciones jurídicas que existan cuando comienzan su vigencia y a los efectos jurídicos que se deriven de ellas en el futuro [ ]”».

Luego, una aplicación diferente en los efectos de ley, esto es, respecto de un tema de orden público que atañe con la seguridad jurídica, precisa de una justificación de igual raigambre superior, como lo es la salvaguarda que debe existir de aquellas «[ ]situaciones fácticas concretas», que no se asimilan con la simple expectativa, pero que están en tránsito de consolidación. Radicación n.° 81504 SCLAJPT-10 V.00 19 Bajo esos criterios, la Sala, en la sentencia CSJ SL1734- 2015, anotó que, de acuerdo con una «[…] interpretación constitucional conforme al derecho internacional», que permitiera darle prevalencia a las normas constitucionales (artículo 4° de la CP); realizar el derecho de igualdad material (artículo 13, ibidem); materializar la prohibición de no discriminación y no regresividad (artículos 48 y 58 ib) y, otorgarle eficacia normativa del bloque de constitucionalidad (artículos 53 y 93 ibídem)1, era posible hacerle producir efectos al artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, para analizar la causación de la pensión de sobrevivientes, aun cuando el deceso del afiliado hubiere ocurrido después del 23 de enero de 2003.

Lo último, siempre y cuando, se insiste, la situación del causante para el cambio normativo, sea algo más que una mera expectativa, conforme se precisó en la sentencia CSJ SL17134-2015, en la que se puntualizó contundentemente, que: [ ] el ‘principio de la condición más beneficiosa’, [ ] permite, básicamente, la posibilidad de resolver el caso con la norma inmediatamente anterior a la de la vigencia de la contingencia, cuando quiera que el causante, para ese anterior momento, cumplía todas las exigencias y requisitos en ella previstos salvo, obviamente, el de lo ocurrencia del infortunio que con la prestación se mitiga, de manera que, si éste hubiere ocurrido en esa oportunidad, los llamados beneficiarios de la prestación pensional estarían en condición de reclamar válidamente el derecho, pero para el nuevo momento, el inmediatamente siguiente, es decir, bajo la nueva norma, se modifica su condición por el legislador, agravándose su situación 1 en relación con los artículos 19 – 8 de la Constitución de la OIT, 2° de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el Convenio 100 de la OIT.

Radicación n.° 81504 SCLAJPT-10 V.00 20 particular, de modo que, antes las nuevas exigencias de la norma vigente quedan imposibilitados para acceder al derecho ahora que la contingencia sí se produce. [ ]. La progresividad, principio universal de la evolución del derecho en los Estados de Derecho, y muy propia e indiscutible de las condiciones laborales, cumple así su real cometido, pues, preserva una situación particular, que la nueve norma pondría in peius (en perjuicio o desmejoría), sin afectar la validez de la nueva normativa, que seguramente se tendrá por progresiva pero, obviamente, frente a la generalidad de sus destinatarios, no de quien aquéllos pocos que a pesar de la bondad de la nueva norma ven desmejorada, agravada o afectada negativamente su personal condición, derivada de la anterior normativa (negritas fuera de texto).

En síntesis, la situación «fáctica concreta del afiliado» o en otras palabras, expectativa legítima o expectativa legítima tutelable, que permite acudir al principio de la condición más beneficiosa, para aplicar una norma inmediatamente anterior que ha sido derogada, no es nada distinto, al cumplimiento de la densidad de semanas necesarias dentro del plazo estrictamente exigido por la ley anterior, obviamente, previo al cambio legislativo, pues, no de otra manera, tendría que mitigarse cierto impacto negativo que implicara la modificación normativa.

De tal manera que, en tratándose de derechos causados con el fallecimiento del afiliado, el principio de la condición más beneficiosa, así como los regímenes de transición creados respecto de la pensión de vejez, según la decisión CSJ SL4650-2017: i) busca minimizar la rigurosidad propia del principio de aplicación general e inmediata de la ley; ii) protege a un grupo poblacional con expectativa legítima, no Radicación n.° 81504 SCLAJPT-10 V.00 21 con derecho adquirido, que goza de una situación jurídica concreta, cual es, la satisfacción de las semanas mínimas que exige la reglamentación derogada para acceder a la prestación que cubre la contingencia de la invalidez; y iii) al ser excepcional, su aplicación, necesariamente, es restringida y temporal.

Así las cosas, no pudo haber errado el Tribunal al: 1) considerar que en relación con la fecha de deceso del causante (mayo de 2012), la norma vigente y, por ende, la que regulaba la situación pensional de la recurrente, era la Ley 797 de 2003 y, 2) verificar si al momento del tránsito legislativo entre la Ley 100 de 1993 y la modificatoria de esta, el afiliado se encontraba cotizando o no y, en el último caso, si el causante contaba con 26 semanas en el año inmediatamente anterior.

Lo dicho, pues las últimas eran las condiciones de densidad, que en el artículo 46 de aquella normativa, determinaban la adquisición de la pensión de sobrevivientes. Y tampoco se equivocó el Juez de la apelación, al negar la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, tras advertir, como no se discute, que el causante para el 29 de enero de 2003, cuando entró en vigencia la Ley 797 de 2003, no se hallaba cotizando y en el año anterior no contaba con 26 semanas, porque en esa hipótesis, para el tránsito normativo, el causante y sus beneficiarios tenían una «simple expectativa», que podía ser variada, en el marco del fuero de configuración normativa que tiene el legislador, al tenor del artículo 150 superior.

Radicación n.° 81504 SCLAJPT-10 V.00 22 En consecuencia, el Tribunal no incurrió en la aplicación indebida del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y, menos, en la infracción directa del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, que se denuncian. No pasa por alto la Sala, que la acusación también asevera, que no debió aplicarse la norma vigente a la fecha del deceso del afiliado, por ser regresiva; sin embargo, se impone aclarar: 1.

Que a la luz del principio de progresividad del artículo 48 de la Constitución, en concordancia con las normas de derecho internacional ratificadas por Colombia, en especial el Pacto de San José y el Protocolo de San Salvador, lo que está prohibido para el legislador es quitar un beneficio con la modificación legislativa a quienes, dada su situación concreta, ya estaban siendo protegidos. 2.

Que la prohibición de regresividad no es absoluta, por cuanto reformas de esa naturaleza, pueden llegar a encontrar justificación, si existen poderosas razones derivadas de cambios sociales o económicos que amenacen la viabilidad del sistema de derechos. 3. Que al tenor del numeral 3° del artículo 12 del Código Iberoamericano de Seguridad Social, aprobado por la Ley 516 de 1999, el juicio de progresividad «[…] no puede responder a una mera racionalidad del interés individual que se examina, sino que en correspondencia con la naturaleza de la seguridad social, debe atender la dimensión colectiva de los derechos Radicación n.° 81504 SCLAJPT-10 V.00 23 tanto de los que se reclaman hoy como de los que se deben ofrecer mañana». 4.

Que la variación introducida por la Ley 797 de 2003 en el tema de la pensión de sobrevivientes, según se dijo en la sentencia CC C428-2009, memorada en la CSJ SL4650- 2017: a. No implica una regresión en materia de exigibilidad de la prestación, pues si bien se aumentó el número de semanas mínimas de cotización exigidas de 26 a 50, de igual manera aumentó el plazo para hacer valer las semanas de uno a tres años anteriores a la estructuración de la invalidez. b. El aumento -de uno a tres años- favoreció enormemente a sectores de la población que carecen de un empleo permanente. c. Este aspecto es especialmente relevante si se tiene en cuenta la evidente inestabilidad del mercado laboral colombiano en el que tan sólo el 39 % de las personas afiliadas al sistema pensional paga su cotización en un mes dado.

Lo anterior implica que la medida, a pesar de hacer más gravoso el requisito de semanas mínimas de cotización, prima facie, en realidad está permitiendo a ciertos grupos poblacionales el acceso a una prestación que anteriormente les estaba vedada: les exigía cotizar el 50 % del tiempo trabajado en el año inmediatamente anterior al momento de la estructuración de la invalidez en caso de que no se encontraran cotizando, dejando de lado situaciones como la informalidad o el desempleo que tanto afectan a la población. En el actual régimen, el porcentaje exigido es variable y en promedio se ubica en el 33 % de la carga de cotización, es decir, que supone cotizar en promedio 16.6 semanas en cada año durante los últimos 3 años, siendo antes que regresiva, favorable a los intereses de muchos cotizantes, sobre todo a los trabajadores que no poseen un empleo permanente. d. Esta circunstancia conduce a señalar que el supuesto carácter inequívocamente regresivo de la medida no es cierto, y que, por el contrario, se puede derivar de su aplicación una progresión en el acceso a la pensión de invalidez al reducirse la densidad requerida para que sea concedida. e. El legislador no está obligado a mantener en el tiempo las expectativas que tienen las personas, conforme a las leyes vigentes en un momento determinado.

Ello se debe a que, por encima de cualquier protección a estos intereses, Radicación n.° 81504 SCLAJPT-10 V.00 24 prevalece su potestad configurativa, la cual faculta al legislador para darle prioridad a otros intereses que permitan el adecuado cumplimiento de los fines del Estado Social de Derecho. f. Queda contradicho el carácter inequívocamente regresivo de la disposición, pues no se puede generalizar la presunta afectación a toda la población (negritas fuera del original).

De contera, tampoco había lugar a aplicar una especie de excepción de inconstitucionalidad, respecto del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que es lo que, en apretada síntesis, propone la recurrente. Finalmente, es cierto que la Corte ha concretado con mayor precisión, a partir de la decisión que se comenta, es decir, la CSJ SL4650-2017, las circunstancias que permiten hacer producir efectos ultra activos al artículo 46 de la Ley 100 de 1993, por virtud de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, determinando como hechos habilitantes para el efecto: i) que la muerte del afiliado, haya ocurrido entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006; ii) que el causante siendo cotizante activo para el momento del cambio legislativo, es decir, para la primera fecha en referencia, tuviera cotizadas 26 semanas en cualquier tiempo o, iii) que, no siéndolo, contaba con esa misma densidad en el año inmediatamente anterior a la modificación legal, esto es, entre el 29 de enero de 2002 y el 29 de enero de 2003.

Radicación n.° 81504 SCLAJPT-10 V.00 25 Empero, esa tardía determinación de la manera en que la califica el cargo, sobre los extremos temporales en que produce efectos ultra activos la norma derogada, no conlleva a la posibilidad de que los jueces se aparten de su acogimiento, por cuanto, de un lado, según se dijo en la sentencia CSJ SL14063-2016 «La figura de la retroactividad solo puede predicarse de la ley social como lo indica el artículo 16 del C. S. T, jamás de la jurisprudencia».

Mientras que, de otro, de conformidad con los artículos 230, 234 y 235 n.° 1 de la CP; 4° de la Ley 169 de 1896 y 16 de la Ley 270 de 1996, así como de lo explicado en las sentencias CC C836-2001; CC C816-2011 y CC C621-2015, la protección y efectividad de principios y valores estructurantes del Estado Social y Democrático de Derecho, entre ellos, los de seguridad jurídica, igualdad y confianza legítima en las decisiones Estatales, se concreta en la fuerza vinculante del precedente.

Por lo cual el Tribunal, contrario a lo que predica la acusación, sí tenía la obligación de acoger la doctrina probable decantada sobre el tema, especialmente, por tratarse de fallos proferidos por la Corte como órgano de cierre, esto es, en su función de unificar la hermenéutica y aplicación normativa, dentro del carácter constructivo de la jurisprudencia, que «para cumplir su propósito como elemento de regulación y transformación social, [ ] debe contar también con la suficiente flexibilidad para adecuarse a realidades y necesidades sociales cambiantes» (CC C836-2001).

Radicación n.° 81504 SCLAJPT-10 V.00 26 Por las razones explicadas, pero, especialmente, debido a que el afiliado, como lo consideró el juez colectivo, para la época del cambio legislativo no tenía una expectativa legítima protegible pues, inclusive, se agrega, su fallecimiento no ocurrió en el período en que el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, produjo efectos ultractivos, no hay lugar a quebrar la segunda decisión, que aplicó la norma vigente para la ocurrencia del infortunio y negó el derecho pensional, porque no contaba con las 50 semanas en los tres años anteriores al deceso exigidas.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente, en favor de las opositoras. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones setecientos mil pesos ($4.700.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el tres (3) de mayo de dos mil dieciocho (2018) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, dentro del proceso ordinario de seguridad social seguido por LEONOR ALCALÁ CARDOSO en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y la SOCIEDAD Radicación n.° 81504 SCLAJPT-10 V.00 27 ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. al que se vinculó como llamada en garantía MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S. A. Costas como se dijo en la motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.