CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL4549-2021 Radicación n.° 78219 Acta 34 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el dieciocho (18) de abril de dos mil diecisiete (2017), en el proceso ordinario que le instauró MARILI GUASARAVE GUASARAVE en nombre propio y en representación de sus hijos menores ACGG y GGG y a la GANADERÍA Y CENTRAL GENÉTICA BOGA SAS, trámite al cual se vinculó como llamada en garantía MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S. A. I.
ANTECEDENTES Radicación n.° 78219 SCLAJPT-10 V.00 2 Marili Guasarave Guasarave en nombre propio y en representación de sus hijos menores ACGG y GGG llamaron a juicio a la Ganadería y Central Genética Boga SAS y a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. con el fin de que previa declaración, de que, con i) la primera de las mencionada se verificó un nexo laboral con el causante Alfredo Gutiérrez Ledesma entre el 18 de mayo de 2007 y el 6 de agosto de 2012; ii) en vigencia de aquel vínculo realizó cotizaciones al RAIS sobre la base del SMLMV inicialmente a la AFP Horizonte entidad que posteriormente fue absorbida por la AFP Porvenir S. A.; iii) dichos aportes son válidos en tanto se presentó una afiliación tácita y iv) el fallecido cotizó en los tres años previos al deceso 156.43 semanas.
En consecuencia, a título de pretensiones principales, que la segunda de las mencionadas fuera condenada al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, a partir del 7 de agosto de 2012, junto con las mesadas ordinarias y extraordinarias e intereses moratorios. En subsidio, pidieron se declarara que i) el señor Alfredo Gutiérrez Ledesma, ingresó al servicio del señor Giovanny Ulises Galindo Tíjaro, el 18 de mayo de 2007; ii) el 1.° de agosto de 2012, siguió laborando para la empresa Ganadería y Central Genética Boga SAS, en virtud de la sustitución patronal que operó entre el empleador antiguo con el nuevo; iii) el nexo perduró hasta el 6 de agosto de 2012; y iv) no realizaron en debida forma las cotizaciones al SGP en favor del ex trabajador fallecido durante el periodo laboral.
Radicación n.° 78219 SCLAJPT-10 V.00 3 Por consiguiente, sea condenada la Ganadería y Central Genética Boga SAS al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, a partir del 7 de agosto de 2012, juntos con las mesadas ordinarias y extraordinarias. Fundamentaron sus peticiones, en que el 9 de agosto de 2002, Marili Guasarave Guasarave contrajo matrimonio con el señor Alfredo Gutiérrez Ledesma; que de esa unión nacieron ACGG y GGG, el 12 de septiembre de 2003 y el 1.° de febrero de 2007, respectivamente; que el 18 de mayo de 2007, el señor Gutiérrez Ledesma ingresó a laborar para el señor Giovanny Ulises Galindo Tíjaro, como mayordomo de la Hacienda “El Rayado” ubicada en la vereda Beltrán del municipio de Marsella (Risaralda); que en junio de 2008 lo afilió a la AFP Horizonte entidad para la cual se efectuaron las cotizaciones respectivas; que el 11 de abril de 2012, el señor Galindo Tíjaro, constituyó la sociedad Ganadería el Indio SAS; que el 18 de mayo de 2012, cambio su razón social por el de Ganadería y Central Genética Boga SAS, sin que existiera alteración de las condiciones laborales; que el 1.° de agosto de 2012, dicha entidad asumió el pago de las obligaciones labores del señor Gutiérrez Ledesma, quien el 6 siguiente murió por causas naturales.
Adujeron, que el fallecido cotizó en toda su vida laboral 218.14 semanas, que corresponde al periodo en que laboró para los empleadores mencionados entre el 1.° de junio de 2008 al 6 de agosto de 2012, de las cuales 156.46 fueron dentro de los tres años previos a su deceso; que por Oficio Radicación n.° 78219 SCLAJPT-10 V.00 4 COM-REZ-402193-18397999 del 26 de diciembre de 2011, la AFP Horizonte informó al empleador Galindo Tíjaro sobre la inconsistencia que se evidenciaba por el ciclo 2011/01 con fecha de pago 2011-11-04, en cuanto al número de la cédula; que el 5 de enero de 2012, se remitió a dicha entidad copia de esta de su trabajador Gutiérrez Ledesma; que el 1° de febrero de 2012, la AFP comunicó que dicha situación sería evaluada por el comité individual con el ISS casos especiales, pues el número de identificación estaba registrado con el nombre de otra persona; que el 28 de agosto y el 29 de noviembre 2012, se requirió a la AFP información sobre la mencionada inconsistencia y el 16 de enero de 2013 respondió que la misma fue corregida, por lo que las solicitudes debían ser dirigidas directamente a Colpensiones, por cuanto su trabajador no presentaba vinculación con esa AFP.
Señalaron, que el empleador el 22 de abril de 2013, indicó a la AFP Horizonte que las cotizaciones con destino a la pensión del trabajador Gutiérrez Ledesma fueron realizadas a dicha entidad desde el mes de junio de 2008 hasta agosto de 2012; que con ocasión del fallecimiento de su cónyuge, acudió en diversas oportunidades a aquella con el fin de radicar solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes pero le informaron que no podía radicar dicha reclamación hasta tanto no se realizara el proceso de verificación de afiliación del causante y se obtuviera su historia laboral; que Horizonte S. A. fue absorbida por Porvenir S. A.; que el 5 de febrero de 2014, se presentó ante esa entidad para formular la reclamación de la Radicación n.° 78219 SCLAJPT-10 V.00 5 pensión de sobrevivientes, pero la consultora pensional Liceth Marín le comunicó la imposibilidad de recibirla por orden del área jurídica de esa AFP, por lo que se vio en la necesidad de enviarla por correo certificado respecto de la cual la referida guardó silencio.
Expusieron, que incoaron acción de tutela contra Porvenir, y el 29 de abril de 2014 el Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías tuteló el derecho de petición; que con Oficio n.° 104 del 5 de mayo de 2014, la administradora informó que el señor Gutiérrez Ledesma no se encontraba afiliado a dicho fondo y, por ende, no era viable resolverle la solicitud; que se presentó a Colpensiones en aras de averiguar sí los aportes habían sido trasladados a esa entidad y con certificación expedida por la misma hizo constar que el fallecido no se encontraba afiliado a aquella; que convivió con fallecido desde la fecha en que se casaron hasta su muerte, quien contribuyo al sostenimiento del hogar y compartieron lecho, techo y mesa, prodigándose amor, afecto y ayuda mutua (f.° 2 a 8, del cuaderno principal).
Porvenir S. A., se opuso únicamente a las pretensiones principales y en cuanto hechos aceptó que absorbió por fusión a la Horizonte S. A., la reclamación que elevó la actora, la acción de tutela que presentó la demandante ante la autoridad judicial mencionada, la providencia que se emitió tutelando el derecho de petición, y la respuesta que se dio en acatamiento a dicha decisión. Respecto a los demás señaló que no les constaba.
Radicación n.° 78219 SCLAJPT-10 V.00 6 En su defensa propuso las excepciones de, prescripción, compensación, buena fe, conflicto jurídico excluyente, falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, inexistencia de la causa, falta de pruebas documentales, cumplimiento, falta de legitimación en la causa por pasiva, falta de personería sustantiva por pasiva, inexistencia de la fuente de la obligación y la genérica y/o innominada, (f.° 196 a 228, ibídem).
Además, llamó en garantía a Mapfre Colombia Vida de Seguros S. A., con el fin de que sea condenada a la suma adicional que se requiere para completar el capital necesario para el pago de la prestación que se reclama junto con los intereses moratorios e indexación. Apoyó su petición en que dicha sociedad comercial fue autorizada por la Superintendencia Financiera para operar en el ramo de los seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, que se contrató con ella una póliza colectiva de seguro previsional de invalidez y sobrevivientes para el financiamiento de dichas prestaciones, comprometiéndose en el pago de la suma adicional para financiar el capital necesario para el cumplimiento de las eventuales contingencias y que la suscrita póliza cobró vigencia entre el 1.° de enero de 2010 y el 1.° de enero de 2014 (f.° 230 a 239, ib.).
Radicación n.° 78219 SCLAJPT-10 V.00 7 Por su parte, la Ganadería y Central Genética Boga SAS, se resistió a las peticiones subsidiarias y en cuanto a las principales adujo que no se oponía a ellas. Sobre las afirmaciones de la demanda, admitió el nacimiento de los hijos de la pareja Gutiérrez - Guasarave conforme a los registros civiles aportados, la afiliación del ex trabajador Gutiérrez Ledesma a Horizonte y adelante a Porvenir S. A., las cotizaciones que se realizaron a esa entidad, la constitución de la sociedad Ganadería El Indio SAS, el cambio de su razón social por la de Ganadería y Central Genética Boga SAS, la data del fallecimiento del asalariado, el número total de aportes con el que contaba y los que tenía en los últimos tres años previos a la muerte; la información que le suministró Horizonte S. A. sobre la inconsistencia en la cotización del ciclo mencionado por la causa aludida y la remisión a esa entidad de copia de la cédula del trabajador Gutiérrez.
También aceptó que Horizonte S. A. le indicó que la situación sería evaluada por el comité individual con el ISS; las dos oportunidades en las que se le requirió a esa entidad sobre la inconsistencia que se presentó; la información que dicho fondo le entregó señalándole que se había corregido y que en adelante debía dirigirse a Colpensiones por cuanto el trabajador no presentaba vinculación al BBVA Horizonte; el escrito que se le remitió advirtiéndole que las cotizaciones se efectuaron a esa administradora, la formulación de la acción de tutela, la sentencia que se emitió y la orden que se impartió. Radicación n.° 78219 SCLAJPT-10 V.00 8 Respecto a las demás aseveraciones manifestó no constarle.
A su favor, excepcionó como meritorias las de buena fe, confianza legítima, de la afiliación tácita al RAIS, cobro de lo no debido y falta de legitimación por pasiva (f.° 259 a 275, ib). Por auto del 26 de noviembre de 2015, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito llamó en garantía a Mapfre Colombia Vida Seguros S. A. (f.° 337 vto.), la que dio contestación asintiendo únicamente la fusión de la AFP Horizonte por la AFP Porvenir S. A. y en cuanto a las otras aserciones aludió no constarle.
Se enfrentó a la totalidad de las pretensiones y formuló como excepciones de fondo las de inexistencia de la obligación de reconocimiento y pago de prestación alguna por falta de requisitos legales, ausencia de cobertura, límite del riesgo y la genérica (f.° 342 a 351, ib). De cara al llamamiento en garantía aceptó su operatividad en el ramo de los seguros, el contrato de una póliza colectiva de seguros previsional de invalidez y sobrevivientes para el financiamiento y pago de dichas pensiones por parte de la AFP Horizonte, su vigencia entre el 1.° de enero de 2010 y el 31 de diciembre de 2013 y la constitución como aseguradora.
De los demás adujo que no se trataban de hechos. Radicación n.° 78219 SCLAJPT-10 V.00 9 Afrontó las solicitudes de la llamante en garantía, empero advirtió que en el hipotético caso de ordenar el reconocimiento de la prestación perseguida a cargo de la AFP convocada la atendería dentro de los límites y cobertura de la póliza contratada, y propuso las mismas excepciones referidas en precedencia (f.° 355 a 359, ib).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, por sentencia del 4 de mayo de 2016, dispuso:
PRIMERO: DECLARAR que el señor ALFREDO GUTIÉRREZ LEDESMA era un afiliado al sistema general de seguridad social integral en el régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por HORIZONTE S. A. hoy PORVENIR S. A. como se explicó en precedencia. SEGUNDO DECLARAR que todos los aportes que realizó el señor ALFREDO GUTIÉRREZ LEDESMA por intermedio de sus empleadores GIOVANNY ULISES GALINDO y GANADERÍA Y CENTRAL GENÉTICA BOGA SAS son completamente válidos y eficaces.
TERCERO: DECLARAR que el señor ALFREDO GUTIÉRREZ LEDESMA dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes por cumplir con los requisitos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.
CUARTO: DECLARAR que la señora MARILI GUASARAVE GUASARAVE y sus hijos menores GGG y ACGG acreditaron sus condiciones de cónyuge sobreviviente e hijos menores del causante así como la convivencia de la primera respecto del causante por convivir más de cinco años como lo exige el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.
QUINTO: RECONOCER la condición de beneficiarios de la pensión de sobrevivientes que ostentan la señora MARILI GUASARAVE GUASARAVE y sus hijos menores GGG y ACGG como se explicó atrás. Radicación n.° 78219 SCLAJPT-10 V.00 10 SEXTO: PRECISAR que la pensión de sobrevivientes es reconocida de forma temporal por cuanto la señora MARILI GUASARAVE GUASARAVE contaba con 27 años de edad al momento del fallecimiento del señor ALFREDO GUTIÉRREZ LEDESMA y los hijos menores de edad la tendrán hasta cuando cumplan 18 años o hasta los 25 siempre que adviertan su condición de estudiantes SÉPTIMO: ORDENAR a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S. A. que proceda a hacer el pago de la prestación pensional que aquí se ha reconocido a favor de los demandantes en los términos que corresponda y de acuerdo al capital que tenga ahorrado el causante y bajo la modalidad que se escoja por cuenta de los beneficiarios.
OCTAVO: AUTORIZAR el pago de los intereses de mora a partir de la ejecutoria de esta sentencia tal y como se explicó precedentemente.
NOVENO: ADVERTIR que en ningún momento la pensión de sobrevivientes podrá ser inferior en su monto al salario mínimo legal mensual vigente y que su monto se dividirá proporcionalmente en el 50% para la cónyuge y el 50% para los hijos menores del causante advirtiéndose que este porcentaje podrá ser acrecido en la medida en que cada uno de ellos pierda el derecho pensional.
DÉCIMO: DECLARAR que la Llamada en Garantía MAPFRE SEGUROS VIDA COLOMBIA S. A. tiene responsabilidad en las sumas adicionales a la provisión que se debe hacer conforme a la póliza que se suscribió oportunamente con Porvenir S. A. y que garantiza esa participación conforme lo dispone la Ley 100 de 1993 en el capital necesario para el reconocimiento pensional.
DÉCIMO PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S. A. como se dijo atrás.
DÉCIMO SEGUNDO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la Llamada en Garantía MAPFRE SEGUROS VIDA COLOMBIA S. A. por lo dicho precedentemente DECIMO TERCERO: EXONERAR a GANADERÍA Y CENTRAL GENÉTICA BOGA SAS, frente a las reclamaciones que le planteó la señora MARILI GUASARAVE GUASARAVE en nombre propio y en representación de los hijos menores GGG Y ACGG GUASARAVE como se indicó en las consideraciones precedentes DÉCIMO CUARTO: DECLARAR probadas las excepciones propuestas por GANADERÍA Y CENTRAL GENÉTICA BOGA SAS y que denominó buena fe de mi mandante, confianza legítima, de Radicación n.° 78219 SCLAJPT-10 V.00 11 la afiliación tacita al régimen de ahorro individual con solidaridad, cobro de lo no debido falta de legitimación por pasiva frente a mi mandante.
DÉCIMO QUINTO: CONDENAR en costas a la parte demandante frente a la codemandada GANADERÍA Y CENTRAL GENÉTICA BOGA SAS en el 100% de las causadas.
DECIMO SEXTO: CONDENAR en costas a la parte demandada Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S. A. a favor de la parte demandante en el 100% de las causadas (f.° 377 a 379, en relación al CD y acta, del cuaderno principal). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante fallo del 18 de abril de 2017, (f.° 7 a 9, en lo que respecta al acta y CD, del cuaderno del Tribunal), resolvió:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 04 de mayo de 2016 por el Juzgado Tercero Laboral de Circuito de Pereira, dentro del proceso ordinario laboral propuesto por la señora Marili Guasarave Guasarave quien actúa en nombre y en representación de los menores ACGG y GGG en contra de Ganadería y Central Genética Boga SAS, la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. y a la que fue llamada en garantía Mapfre Colombia Vida Seguros S. A. salvo los numerales sexto y octavo que quedarán así:
SEXTO: PRECISAR que la pensión de sobrevivientes es reconocida de forma vitalicia a favor de la señora Marili Guasarave Guasarave y de manera temporal a favor de sus hijos Gonzalo y Adrián Camilo Gutiérrez Guasarave, esto es, hasta que cumplan los 18 años de edad o hasta los 25 siempre que acrediten su condición de estudiantes.
OCTAVO: AUTORIZAR el pago de los intereses de mora a partir del 05/06/2014 y hasta el pago efectivo de la prestación de que tratan los numerales que anteceden SEGUNDO: Costas en esta instancia a cargo de la AFP y la llamada en garantía y a favor de la parte actora, en contra de esta no se causaron, por lo expuesto. Radicación n.° 78219 SCLAJPT-10 V.00 12 En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal determinó como problemas jurídicos a definir i) si existió la afiliación del señor Alfredo Gutiérrez Ledesma a la AFP Horizonte, hoy AFP Porvenir S. A. en caso positivo, sí la mismas es válida; ii) si el derecho que le asiste a la actora respecto a la pensión de sobrevivientes con ocasión del deceso de su cónyuge tiene el carácter de temporal o por el contrario debe ser vitalicia; iii) a partir de cuándo proceden los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; iv) sí la llamada en garantía debe responder por el pago de las sumas adicionales contratadas con BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, hoy, Porvenir S. A. a través de la Póliza de seguros previsional número 9201 41000 4634. 1.
De la validez de la afiliación al sistema pensional afiliación Como fundamento jurídico citó los artículos 15 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 3 de la Ley 797 del 2003; y 9 y 10 del Decreto 692 de 1994, y rememoró que en la sentencia CSJ SL. 30 sept. 2015, rad. 14236, se dijo: Esta Sala ha delineado el concepto de aceptación tácita de la afiliación consistente en que cuando hay silencio de la administradora de pensiones con relación a las posibles deficiencias de la filiación o vinculación y al tiempo está reciben pago de aportes por un período significativo se da una manifestación implícita de la voluntad del afiliado aceptada por la administradora que lleva que no pueda perderse el derecho a la pensión a pesar de la falta de diligenciamiento del formulario en torno al tema está Sala en sentencia CSJ SL, 19 jul. 2011, rad. 40581, expresó: Radicación n.° 78219 SCLAJPT-10 V.00 13 “Para el tribunal el hecho que el fondo hubiera recibido aportes por parte del empleador desde el actor durante 10 meses sin haber hecho manifestación alguna durante ese lapso sobre la falta de licenciamiento del formulario de afiliación del trabajador lo llevó a deducir una afiliación tácita, se tiene conforme a la parte motiva de la sentencia recurrida que el Tribunal consideró que si no era cierto que el diligenciamiento del formulario de la afiliación es un requisito indispensable dispuesto en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 también lo era en su concepto que la falta de ese formalismo no podía hacer de talanquera para el reconocimiento del derecho y el trabajador se haya efectuado los correspondientes aportes y sus derechohabientes serán desprotegidos una vez se presente una contingencia para el ad quem dado el caso particular del causante donde no hubo afiliación al fondo demandado ni a ninguna otro pero si cotizó durante 10 meses sin que la entidad administradora de seguridad social hubiese comunicado a la falta de afiliación la omisión del diligenciamiento del formulario respectivo no podía conducir a la exoneración de la administradora en el reconocimiento de la pensión si se dan los demás requisitos exigidos por la ley por tal razón asentó la premisa de la recurrente de la aceptación tácita de la afiliación ante el silencio del fondo” Acorde con lo precedente, se refirió al Oficio 2410 emanado del representante legal judicial de Porvenir S. A. (f.° 140, del cuaderno del Juzgado), en respuesta a la acción de tutela interpuesta por la accionante ante el Juzgado Segundo Penal Municipal de Adolescentes con Función de Control de Garantías de esa urbe, en la que se indicó: Cabe señalar que la filiación que supuestamente presentó el señor Alfredo Gutiérrez Ledesma (q.e.p.d.) a Horizontes Pensiones y Cesantías S. A. fue anulada debido a que el formulario diligenciado tiene el número de cédula del señor Alfredo Gutiérrez Ledesma (q.e.p.d.) no obstante no corresponde con los nombres y apellidos diligenciados en el mismo Adujo, que al igual que como lo infirió el a quo efectivamente hubo un formulario de afiliación por parte del causante a ese fondo de pensiones en ejercicio de su derecho de elección, pero que el mismo, a través de un acto inconsulto y arbitrario, lo anuló en desconocimiento del derecho al Radicación n.° 78219 SCLAJPT-10 V.00 14 debido proceso del interesado, por lo que no halló razón en las alegaciones de la defensa en la ausencia de una diligencia, argumento que reforzó al encontrar que en el RUAF el señor Alfredo Gutiérrez Ledesma aparecía en el RAIS con la administradora BBVA Horizonte desde el 30 de noviembre de 1995.
Así mismo expresó que conforme a la fecha de afiliación al RAIS, se constataba que el empleador Giovanni Ulises Galindo Tirado y/o la sociedad Ganadería y Central Genética Boga SAS, en realidad no efectuó la filiación de su empleado porque ya tenía esa calidad desde muchos años atrás sino que lo que pudo haber diligenciado fue el reporte de novedad de cambio de empleador o patrón y que si en gracia discusión se admitiera la omisión del diligenciamiento del formulario previsto en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, debía entenderse surtida la filiación tacita al sistema pensional acorde con la jurisprudencia precitada y que comparte, por cuanto: i) quedó debidamente acreditado que el empleador realizó ininterrumpidamente el pago de aportes a Horizonte S. A., entre abril del 2008 a julio del 2012, a favor del señor Alfredo Gutiérrez Ledesma (f.° 73 a 124, 285 a 336, ib) y, ii) tres años después de la afiliación a través de Oficio COM-REZ-40219318397999 del 26 de diciembre del 2011 (f.° 282 a 283, ib) la AFP BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, informó al empleador señor Ulises Galindo de la inconsistencia descrita como «no coincide identificación con Radicación n.° 78219 SCLAJPT-10 V.00 15 nombre», situación diferente a que el empleado no ostente la calidad de vinculado, máxime cuando en el mismo formato esta se encuentra relacionada separadamente.
Refirió de lo anterior que el fondo en ningún momento cuestionó la existencia de la filiación del señor Alfredo Gutiérrez Ledesma, pues la única advertencia tiene que ver con el número de identificación pero si se admitiera como una deficiencia en la afiliación, observó que se efectuó el 26 de diciembre del 2011, después de haber recaudado 44 meses de aportes, siendo que el primero se hizo desde abril del 2008.
Concluyó que la afiliación del señor Alfredo Gutiérrez Ledesma a la AFP demandada no solo es existente sino válida y eficaz, por lo que consideró innecesario analizar los artículos 10 del Decreto 1161 de 1994 y 5° del Decreto 3995 de 2008, en tanto ninguna de las circunstancias contenidas en esas normas planteadas en el recurso por la llamada en garantía se daba en el asunto.
Determinó que conforme a la Póliza colectiva de seguro previsional de invalidez y sobrevivientes n.° 9201410004634 contratada por BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S. A. con Mapfre Colombia Vida Seguros S. A. (f.° 249 y ss. ib), su vigencia estaba comprendida entre el 1.° de enero del 2010 al 1 de enero del 2014, y el deceso del afiliado Alfredo Gutiérrez Ledesma ocurrió el 6 de agosto del 2012, es decir, en vigor de la misma, por lo que dicha aseguradora debía responder por las sumas adicionales para financiar el capital Radicación n.° 78219 SCLAJPT-10 V.00 16 necesario para el pago de la pensión de sobrevivientes al que fue condenada la AFP. 2.
Sobre la temporalidad del derecho de la cónyuge supérstite a percibir la pensión de sobrevivientes. Trajo a colación el contenido de los literales a) y b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 13 de la Ley 797 del 2003 y, en atención a ellos, señaló: i) que el deceso del causante ocurrió el 6 de agosto del 2012, (f.° 41, ib); y ii) que según el Registro Civil de Nacimiento de la demandante (f.° 35, ib), nació el 20 de octubre de 1985, por lo que para la data de la muerte de su cónyuge contaba con 26 años y 9 meses, luego en principio tendría derecho a la pensión en forma transitoria, sin embargo, la pareja procreó dos hijos, ACGG y GGG, quienes en su orden nacieron el 12 de septiembre de 2003 y el 1.° de febrero del 2007 (f.° 38 a 37, ib), lo que fijaba que su derecho temporal se transformaba en uno vitalicio, con lo que atendió la inconformidad de la parte actora en este aspecto. 3.
Intereses moratorios Aludió al artículo 1.° de la Ley 717 del 2001, que estipula el término con que cuentan las AFP para proceder al reconocimiento de las pensiones de sobrevivientes, que es de dos meses contados a partir del momento en que se radica la solicitud en tal sentido, situación que difiere de la pensión de vejez cuyo plazo son de 4 meses en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
Radicación n.° 78219 SCLAJPT-10 V.00 17 Advirtió que de acuerdo al artículo 4° de la Ley 700 de 2001, consagró de manera general como lapso para el pago las pensiones de seis meses, por lo que debía entenderse que de cara a la prestación de sobrevivientes y como el artículo 1° de la Ley 717 del 2001 previó un término para el reconocimiento de dos meses, solo le resta a la administradora del fondo de pensiones dos meses más para proceder al pago, de esta manera, que los intereses moratorios para esta clase de prestación fueron a partir de los 4 meses de radicada la solicitud de reconocimiento pensional, tesis que se ha adoptado por esa Sala y se apoyó en las pronunciamientos proferidos en esa Corporación. En ese orden, precisó que en este caso, la solicitud de reconocimiento pensional se formuló el 5 de febrero 2014, a través de correo certificado (f.° 29, ib), de manera que la entidad contaba hasta el 4 de junio de ese mismo año para resolverla, sin embargo, ello no ocurrió, por tanto los intereses moratorios se generarían a partir del 5 siguiente hasta el pago en efectivo la obligación, por lo que no le halló razón al Juez singular, en punto a que mediante este proceso quedó resuelto el derecho y a partir de ahí el reconocimiento de los intereses moratorios, puesto que las actuaciones de la entidad demandada para desconocer la prestación reclamada por la actora no tenían ningún respaldo jurídico como quedó evidenciado en precedencia y por el contrario apostó por reincidir en trabas administrativas en aras de enervarlo.
Radicación n.° 78219 SCLAJPT-10 V.00 18 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 3, del cuaderno de la Corte). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La formula así: El propósito de este recurso es obtener que la H. Sala case parcialmente el fallo acusado en cuanto condenó a la Administradora a reconocer intereses de mora desde el 5 de junio de 2014.
Luego, se pide que revoque la sentencia de la Juez a quo en la misma vía, esto es, en cuanto ordenó pagar intereses moratorios a partir de la ejecutoria de su sentencia y, finalmente, se absuelva a Porvenir S. A. de todo lo pedido en materia de intereses de mora. En subsidio, se demanda que case parcialmente el fallo del Juez colegiado en cuanto no autorizó a la entidad a descontar las partidas correspondientes a los aportes al sistema de seguridad social en salud y a cargo exclusivo de los beneficiarios de la pensión; después, se pide que revoque parcialmente la sentencia de la Juez de primer grado en el mismo sentido, es decir, por no haber facultado a la Administradora a retener lo correspondiente a aportes al sistema de seguridad social en salud y a cargo de los favorecidos con la prestación y, en sede de instancia, imponga a Porvenir S. A. la obligación de realizar deducciones y trasladarlas a la EPS pertinente.
Con tal propósito presenta dos cargos, por la causal primera de casación, que no merecieron réplica y se pasan a estudiar (f.° 11 a 19, del cuaderno de la Corte). VI. CARGO PRIMERO Radicación n.° 78219 SCLAJPT-10 V.00 19 Por la vía indirecta denuncia la aplicación indebida de, […] los artículos 13 literales a) y c) de la Ley 797 de 2003 y 141 de la Ley 100 de 1993 y se infringieron directamente los artículos 11 y 37 del Decreto 692 de 1994, 10 ° del Decreto 1161 de 1994, 19 del Código Sustantivo del Trabajo, 1608 del Código Civil y 8 ° de la Ley 153 de 1887, 7 ° de la Ley 1149 de 2007, 164 y 167 del Código General del Proceso (antes 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil), 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo, 29 y 230 de la Carta Magna y 1 ° del Acto Legislativo 01 de 2005.
(Según lo ha enseñado la H. Sala, cuando un cargo se intenta por la vía de los hechos, como ahora, la infracción directa se equipara a la aplicación indebida). Aduce, que el yerro consistió en no dar por demostrado, estándolo, que por un error del empleador al afiliar al señor Gutiérrez al sistema de seguridad social en pensiones, los aportes realizados por él no podían ser reconocidos como tales y, por ende, cuando negó la solicitud de pensión que se le formulara lo hizo fundada en un argumento plausible, de suerte que si la negativa tenía unas bases fáctica y jurídica sólidas, no había lugar a la imposición de intereses moratorios a favor de los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes.
Dice, que el aludido error de hecho derivó de la desatinada apreciación de la contestación a la acción de tutela instaurada por la señora Marili Guasarave Guasarave contra Porvenir S. A. (f.° 140 y 141, c.1). Advierte, que en relación con las demás probanzas que examinó el Tribunal no se reputan como mal valoradas, en tanto que su intelecto frente a ellas fue correcto.
Radicación n.° 78219 SCLAJPT-10 V.00 20 Refiere, que Porvenir S. A., contestó la acción de tutela que en su oportunidad instauró la promotora del juicio, en los siguientes términos: «De manera respetuosa nos permitimos informar ante su despacho que una vez revisada nuestra base de datos de afiliados, se pudo establecer que ALFREDO GUTIÉRREZ LEDESMA (QEPD) identificado con cédula de ciudadanía número […] no se encuentra afiliado al Fondo Pensiones Obligatorias administrado por HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. hoy PORVENIR S. A. (Adjunto reporte en SIAFP y OBP).
Cabe señalar que la afiliación que supuestamente presento (sic) el señor ALFREDO GUTIÉRREZ LEDESMA (QEPD) a HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. fue anulada debido a que el formulario diligenciado tiene el número de cédula del señor ALFREDO GUTIERREZ LEDESMA (QEPD), no obstante, no correspondencia con los nombres y apellidos diligenciados en el mismo.
(Adjuntamos formulario). En estas condiciones solicitamos de manera respetuosa a su Despacho desvincular a la Administradora de la presente acción de tutela, toda vez que esta Sociedad Administradora no está vulnerando derecho fundamental alguno a la señora MARILI GUASARAVE GUASARAVE en la medida que sus actuaciones han estado acordes con las disposiciones legales que regulan su actividad».
Aduce, que refulge palmario que al momento de la afiliación del causante a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S. A. hubo un error en su número de cédula de ciudadanía, de suerte que no coincidía con su nombre y, por tanto, le resultaba imposible registrarlo como su afiliado y que ante esa equivocación del empleador, era obvio que cuando la señora Guasarave reclamó el derecho a percibir la pensión de sobrevivientes derivada de la muerte de su cónyuge, señor Gutiérrez Ledesma, esta no existía en la base de datos de la entidad, razón suficiente para negarle el reconocimiento de la prestación con base en la normativa rectora de la materia.
Radicación n.° 78219 SCLAJPT-10 V.00 21 Destaca que la Colegiatura cimentó su decisión en la jurisprudencia relacionada con la afiliación tácita. Rememora el contenido de los artículos 141 de la Ley 100 de 1993 y 1608 del CC, para decir que en razón a su conjugación en este asunto no eran procedentes los intereses moratorios, pues para la época en que negó la prestación lo hizo con apego a los preceptos relativos que exigían que el causante hubiera realizado la afiliación al sistema cumpliendo con los requisitos exigidos para tal efecto por la ley.
Expone que por ello no tenía ninguna obligación de reconocer la prestación que reclamó la actora en nombre propio y en representación de sus hijos menores, y menos aún era susceptible de tener que responder por el pago de unos intereses de mora derivados de un deber que en ese tiempo no existía y que solo surgió con la condena proferida por la Jueza a quo y con la confirmación que hiciera de ese fallo el sentenciador ad quem, aunque con modificaciones.
Señala, que solo se podrá hablar de retardo o mora en el cumplimiento de una obligación en cabeza de la administradora a partir de la fecha en la que surja para ella en forma definitiva el deber de erogar la aludida pensión de sobrevivientes. Dice, que cualquier solución diferente transgrede lo contemplado por el articulo 8 ° de la Ley 153 de 1887 y choca contra la inteligencia que le han dado a este las Salas de Radicación n.° 78219 SCLAJPT-10 V.00 22 Casación Civil y Laboral de la Corte Suprema de Justicia con relación al enriquecimiento sin causa y más cuando Porvenir S. A. actuó bajo un recto entendimiento de las disposiciones reguladoras de la afiliación del trabajador al sistema de seguridad social en pensiones que estaban vigentes a la fecha de la muerte del señor Alfredo Gutiérrez.
Resalta que como la Corte en sus múltiples pronunciamientos ha pregonado que la imposición de intereses de mora no es inexorable, pero ante los planteamientos expuestos, esta es otra ocasión en la que no sería justo que se ordenara el pago de intereses moratorios en la medida en que la entidad obró bajo un acertado entendimiento de las pruebas que tenía a su alcance y una correcta intelección de las normas pertinentes y que en un hipotético retardo a raíz de las providencias fincadas en unas consideraciones de carácter jurisprudencial (afiliación tácita), la entidad no tenía por qué tener en mente al instante de adoptar su decisión con respecto a la solicitud de reconocimiento de la que le fuera presentada por la demandante.
Trae como apoyó lo dicho en las sentencias CSJ SL, 6 nov. 2013, rad. 43602 y CSJ SL6326-2016 (f.° 11 a 16, del cuaderno de la Corte) VII. CONSIDERACIONES Por la senda fáctica se duele la impugnante, en esencia, por la condena impuesta por intereses moratorios al concluir Radicación n.° 78219 SCLAJPT-10 V.00 23 que en este asunto se dio una afiliación tácita, en tanto aduce obró en su oportunidad con las pruebas que tenía a su alcance y ante una correcta interpretación de las normas sobre dicho aspecto, la «afiliación».
En tal sentido, le endilga al Tribunal la trasgresión del elenco normativo denunciado y con apoyo en lo precedente pretende la prosperidad del pedimento principal del alcance de la impugnación, sin embargo, observa la Sala que la Colegiatura, no pudo incursionar en tal infracción que se le endilga, toda vez que el aspecto específico de «la procedencia de los intereses moratorios», no fue objeto de apelación por quien hoy acude en sede casación, pues su inconformidad se circunscribió al tema del formulario de afiliación y la responsabilidad del empleador de cumplir con la suma adicional con destino a conformar el capital necesario para efectos de la pensión reclamada (f.° 377 CD, audiencia de juzgamiento, 1:04:48 a 1: 13: 20, del cuaderno del Juzgado).
De manera que, si la recurrente guardó total silencio en lo referente a dicha determinación del a quo, en rigor supone que se conformó con la decisión, por tanto, ese preciso aspecto sobre el otorgamiento de los intereses moratorios, salió del debate procesal y al revivirlo en el recurso extraordinario, refulge extemporáneo. En la misma dirección, repárese en que el Juez plural carecía de competencia para estudiar sobre la procedencia o no de los intereses moratorios, en tanto no le fue formulado y, por repercusión, la Corte Suprema de Justicia. Radicación n.° 78219 SCLAJPT-10 V.00 24 De otra parte, no se desconoce que si bien el ad quem abordó la condena que por tal concepto se produjo, lo fue únicamente por la fecha en que fueron concedidos los mismos, lo anterior en desarrollo del desacuerdo de la parte actora en ese punto.
Ahora, con independencia de lo dicho en precedencia, y a modo de doctrina frente a la imposición de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, deviene recordar que la Corte respecto a dichos réditos, ha sostenido que estos tienen carácter resarcitorios y no sancionatorios, por lo que para su imposición no hay lugar analizar la conducta de la entidad deudora, ni las circunstancias particulares que rodearon la discusión del derecho pensional en las instancias administrativas, sino que ellos proceden por la tardanza en la cancelación de la obligación. Precisamente en la sentencia CSJ SL10728-2016, se señaló: En relación con los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, ha sostenido la Corte tradicionalmente desde la sentencia de 23 de septiembre de 2002, rad.
N° 18512, que en principio deben ser impuestos siempre que haya retardo en el pago de mesadas pensionales independientemente de la buena o mala fe en el comportamiento del deudor, o de las circunstancias particulares que hayan rodeado la discusión del derecho pensional en las instancias administrativas, en cuanto se trata simplemente del resarcimiento económico encaminado a aminorar los efectos adversos que produce al acreedor la mora del deudor en el cumplimiento de las obligaciones.
Es decir, tiene carácter resarcitorio y no sancionatorio. En sentencia CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 42783, la Corporación trajo a colación la de 29 may. 2003, rad. 18789, donde se asentó esa postura en los siguientes términos: Radicación n.° 78219 SCLAJPT-10 V.00 25 “Cierto es que el concepto de buena o mala fe o las circunstancias particulares que hayan conducido a la discusión del derecho pensional no pueden ser considerados para establecer la procedencia de los intereses de mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, tal y como reiteradamente lo ha expuesto la jurisprudencia de esta Sala.
En efecto, así dijo la Corte en sentencia de 23 de septiembre de 2002 (Radicación 18512)”. Así las cosas, no se equivocó el Tribunal al confirmar la condena por concepto de intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Asimismo, a modo de ejemplo, se pueden consultar entre otras, las sentencias CSJ SL5627-2019, CSJ SL2512- 2021 y CSJ SL2609-2021.
Empero también la Sala ha establecido algunas excepciones al criterio jurídico en referencia, pero para casos muy puntuales, como cuando: i) la negativa de la entidad para reconocer las prestaciones a su cargo tiene respaldo en las normas que en un comienzo regulaban la situación o su postura proviene de la aplicación minuciosa de la ley sin los alcances o efectos que en un momento dado puedan darle los jueces (CSJ SL704-2013, CSJ SL2453-2021); ii) se otorga una prestación pensional en aplicación de un cambio de criterio jurisprudencial (CSJ SL 787-2013, reiterada en la CSJ SL2941-2016, CSJ SL672-2021, CSJ SL2773-2021). iii) se inaplica el requisito de fidelidad al sistema (CSJ SL10637-2014, reiterada en CSJ SL6326-2016, CSJ SL070- Radicación n.° 78219 SCLAJPT-10 V.00 26 2018 y CSJ SL4129-2018); iv) la controversia se define bajo una interpretación normativa, como sucede en la aplicación del principio de la condición más beneficiosa (CSJ SL12018-2016); o v) cuando existe controversia entre beneficiarios de la pensión de sobrevivientes (CSJ SL 21 sep. 2010, rad. 33399, CSJ SL14528-2014, CSJ SL2464-2021) De manera, que solo en aquellos procedería la condena de intereses moratorios, excepciones que no se identifica con la situación que fue objeto discusión en este asunto.
En consecuencia, por lo inicialmente expuesto, el cargo se desestima. VIII. CARGO SEGUNDO Acusa «la sentencia por la vía del derecho, por la infracción directa de los artículos 143, 152, 157, 160, 161, 178 y 182 de la Ley 100 de 1993, 10 ° de la Ley 1122 de 2007, 42 del Decreto 692 de 1994 y 26 y 65 del Decreto 806 de 1998». Señala, que en el fallo recurrido el Tribunal dejó de lado la obligación legal de Porvenir S. A. de tener que practicar sobre las mesadas pensionales los descuentos relativos a los aportes al régimen de seguridad social en salud a cargo de los beneficiarios de la pensión, tema indubitable pues según lo previsto en el inciso 2° del artículo 143 de la Ley 100 de Radicación n.° 78219 SCLAJPT-10 V.00 27 1993 las cotizaciones para salud de los pensionados estarán a su cargo en su totalidad y según lo señalado en el inciso 3° del artículo 42 del Decreto 692 de 1994 las entidades pagadoras de las pensiones deberán realizar los descuentos por concepto de cotización para salud y transferirlos a la EPS a la cual esté afiliado el pensionado, incluido el dinero destinado al fondo de Solidaridad y Garantía en Salud si hubiere lugar a ello.
Refiere, que según lo contemplado en la ley los aportes por concepto de salud son manejados por las EPS y solo por ellas, de modo que los empleadores o las entidades pagadoras de pensiones, y entre ellas las administradoras de fondos de pensiones, no pueden disponer de esos recursos a su arbitrio porque como lo enseñó la Corte Constitucional en la sentencia SU-480 de 1997 una vez causados adquieren la categoría de contribuciones parafiscales, con todas las implicaciones derivadas de esa condición. Indica, que como el reconocimiento de la pensión está indisolublemente atado a los descuentos por salud a cargo del pensionado, es obvio que tales deducciones deben ser ordenadas simultáneamente con la condena judicial a pagar la dicha prestación, autorizando al ente que haya de erogarla a que realice las retenciones pertinentes y las traslade a la EPS con la que esté vinculado el beneficiario de la pensión. Sobre el tema trajo lo expuesto en la sentencia CSJ SL, 20 feb. 2013, rad. 48875 (f.° 16 a 19, del cuaderno de la Corte).
Radicación n.° 78219 SCLAJPT-10 V.00 28 IX. CONSIDERACIONES Frente al tema planteado por la recurrente, la Corte ha precisado que al operar por ministerio de la ley el descuento que por concepto de aportes salud se debe efectuar de las mesadas pensionales, no se requiere que medie una autorización judicial. Al respecto en la sentencia CSJ, SL 4571-2019, se dijo: En diversas oportunidades, esta Sala ha sostenido que los pensionados, en su condición de afiliados obligatorios al régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, deben asumir en su totalidad la cotización, pues solo así se garantiza la sostenibilidad financiera del sistema y, al mismo tiempo, el otorgamiento de las diferentes prestaciones asistenciales y económicas de que trata la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios (CSJ SL 55905, 20 feb. 2013, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL2170-2019 entre otras).
En esa dirección, recuérdese que, por ministerio de la ley, las entidades pagadoras de pensiones se encuentran en la obligación de descontar la cotización para salud y transferirla a la EPS o entidad a la cual este afiliado el pensionado. Así deriva expresamente del mandato contenido en el inciso 3.° del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, que señala: Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud y transferirlo a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud.
Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud. De ahí que no se advierta que el ad quem cometiera el yerro jurídico que se le endilga al no autorizar a la administradora demandada a descontar del valor de las mesadas pensionales las cotizaciones a salud, pues como se indicó en precedencia, dicha obligación opera por ministerio de la ley, sin que sea necesario que medie una autorización judicial para el efecto.
Criterio reiterado, entre otras, en las sentencias CSJ SL1169-2019, CSJ SL2445-2019, CSJ SL365-2020, y CSJ SL529-2020. Radicación n.° 78219 SCLAJPT-10 V.00 29 Por lo dicho, el cargo no tiene vocación de prosperidad. Sin costas en el recurso extraordinario de casación por cuanto no hubo réplica. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el dieciocho (18) de abril de dos mil diecisiete (2017), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial Pereira dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARILI GUASARAVE GUASARAVE en nombre propio y en representación de sus hijos menores ACGG y GGG contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la GANADERÍA Y CENTRAL GENÉTICA BOGA SAS, trámite al cual se vinculó como llamada en garantía MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S. A. Costas como se dijo en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 78219 SCLAJPT-10 V.00 30