Radicación n.° 61263 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL4549-2018 Radicación n.° 61263 Acta 38 Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Decide la Sala el recurso de casación, interpuesto por ALCIRA GALINDO MEDINA, en contra de la sentencia proferida por la Sala Séptima de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 10 de diciembre de 2012, en el proceso que instauró la recurrente en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Acéptese el impedimento manifestado por el Magistrado Jorge Luis Quiroz Alemán, en consecuencia, declárase separado del conocimiento de la presente decisión. Reconózcase personería al doctor Iván Mauricio Restrepo Fajardo con T.P. 71.688.624 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la parte demandante, conforme el poder que obra a folio 31 del cuaderno de la Corte.

I.

ANTECEDENTES Alcira Galindo Medina demandó al ISS, con el fin de que fuera condenado a reliquidarle su pensión de jubilación a partir del 1 de octubre de 2009, bajo los parámetros y condiciones del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con la Ley 33 de 1985, por cuanto cumplió con los requisitos allí establecidos.

Solicitó se condenara al ISS al pago de la « pensión de jubilación por aportes», sobre un porcentaje del 75% del salario promedio que sirvió de base durante el último año de servicios, de conformidad « con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985». Así mismo impetró el reconocimiento y pago de los intereses moratorios contemplados en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, por la demora injustificada en la reliquidación de la pensión de jubilación por aportes, hasta el momento de su ingreso a nómina; así como los intereses moratorios del artículo 141 anotado, por la demora injustificada en el reconocimiento del retroactivo de la pensión de vejez sobre las mesadas pensionales completas dejadas de cancelar durante el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2009 y el 10 de mayo de 2010, fecha en que ingresó a nómina como se desprende de la Resolución N° 017320 del 10 de junio de 2010.

Pretendió el pago de las sumas adeudadas debidamente actualizadas, las costas procesales y lo que resulte extra y ultra petita. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el 28 de noviembre de 2008, radicó solicitud de pensión de jubilación ante el ISS, la cual se le concedió mediante Resolución N° 032023 del 28 de julio de 2009, a partir del 1 de agosto de la misma anualidad, según lo contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo establecido en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985; que su inclusión en nómina quedó suspendida hasta tanto demostrara el retiro del servicio.

Agregó que el empleador « la E.S.E Hospital la Mesa» aceptó su renuncia mediante la Resolución No. 984 del 28 de septiembre de 2009, a partir del 1 de octubre de 2009. Que el ISS mediante Resolución No. 17320 del 10 de junio de 2010, modificó la resolución anterior en el sentido de reconocer la pensión de vejez conforme al artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003 y disponer su ingreso en nómina de pensionados.

Que su pensión fue reconocida en cuantía inicial de $814.643; que por retroactivo pensional se le reconoció un valor de $9.373.544, que fue incluida en la nómina de julio de 2010; que la pensión fue reconocida teniendo en cuenta 1531 semanas, con una tasa de reemplazo equivalente al 76.39% del Ingreso Base de Liquidación, de los diez años anteriores a la fecha del reconocimiento de la prestación. Que nació el 19 de noviembre de 1953, por lo que a la de entrada en vigencia el sistema general de pensiones, tenía más de 35 años de edad y contaba con más de 15 años de servicios; que agotó la reclamación administrativa con el derecho de petición que presentó el 13 de enero de 2012, en la que solicitó la reliquidación de la pensión, solicitud de la cual no recibió respuesta.

La convocada a juicio se opuso a las pretensiones, aceptó los hechos, propuso como excepciones las de prescripción, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 25 de septiembre de 2012, decidió: Primero: CONDENAR al demandado INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL representado legalmente por la Dra. Silvia Helena Ramírez Saavedra o por quien haga sus veces, a pagar a la demandante ALCIRA GALINDO MEDINA identificada con C.C. Nro. 41.676.194, la suma de CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA PESOS ($494.480.00) por concepto de intereses moratorios.

Segundo: ABSOLVER al demandado INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL representado legalmente por la Dra. Silvia Helena Ramírez Saavedra o por quien haga sus veces, de las demás pretensiones incoadas en su contra por la demandante ALCIRA GALINDO MEDINA, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver la apelación interpuesta por la demandante, en providencia del 10 de diciembre de 2012, confirmó íntegramente la proferida en primera instancia. Sin costas.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el juzgador estableció como problema jurídico a resolver, el determinar si le asistía derecho a la demandante a que se reliquidara su pensión, con base en la Ley 33 de 1985, con un IBL del promedio de lo devengado en el último año de servicio y con una tasa de reemplazo del 75% y si había lugar al reconocimiento a los intereses moratorios a que se refiere el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

El sentenciador encontró que no había discusión respecto a que la actora: era beneficiaria del régimen de transición teniendo en cuenta que nació el 19 de noviembre de 1953 por lo que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía más de 35 años de edad; laboró en el sector público desde el 1 de septiembre de 1977, es decir, tenía más de 15 años de servicio, situación que fue reconocida por la entidad demandada en las resoluciones que expidió resolviendo la solicitud pensional; cumplió 55 años de edad el 19 de noviembre del año 2008; se retiró del servicio el 30 de septiembre del año 2009; laboró exclusivamente para el Hospital Pedro León de la Mesa Cundinamarca desde 1 de septiembre de 1977 hasta el 30 de septiembre de 2009, habiendo cotizando a Caprecundi desde su ingreso a laborar hasta el 30 de junio de 1995 y a partir del 1 de julio de 1995 en el ISS cotizando bajo el mismo empleador; y cotizó 29 años 7 años y 17 días.

Que el ISS mediante Resolución 032023 de 2009 le reconoció pensión de jubilación con base en la Ley 33 de 1985, con un IBL equivalente a los 10 últimos y una tasa de remplazo de 75%; que quedó en suspenso el pago de la pensión al retiro de la trabajadora; que a través de la Resolución 17320 de 2010, el Instituto modificó la anterior resolución, en la cual reiteró que la accionante era beneficiaria del régimen de transición y que le correspondía una pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985, pero le reconoció la pensión conforme a la Ley 797 de 2003 a partir del 1 de octubre de 2009, con un IBL tomado del promedio de los Ingreso Base de Cotización de los últimos 10 años con una tasa de remplazo del 76, 39% por favorabilidad.

Como marco normativo para su decisión utilizó el contenido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia CSJ SL, del 17 may. 2004, rad. 22617 y SL, del 15 feb. 2011, rad. 44235 y, en cuanto a la norma aplicable al caso concreto, determinó que: […] no hay duda de que la accionante tiene derecho a que se le aplique el régimen de pensiones establecido en la ley 33 de 1985 pues es beneficiarla del régimen de transición pensional por edad y tiempo de servicios, y además cumplió los 55 años de edad, y superó con creses los veinte años de servicio.

Acerca del Ingreso Base de Liquidación y la tasa de remplazo. Reiterado resulta el tema del ingreso base de liquidación cuando la pensión es concedida teniendo en cuenta los beneficios transicionales acuñados por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según estos parámetros solo se debe tomar del régimen anterior lo atinente a la edad, el tiempo de servicios, o semanas cotizadas y el monto de la mesada pensional referido exclusivamente al porcentaje, entre tanto, el ingreso base de liquidación se extraerá de lo instituido por el artículo 21 de la ley 100 de 1993, o el mismo artículo 36 en su inciso 3 de la misma norma, es decir, de la ley 100 del 93 según sea el caso, es decir, el IBL se regula por lo establecido en la ley 100 de 1993 y no por la norma anterior Adicionó, con sustento en las sentencias de esta Sala anotadas, y previo a distinguir la forma de liquidar las pensiones en régimen de transición al trabajador cuando le faltaban menos de 10 años o más de este tiempo para acceder al derecho a la pensión, que en todos los eventos, inclusive si se era beneficiario del régimen de transición, el IBL debía ser establecido conforme a la Ley 100 de 1993.

Informó que en el caso bajo estudio el IBL lo estableció el ISS conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por cuanto entre la fecha en que empezó a regir la norma para el sector público territorial y la fecha en que la demandante cumplió los requisitos, trascurrieron más de 10 años, es decir, con el promedio de los IBC de los 10 años anteriores al cumplimiento de los requisitos de pensión, por lo que ese aspecto no había lugar a atender la súplica de la demanda.

En cuanto a la tasa de remplazo, precisa que de aplicarse lo dispuesto en la ley 33 de 1985, sería del 75% pero el ISS estableció una tasa del 76,39% lo cual teniendo en cuenta el mismo IBL resulta superior y más beneficioso para la accionante. Atinente a los intereses moratorios concluyó que el ISS se demoró más del tiempo legal establecido para resolver la reclamación administrativa y la inclusión en nómina de la señora Alcira Galindo Medina había, por lo cual encontró que procedía el reconocimiento de intereses moratorios como lo estableció el juez de primera instancia Así, confirmó la providencia de primer grado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada « en cuanto al confirmar la sentencia de primer grado absolvió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de las pretensiones de la demanda y únicamente condenó al pago de unos intereses que no se compadecen con el petitum; y solicito que una vez en sede de instancia, se revoque la decisión de primer grado y se le reconozca la reliquidación de la pensión de jubilación los intereses moratorios, la actualización de las sumas adeudadas y se provea en costas como en derecho corresponda».

Con tal propósito formula un único cargo, oportunamente replicado, que se procede a resolver. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar directamente la ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea « de los artículos 13, 15 y 36 dela (sic) Ley 100 de 1993 CST ( sic) y, lo que lo condujo a la infracción directa del artículo 1º de la ley 33 de 1985 ».

El recurrente asevera que, « la sentencia acusada le da una interpretación desafortunada al régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues decide adicionar requisitos que no contempla la norma en mención, pues no obstante de aceptar que es beneficiario del régimen de transición procede a vulnerar el principio de inescindibilidad de las normas, pues vemos como el fallo recurrido acoge dos normativas para un caso en concreto, al aplicar para edad y semanas (o tiempo) los mandatos de la Ley 33 de 1985 y para el monto de la pensión lo establecido en la Ley 100 de 1993, contrariando de contera los principios constitucionales que señalan la favorabilidad para el trabajador».

Apoya su argumento, entre otras, en las sentencias CC T-430/11, T-365/10 y C-168/95, del Consejo de Estado, Sección Segunda, Tribunal de Bogotá y conceptos de la Procuraduría. Para la censura el Tribunal debió haber aplicado con prioridad los principios constitucionales y dando correcta aplicación al régimen de transición a la actora, ordenando la liquidación de su pensión conforme a la edad, tiempo, y monto consagrados en el régimen pensional al que venía afiliada, acorde con lo establecido en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y no haber tomado otro régimen pensional para determinar el monto de la pensión. VII.

RÉPLICA La oposición, en esencia, acota que la providencia del juez de alzada está a tono con la línea de pensamiento de esta Corporación, por lo que no se debe quebrar. VIII. CONSIDERACIONES Como se recuerda la única inconformidad de la recurrente con el fallo controvertido estriba en que, en su sentir el IBL corresponde al del último año, de conformidad con lo estatuido en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y no con base en lo consagrado en la Ley 100 de 1993.

Para abordar el análisis del cargo se cuestiona ¿cuál es el IBL aplicable al momento en que se causó el derecho pensional del actor? Toda vez que la consolidación del derecho pensional se materializó en el año 2008, es decir, en vigencia de la Ley 100 de 1993, entonces, es aplicable esta normativa, precisamente por estar cobijada la demandante por el régimen de transición. La Corporación de tiempo atrás tiene definido que en torno al régimen de transición previsto en la Ley de Seguridad Social, el legislador les respetó a sus beneficiarios solo 3 aspectos: a) la edad; b) el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, y c) el monto, que consignara la disposición anterior por aplicarles.

En ese horizonte, para despachar los reproches que la recurrente le enrostra al sentenciador plural, juzga conveniente la Sala examinar en primer lugar, los elementos estructurales esenciales del derecho a la pensión por vejez y, en segundo término, fijar cuáles son los elementos estructurales que se protegen con el régimen de transición. El artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estatuyó en forma expresa los « cuatro elementos estructurales» esenciales del derecho a la pensión de vejez, dos relacionados con el acceso a la prestación, y dos con la cuantificación del derecho económico.

Veámoslos: a) De acceso a la prestación En tratándose de prestaciones por jubilación o vejez, se instituyen dos requisitos de acceso: la edad y el tiempo de servicios, si es por jubilación, o las semanas de cotización, si es por vejez. b) Para la cuantificación del derecho económico Referente a la cuantificación del derecho económico, (contenido económico de la prestación), se establece en algunas ocasiones un parámetro y una variable y, en otras, dos variables, a decir, el monto de la pensión o tasa de reemplazo, y la base de liquidación o, expresado en términos técnicos actuales, el Ingreso Base de Liquidación –IBL.

El monto, como parámetro, es simplemente un factor único establecido en la ley. Por ejemplo, en el caso de los servidores públicos en transición la ley predetermina un monto del 75% para todos los casos de origen legal. A su vez, el monto como variable, implica la posibilidad de su integración a partir de otro dato conocido, como puede ser el número de semanas de cotización. A manera de ilustración, el monto variable de las pensiones del antiguo Instituto de Seguros Sociales, donde se fija un monto mínimo de pensión del 45% y se aumenta a razón del 3% por cada cincuenta semanas de cotización, adicionales a las primeras quinientas.

Concerniente a la base de liquidación o ingreso base de liquidación- IBL-, técnicamente se le tiene como variable porque depende de los ingresos del afiliado durante un lapso determinado por la ley, que puede o no ser objeto de actualización con base en la variación de precios. Llegados a este punto del sendero, surge otra pregunta ¿qué sucede con la pensión de vejez protegida por el régimen de transición? Esta Sala al contestar el interrogante en precedencia ha sostenido, de manera invariable hasta hoy, que el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, «petrificó» para sus beneficiarios tres requisitos de la prestación, conforme al régimen pensional en que venían consolidando su expectativa: (i) la edad;

(ii) el tiempo de servicios o cotizaciones; y (iii) el monto. El cuarto, que corresponde a uno de cuantificación, a decir, la base de liquidación, el legislador decidió armonizarlo con la nueva normativa. Recapitulando, las disposiciones del régimen anterior, en cuanto a monto, edad y tiempo de servicios o cotizaciones, únicamente se aplican, por remisión expresa, frente a estos puntuales supuestos.

Entonces, respecto al ingreso base de liquidación, esta Sala, por mayoría, tiene adoctrinado que tratándose de las personas beneficiarias del régimen de transición que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993 les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, se rige por lo previsto en el inciso 3º del artículo 36 ibídem y, para aquellas que les faltare 10 años o más para consolidar su derecho, como en este asunto, se liquida de acuerdo con lo contemplado en el artículo 21 de la misma normativa ( sentencia CSJ SL2510-2017 ).

Ahora bien, la Sala también tiene asentado, por mayoría, que para calcular el I.B.L. de toda la vida laboral a la luz de lo dispuesto en el artículo 21 del estatuto de la seguridad social, es presupuesto que el afiliado hubiera cotizado al menos 1250 semanas al sistema (sentencia CSJ SL 7263-2015). De suerte que, en lo que atañe al ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con venero en el régimen de transición, esta Corporación ha sido enfática en que este se define a la luz de lo determinado expresamente por la Ley 100 de 1993, según las providencias citadas, y no con lo estipulado en la regulación precedente.

Puestas en esa dimensión las cosas, se exhibe palmario que el juzgador de segundo grado no se equivocó al concluir que el ingreso base de liquidación se halla según las voces de la Ley 100 de 1993, y no con las de la Ley 33 de 1985, como lo pretende la parte promotora del proceso. Por último, la Corte debe advertir que el Instituto de Seguros Sociales le reconoció a la demandante la pensión a la luz de lo consagrado en el artículo 33 de la Ley 100 en los términos modificados por la Ley 797 de 2003, por favorabilidad, luego la Sala entiende que en sentir de la recurrente al liquidársele la pensión con el IBL del último año y teniendo como báculo la Ley 33 de 1985, le sería aún más favorable, de ahí la razón del proceso.

Las costas se impondrán al recurrente dado que hubo réplica, y en ellas se incluirá $3.750.000 como agencias en derecho, que el juez de primer grado incluirá al momento de hacer la respectiva liquidación, como lo prevé el artículo 366 del Código General del Proceso. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Séptima de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 10 de diciembre de 2012, en el proceso que instauró ALCIRA GALINDO MEDINA en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Impedido JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00