SL4548-2020 — Corte Suprema

SL4548-2020Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2020

Magistrado ponente: Donald José Dix Ponnefz

Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1993Ley 270 de 1996Ley 393 de 1997Ley 797 de 2003Ley 860 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003 » NORMAS APLICABLES - La normatividad que rige la pensión de sobrevivientes es la vigente al momento del deceso del causante afiliado o pensionado Tesis: «Cabe memorar, que ha sido criterio ampliamente esbozado por esta Corporación, que la norma aplicable para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes es, por regla general, la vigente al momento de la muerte del afiliado, que para el caso es la Ley 797 de 2003». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003 » REQUISITOS » FIDELIDAD AL SISTEMA - Los jueces tienen el deber de inaplicar el requisito de fidelidad al sistema en la pensión de sobrevivientes, pues vulnera el principio de progresividad y no regresividad Tesis: «[...] en cuanto al requisito de fidelidad al sistema de seguridad social en pensión, vale mencionar, que tal como lo razonó el sentenciador, esta exigencia fue declarada inexequible por la Corte Constitucional con la sentencia C-556-2009 y en aquellos casos en los que la muerte del asegurado se produjo antes de dicho pronunciamiento, esta Sala ha precisado de manera reiterada, que es viable su inaplicación por resultar contrario al principio de progresividad y no regresividad previsto en la Constitución Política, entre otras, en la CSJ SL3964-2018 , que reiteró la CSJ SL779-2018, en la que se indicó: "[...] la nueva composición de la Sala, por mayoría de sus miembros, en sentencia de 20 de junio de 2012 rad. N° 42540, frente a una prestación de sobrevivientes pero cuyos argumentos resultan aquí plenamente aplicables, varió su criterio en lo referente a los efectos que debe surtir la declaratoria de inexequibilidad de una determinada disposición en materia de seguridad social, que haya impuesto un requisito que el juez de la Carta encuentra contrario a preceptos superiores por ser abiertamente regresivo. En esos eventos y ante la existencia de una previsión legal que desconoce el principio de progresividad el cual irradia las prestaciones de la seguridad social, el juzgador para lograr la efectividad de los postulados que rigen la materia y valores caros a un estado social de derecho consagrados en nuestra Constitución Política, especialmente en los artículos 48 y 53, y que encuentran sustento también en la regulación internacional como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y los tratados sobre el tema ratificados por el Estado Colombiano los cuales prevalecen sobre el orden interno, debe abstenerse de aplicar la disposición regresiva aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad, en las hipótesis en que ella se constituya en un obstáculo para la realización de la garantía pensional máxime en casos como la pensión de invalidez, en que se trata de proteger a una población en circunstancias de vulnerabilidad y que amerita especial protección. Lo anterior significa que no se está disponiendo su inaplicabilidad general, pues frente a quienes la norma no resulte regresiva y consoliden el derecho durante el tiempo que tuvo vigor debe surtir plenos efectos. Esto es, no se trata de darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad mencionada, sino de inaplicar el requisito de fidelidad por su evidente contradicción con el principio constitucional de progresividad que rige en materia de seguridad social. Se precisa que tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia CC C-556 de 2009, sino más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política. (Subraya del texto)" Por lo anterior y de acuerdo con el precedente jurisprudencial, no incurrió el juez colegiado en el error que le enrostra la impugnante por aplicación indebida de los preceptos constitucionales denunciados, en tanto lo resuelto en el fallo impugnado, se encuentra en línea con lo adoctrinado por esta Corte». PENSIONES » EXEQUIBILIDAD E INEXEQUIBILIDAD DE LA LEY - Literales a) y b) del numeral 2 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 -inexequibilidad- RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación el ad quem no puede incurrir en yerros fácticos o jurídicos sobre aspectos de los que no hizo pronunciamiento alguno Tesis: «[...] se estima que el Tribunal no aludió a lo que hoy se censura, sin que fuera su deber hacerlo, dado que, como ya se advirtió, no fue un tema planteado por la sociedad administradora de pensiones en la contestación de la demanda inicial ni en el recurso de apelación. Esta Corporación ha enseñado que el recurso de casación debe estar en consonancia con el de alzada, situación que no se cumple en el informativo. Ello, porque “no es dable imputarle al juzgador la comisión de unos errores en relación a unos aspectos frente a los cuales no hubo pronunciamiento, precisamente porque no fueron materia de apelación” (CSJ SL646-2013, reiterada entre otras en CSJ SL13061-2015, CSJ SL8653-2016)». RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - En el recurso de casación la Corte limita su labor a enjuiciar si la sentencia del ad quem vulneró o no la ley sustancial de alcance nacional Tesis: «Y es que este medio extraordinario de impugnación, no le otorga facultades a las partes, para variar el objeto de controversia delineado en las instancias, puesto que la misión del recurso extraordinario es “contrastar la sentencia de segunda instancia con las normas sustantivas del ordenamiento jurídico que la regula en aras de garantizar su legalidad” (CSJ SL, 6 jun. 2011, rad. 39867). Esta Sala de Casación ha sido enfática en señalar que la inclusión de medios nuevos en la demanda de casación resulta inadmisible y, por ende, llevan al fracaso de lo pretendido en esta sede. Como quiera que el sustento de los cargos descritos contiene un hecho nuevo, no es posible analizarlo a través del recurso extraordinario, ya que hacerlo vulneraría derechos de raigambre superior como son el debido proceso y el derecho de defensa de la contraparte. Por lo expuesto, no se encuentra demostrado el yerro jurídico endilgado por la censura al juez colegiado. En ese orden, el cargo formulado no prospera». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MEDIO NUEVO - En el recurso de casación la alteración del petitum o de la causa petendi de la demanda inicial desconoce el derecho de defensa y contradicción CONSIDERACIONES I: El Tribunal concluyó, con fundamento en la sentencia CC C-556-2009 que declaró inexequible los literales a) y b) del numeral 2 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes reclamada por Nancy Lizeth Castillo Melo, si bien dicho pronunciamiento no indicó que tuviese efectos retroactivos, no era ajustado a derecho exigirle a la promotora del proceso, el requisito de fidelidad al sistema, ‹‹que desde su existencia se percibía abiertamente violatorio de la Constitución Política y del principio de progresividad de las leyes que rigen la seguridad social». Por lo anterior, en virtud a la supremacía de los preceptos constitucionales y el principio de progresividad y no regresividad, consideró que solo se requería reunir una densidad mínima de 50 semanas de cotización a pensión por parte del afiliado, las que en efecto, encontró acreditadas, pues ‹‹alcanzó a cotizar un número superior a las 50 semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores a su fallecimiento». La censura cuestiona la decisión del juez colegiado, en tanto confirmó lo resuelto en primera instancia, ya que, a su juicio, le imprimió efectos de retroactividad al pronunciamiento constitucional CC C-556-2009, por cuanto a pesar de que en esta se expulsó del ordenamiento jurídico el aparte relativo a la densidad de cotizaciones, previsto en el numeral 2 literal b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, no le dio efectividad hacia el pasado. Dada la vía de ataque seleccionada, quedan por fuera de controversia: i) la condición de la demandante como beneficiaria de la prestación de sobrevivientes con ocasión de la muerte del afiliado a la AFP demandada, William Hernando Velandia Niño, ocurrida el 17 de septiembre de 2005; ii) el hecho de la convivencia por un lapso superior a 5 años y que procrearon una hija, Shirley Ximena Velandia Castillo; y, iii) el cumplimiento de una densidad de cotizaciones a pensión, superior a las 50 mínimas exigidas por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, dentro de los 3 años inmediatamente anteriores a la fecha del deceso del causante. Cabe memorar, que ha sido criterio ampliamente esbozado por esta Corporación, que la norma aplicable para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes es, por regla general, la vigente al momento de la muerte del afiliado, que para el caso es la Ley 797 de 2003. Ahora, en cuanto al requisito de fidelidad al sistema de seguridad social en pensión, vale mencionar, que tal como lo razonó el sentenciador, esta exigencia fue declarada inexequible por la Corte Constitucional con la sentencia C-556-2009 y en aquellos casos en los que la muerte del asegurado se produjo antes de dicho pronunciamiento, esta Sala ha precisado de manera reiterada, que es viable su inaplicación por resultar contrario al principio de progresividad y no regresividad previsto en la Constitución Política, entre otras, en la CSJ SL3964-2018, que reiteró la CSJ SL779-2018, en la que se indicó: […] respecto al requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corte mediante sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que el requisito de fidelidad incorporado en las reformas pensionales del sistema general de pensiones (Ley 797 y Ley 860 de 2003), impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad. Así lo señaló, entre otras, en sentencia CSJ SL3594-2014: (…) la Corporación en el pasado, exigió en relación con la pensión de invalidez, el cumplimento del porcentaje de fidelidad de cotizaciones al sistema durante el lapso en que tuvo vigor ese requisito, esto es entre la entrada en vigencia del artículo 1° de la Ley 860 de 2003 que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, y la sentencia que lo declaró parcialmente inexequible, la C-428 de 2009, con apoyo en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 o Estatutaria de la Administración de Justicia, en cuanto el juez constitucional en la parte resolutiva no previó que esa decisión tuviese efectos retroactivos. Al no haber modulado la Corte Constitucional los efectos del fallo al realizar el control abstracto, se entendió que durante el periodo en que tuvo vigor la exigencia de fidelidad de cotizaciones al sistema, estuvo amparada por la presunción de constitucionalidad y su aplicación en ese interregno resultaba obligatoria. No obstante lo anterior, la nueva composición de la Sala, por mayoría de sus miembros, en sentencia de 20 de junio de 2012 rad. N° 42540, frente a una prestación de sobrevivientes pero cuyos argumentos resultan aquí plenamente aplicables, varió su criterio en lo referente a los efectos que debe surtir la declaratoria de inexequibilidad de una determinada disposición en materia de seguridad social, que haya impuesto un requisito que el juez de la Carta encuentra contrario a preceptos superiores por ser abiertamente regresivo. En esos eventos y ante la existencia de una previsión legal que desconoce el principio de progresividad el cual irradia las prestaciones de la seguridad social, el juzgador para lograr la efectividad de los postulados que rigen la materia y valores caros a un estado social de derecho consagrados en nuestra Constitución Política, especialmente en los artículos 48 y 53, y que encuentran sustento también en la regulación internacional como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y los tratados sobre el tema ratificados por el Estado Colombiano los cuales prevalecen sobre el orden interno, debe abstenerse de aplicar la disposición regresiva aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad, en las hipótesis en que ella se constituya en un obstáculo para la realización de la garantía pensional máxime en casos como la pensión de invalidez, en que se trata de proteger a una población en circunstancias de vulnerabilidad y que amerita especial protección. Lo anterior significa que no se está disponiendo su inaplicabilidad general, pues frente a quienes la norma no resulte regresiva y consoliden el derecho durante el tiempo que tuvo vigor debe surtir plenos efectos. Esto es, no se trata de darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad mencionada, sino de inaplicar el requisito de fidelidad por su evidente contradicción con el principio constitucional de progresividad que rige en materia de seguridad social. Se precisa que tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia CC C-556 de 2009, sino más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política. (Subraya del texto). Por lo anterior y de acuerdo con el precedente jurisprudencial, no incurrió el juez colegiado en el error que le enrostra la impugnante por aplicación indebida de los preceptos constitucionales denunciados, en tanto lo resuelto en el fallo impugnado, se encuentra en línea con lo adoctrinado por esta Corte. En consecuencia, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: Para la recurrente, el sentenciador plural, soslayó la obligación legal de PORVENIR S.A. de realizar los descuentos relativos a los aportes a salud a cargo del beneficiario de la mesada pensional, conforme a lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, inciso 3 del artículo 42 del Decreto 692 de 1994 y la sentencia CC SU-480-1997. Este punto nunca fue abordado por la recurrente en las instancias. Su defensa en el trascurrir del proceso, estribó en que el causante no cumplió con el requisito de fidelidad al sistema conforme al artículo 12 de la Ley 797 de 2003. De este modo, se estima que el Tribunal no aludió a lo que hoy se censura, sin que fuera su deber hacerlo, dado que, como ya se advirtió, no fue un tema planteado por la sociedad administradora de pensiones en la contestación de la demanda inicial ni en el recurso de apelación. Esta Corporación ha enseñado que el recurso de casación debe estar en consonancia con el de alzada, situación que no se cumple en el informativo. Ello, porque «no es dable imputarle al juzgador la comisión de unos errores en relación a unos aspectos frente a los cuales no hubo pronunciamiento, precisamente porque no fueron materia de apelación» (CSJ SL646-2013, reiterada entre otras en CSJ SL13061-2015, CSJ SL8653-2016). Y es que este medio extraordinario de impugnación, no le otorga facultades a las partes, para variar el objeto de controversia delineado en las instancias, puesto que la misión del recurso extraordinario es «contrastar la sentencia de segunda instancia con las normas sustantivas del ordenamiento jurídico que la regula en aras de garantizar su legalidad» (CSJ SL, 6 jun. 2011, rad. 39867). Esta Sala de Casación ha sido enfática en señalar que la inclusión de medios nuevos en la demanda de casación resulta inadmisible y, por ende, llevan al fracaso de lo pretendido en esta sede. Como quiera que el sustento de los cargos descritos contiene un hecho nuevo, no es posible analizarlo a través del recurso extraordinario, ya que hacerlo vulneraría derechos de raigambre superior como son el debido proceso y el derecho de defensa de la contraparte. Por lo expuesto, no se encuentra demostrado el yerro jurídico endilgado por la censura al juez colegiado. En ese orden, el cargo formulado no prospera. Las costas en el recurso, a cargo de la sociedad demandada. Se fijan como agencias en derecho, la suma de $8.480.000 que serán liquidados en el juzgado, en la forma y términos previstos en el artículo 366-6 del CGP.

Jis República de Colombia Corle Suprema de Justicia Sala u asación labral Sala de Dascsaullól PU) DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente 5L4548-2020 Radicación n.° 74623 Acta 43 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 8 de marzo de 2016, en el proceso que instauró en su contra NANCY LIZETH CASTILLO MELO.

ANTECEDENTES Nancy Lizeth Castillo Melo, llamó a juicio a la sociedad administradora de pensiones PORVENIR S.A., a fin de que se le condenara a reconocerle la pensión de sobrevivientes a partir del 17 de septiembre de 2005, con ocasión de la muerte de su compañero permanente, William Hernando Velandia Niño; el retroactivo pensional y las costas del proceso.

SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 74623 Como fundamento de sus pretensiones, manifestó que convivió en unión marital de hecho con William Hernando Velandia Niño, desde junio de 1987 hasta el día de su fallecimiento, de cuya unión nació su hija Shirley Ximena Velandia Castillo; que el causante laboró para CEMEX Colombia a través de la Cooperativa Enlace Integral, en el cargo de conductor; que el 29 de agosto de 2005, cuando conducía un vehículo de la empresa, le dispararon en la cabeza, lo cual produjo su deceso, el 17 de septiembre de 2005; que la ARP Seguros Alfa, e128 de julio de 2010, profirió un dictamen en el que calificó la muerte como de origen común. Indicó que el causante se encontraba afiliado a la sociedad administradora de pensiones demandada, a la cual cotizó 62 semanas desde el mes de junio de 2004 hasta septiembre de 2005, razón por la cual, en su nombre y en representación de su hija, el 1 de octubre de 2008, solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, pero mediante la comunicación n.° 0200001077699800 del 15 de septiembre de 2010, se negó la prestación, con el argumento de que no se acreditó el 20% de fidelidad al sistema general de pensiones.

Posteriormente, el 6 de febrero de 2012, presentó derecho de petición a la accionada, con el fin de que realizara nuevo estudio y el 16 de mayo de ese ario, emitió nuevamente respuesta negativa, n.° 0200001092658900, bajo iguales razonamientos; que el 17 de febrero de 2011, le fue concedida SCLAPT-10 V.00 2 Radicación n.° 74623 la devolución de saldos por la suma de $1.847.408, la cual procedió a cobrar (f.°4 a 11).

PORVENIR S.A. al contestar, se opuso a todas las pretensiones; de los hechos, aceptó la fecha de la muerte de Velandia Niño, la solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes elevada por la actora el 1 de octubre de 2008, su negativa y reiteración en tal sentido, en las fechas señaladas por la demandante y las razones que adujo para ello, así como la devolución de saldos, pero aclaró que pagó a la demandante y su menor hija un total de $3.694.816, en porcentajes de 50% a cada una.

Negó que el causante hubiere cotizado 62 semanas; precisó que fueron 58.14 entre agosto de 2004 y septiembre de 2005; que requirió a la demandante para la aportación de documentos, lo que hizo el 7 de octubre de 2009; sobre los restantes hechos, manifestó que no le constaban. En su defensa, argumentó que su negativa al reconocimiento de la prestación fue ajustada a derecho, por cuanto el afiliado, no cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, sobre la fidelidad al sistema de seguridad social en pensiones, toda vez que de ((su historia laboral se desprende que entre la fecha en que cumplió 20 años de edad -27/ 12/ 1984- y el 17/ 09/ 2005, solo acreditó 90.85 semanas cotizadas de las 213.14 exigidas por la norma que gobierna la controversia».

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, buena fe, SCLAJPT-10 V.00 3 Radicación n.° 74623 compensación, prescripción y la «Innominada o Genérica» (f.°49 a 58). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá D.C., al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 29 de abril de 2015 (f.° CD 114 y acta 115 a 117), resolvió:

PRIMERO. CONDENAR a la parte demandada, SOCIEDAD ADMINISTRADORA COLOMBIANA (sic) DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., a reconocer y pagar el 100% de la pensión de sobrevivientes a favor de NANCY LIZETH CASTILLO MELO [ ], en calidad de compañera permanente supérstite del señor WILLIAM HERNANDO VELANDIA NIÑO, a partir del día 18 de septiembre de 2005 junto los correspondientes reajustes de ley, así como mesadas ordinarias y adicionales si a ello hubiere lugar, con un IBL de 45% sin que la misma sea inferior al SMLV.

SEGUNDO. DECLARAR PROBADA la excepción denominada compensación y ordénese descontare! valor de $3.694.816 de las mesadas pensionales condenadas por este Estrado Judicial, de conformidad con las motivaciones que anteceden.

TERCERO. DECLARAR PROBADA PARCIALMENTE la excepción de prescripción, de aquellas mesadas pensionales generadas con anterioridad [al] 7 de mayo de 2011 (folios 24 y 76). Relevándose del estudio de los demás medios exceptivos, dado el resultado de la litis.

CUARTO. CONDENAR en costas a la parte demandada [ ]. Inconformes con la decisión, ambas partes la impugnaron. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia dictada el 8 de SCLAI PT-10 V.00 4 Radicación n.° 74623 marzo de 2016 (f.° CD 123) confirmó la de primer grado y se abstuvo de imponer costas en esa instancia. En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal comenzó por relacionar los supuestos de hecho que se encontraba por fuera de discusión, entre los cuales mencionó, que la muerte de William Hernando Velandia Niño, ocurrió el 17 de septiembre de 2005, como consta en el registro civil de defunción (f.°18); «la unión marital de hecho que existió entre la demandante y el afiliado fallecido»; y, que procrearon una hija, Shirley Ximena Velandia Castillo, quién para la época del deceso del causante, era menor de edad (f.°21).

Igualmente tuvo por establecido, que Velandia Niño estuvo afiliado a la AFP PORVENIR S.A., a la cual cotizó «un poco más de 60 semanas en los tres últimos años de vida», que la actora fue su compañera permanente y para la fecha del fallecimiento del afiliado, tenía más de más de 5 arios de convivencia, por lo que la norma aplicable es la Ley 797 de 2003.

En torno al tema objeto de apelación propuesto por la demandada respecto a la fidelidad al sistema, se remitió a lo resuelto por el a quo y manifestó que si bien la sentencia CC C-556-2009, que declaró la inexequibilidad de los literales a) y b) del numeral 2 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, no indicó que tuviese efectos retroactivos, no era ajustado a derecho exigir a la demandante el cumplimiento de un requisito legal «que desde su existencia se percibía abiertamente violatorio de la Constitución Política y del SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 74623 principio de progresividad de las leyes que rigen la seguridad social», aserto que respaldó con algunos apartes relativos al principio de progresividad y no regresividad, al igual que en la sentencia de esta Corte, CSJ SL, 12 mar. 2014, rad. 55180.

Expuso que conforme a los anteriores criterios, a la primacía de la Constitución Política y especialmente al principio de progresividad, era procedente inaplicar el requisito de fidelidad, lo que lo condujo a confirmar el fallo apelado, en cuanto concedió a la demandante, en su condición de compañera permanente, la prestación deprecada, pues el i(de cujus alcanzó a cotizar un número superior a las 50 semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores a su fallecimiento».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la sociedad administradora demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pide a esta Corte la casación de la sentencia impugnada, para que en sede de instancia, «revoque la decisión de primer grado y finalmente absuelva a Porvenir S.A. de todo lo reclamado en su contra».

En subsidio, solicita que se case parcialmente, [ ] la decisión del juez colegiado, en cuanto no autorizó a la administradora a descontar los aportes correspondientes al SCLAlPT-10 V.00 6 Radicación n.° 74623 sistema de seguridad social en salud y a cargo exclusivo de la beneficiaria de la pensión; después se solicita que revoque en forma parcial la sentencia del juez a quo en lo que atañe a no haber facultado a la entidad a descontar los mencionados aportes al sistema de seguridad social en salud y, en sede de instancia, imponga a Porvenir S.A., la obligación de realizar las deducciones pertinentes y trasladarlas a la EPS a la que la señora Castillo Melo esté afiliada.

Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados oportunamente. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por vía directa, por aplicación indebida, [ ] de los artículos 4, 48y 53 de la Constitución Política; 141 de la Ley 100 de 1993 y 13 literal a) y 12 numeral 2° de la Ley 797 de 2003, al haber concedido la pensión reclamada, teniendo en cuenta únicamente el cumplimiento del requisito de 50 semanas cotizadas dentro de los tres arios anteriores al día del fallecimiento de William Hernando Velandia Niño; por la infracción directa de los artículos 45 de la Ley 270 de 1996, 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 20 de la Ley 393 de 1997, 1°., 29, 230, 241 y 243 de la Carta Magna, 1° del Acto Legislativo 01 de 2005 y 12 numeral 2 literal b) de la Ley 797 de 2003 en lo que atañe a la 'fidelidad de cotización para con el sistema', pues no la tuvo en cuenta para negarse a otorgar la pensión pedida.

Para su demostración, aduce que no discute las conclusiones fácticas del Tribunal sobre las cuales asentó su decisión, inclusive que el causante, tenía acreditadas más de 50 semanas de cotización en los tres arios anteriores a su deceso, pero no cumplió con el requisito de fidelidad de aportes al sistema de seguridad social en pensión. Reproduce apartes de la sentencia CSJ SL, 22 jun. 2010, rad. 39.792, «para rebatir la tesis del juez colegiado»;

SCLAPT-10 V.00 7 Radicación n.° 74623 así mismo, la CSJ SL, 15 mar. 2011, rad. 42.625, sobre la cual indicó que su finalidad es resaltar da imposibilidad de aplicar el principio de progresividad cuando el hecho aciago en el que se funda el reclama de la prestación, ocurre durante la vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 en su redacción primitiva».

Aludió al artículo 45 de la Ley 270 de 1996, para destacar los efectos futuros de las sentencias de la Corte Constitucional, salvo que esta resuelva lo contrario, por lo que insiste en que el fallo CC C-556-2009, en cuanto a los requisitos de fidelidad al sistema, solo producía efectos retroactivos, si ello se hubiere indicado en su texto, pero al no haberse señalado de esta manera, le estaba vedado al sentenciador de alzada, quien carece de las atribuciones del juez constitucional, conforme al artículo 241 superior.

Dice finalmente, que el Tribunal estaba obligado a obedecer lo dispuesto en el mencionado fallo constitucional, toda vez que la inexequibilidad parcial del artículo 12 numeral 2, literal b) de la Ley 797 de 2003, solo operaba a partir del momento en que quedó en firme la sentencia. Agrega que el juez colegiado, además del pronunciamiento CC C-556-2009, debió tener en cuenta el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en el sentido de exigir el cumplimiento de todos los requisitos para otorgar la prestación y no vulnerar la sostenibilidad financiera, para lo cual cita la sentencia CC C-250-2012, que transcribe de manera extensa y culmina con el argumento de que en este caso, la demandante en su condición de compañera SCLAPT-10 V.00 met Radicación n.° 74623 permanente del de cujus, no podía acceder al derecho a la pensión de sobrevivientes (f.°9 a 21).

VII. RÉPLICA Indica que los argumentos de la recurrente en el sentido de que no se debe reconocer una pensión de sobrevivientes, porque la sentencia CC C-556-2009 no señaló su efecto retroactivo, carecen de sustento jurídico, en la medida en que el Tribunal Constitucional, se refirió a este tema en la sentencia CC T-730-2009, en la que precisó que aquella providencia, corrigió por vía de acción de inconstitucionalidad, una situación que siempre fue contraria al derecho fundamental de la seguridad social en pensiones.

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal concluyó, con fundamento en la sentencia CC C-556-2009 que declaró inexequible los literales a) y b) del numeral 2 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes reclamada por Nancy Lizeth Castillo Melo, si bien dicho pronunciamiento no indicó que tuviese efectos retroactivos, no era ajustado a derecho exigirle a la promotora del proceso, el requisito de fidelidad al sistema, «que desde su existencia se percibía abiertamente violatorio de la Constitución Política y del principio de progresividad de las leyes que rigen la seguridad social».

SCLAJPT-10 V.00 9 Radicación n.° 74623 Por lo anterior, en virtud a la supremacía de los preceptos constitucionales y el principio de progresividad y no regresividad, consideró que solo se requería reunir una densidad mínima de 50 semanas de cotización a pensión por parte del afiliado, las que en efecto, encontró acreditadas, pues «alcanzó a cotizar un número superior a las 50 semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores a su fallecimiento».

La censura cuestiona la decisión del juez colegiado, en tanto confirmó lo resuelto en primera instancia, ya que, a su juicio, le imprimió efectos de retroactividad al pronunciamiento constitucional CC C-556-2009, por cuanto a pesar de que en esta se expulsó del ordenamiento jurídico el aparte relativo a la densidad de cotizaciones, previsto en el numeral 2 literal b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, no le dio efectividad hacia el pasado.

Dada la vía de ataque seleccionada, quedan por fuera de controversia: i) la condición de la demandante como beneficiaria de la prestación de sobrevivientes con ocasión de la muerte del afiliado a la AFP demandada, William Hernando Velandia Niño, ocurrida el 17 de septiembre de 2005; jQ el hecho de la convivencia por un lapso superior a 5 arios y que procrearon una hija, Shirley Ximena Velandia Castillo; y, iii) el cumplimiento de una densidad de cotizaciones a pensión, superior a las 50 mínimas exigidas por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, dentro de los 3 arios inmediatamente anteriores a la fecha del deceso del causante.

SCLAJPT-10 V.00 'o 50 Radicación n.° 74623 Cabe memorar, que ha sido criterio ampliamente esbozado por esta Corporación, que la norma aplicable para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes es, por regla general, la vigente al momento de la muerte del afiliado, que para el caso es la Ley 797 de 2003. Ahora, en cuanto al requisito de fidelidad al sistema de seguridad social en pensión, vale mencionar, que tal como lo razonó el sentenciador, esta exigencia fue declarada inexequible por la Corte Constitucional con la sentencia C- 556-2009 y en aquellos casos en los que la muerte del asegurado se produjo antes de dicho pronunciamiento, esta Sala ha precisado de manera reiterada, que es viable su inaplicación por resultar contrario al principio de progresividad y no regresividad previsto en la Constitución Política, entre otras, en la CSJ 5L3964-2018, que reiteró la CSJ 5L779-2018, en la que se indicó: [ ] respecto al requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corte mediante sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que el requisito de fidelidad incorporado en las reformas pensionales del sistema general de pensiones (Ley 797 y Ley 860 de 2003), impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.

Así lo señaló, entre otras, en sentencia CSJ 5L3594-2014: ( ) la Corporación en el pasado, exigió en relación con la pensión de invalidez, el cumplimento del porcentaje de fidelidad de cotizaciones al sistema durante el lapso en que tuvo vigor ese requisito, esto es entre la entrada en vigencia del artículo 10 de la Ley 860 de 2003 que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, y la sentencia que lo declaró parcialmente inexequible, la SCLAIPT-10 V.00 Radicación n.° 74623 C-428 de 2009, con apoyo en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 o Estatutaria de la Administración de Justicia, en cuanto el juez constitucional en la parte resolutiva no previó que esa decisión tuviese efectos retroactivos.

Al no haber modulado la Corte Constitucional los efectos del fallo al realizar el control abstracto, se entendió que durante el periodo en que tuvo vigor la exigencia de fidelidad de cotizaciones al sistema, estuvo amparada por la presunción de constitucionalidad y su aplicación en ese interregno resultaba obligatoria. No obstante lo anterior, la nueva composición de la Sala, por mayoría de sus miembros, en sentencia de 20 de junio de 2012 rad.

N° 42540, frente a una prestación de sobrevivientes pero cuyos argumentos resultan aquí plenamente aplicables, varió su criterio en lo referente a los efectos que debe surtir la declaratoria de inexequibilidad de una determinada disposición en materia de seguridad social, que haya impuesto un requisito que el juez de la Carta encuentra contrario a preceptos superiores por ser abiertamente regresivo.

En esos eventos y ante la existencia de una previsión legal que desconoce el principio de progresividad el cual irradia las prestaciones de la seguridad social, el juzgador para lograr la efectividad de los postulados que rigen la materia y valores caros a un estado social de derecho consagrados en nuestra Constitución Política, especialmente en los artículos 48 y 53, y que encuentran sustento también en la regulación internacional como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y los tratados sobre el tema ratificados por el Estado Colombiano los cuales prevalecen sobre el orden interno, debe abstenerse de aplicar la disposición regresiva aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad, en las hipótesis en que ella se constituya en un obstáculo para la realización de la garantía pensional máxime en casos como la pensión de invalidez, en que se trata de proteger a una población en circunstancias de vulnerabilidad y que amerita especial protección. Lo anterior significa que no se está disponiendo su inaplicabilidad general, pues frente a quienes la norma no resulte regresiva y consoliden el derecho durante el tiempo que tuvo vigor debe surtir plenos efectos.

Esto es, no se trata de darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad mencionada, sino de inaplicar el requisito de fidelidad por su evidente contradicción con el principio constitucional de progresividad que rige en materia de seguridad social. Se precisa que tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia CC C-556 de 2009, sino más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 C.P.), las normas legales SCLAJPT-10 V.00 12 5 Radicación n.° 74623 que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política.

(Subraya del texto). Por lo anterior y de acuerdo con el precedente jurisprudencial, no incurrió el juez colegiado en el error que le enrostra la impugnante por aplicación indebida de los preceptos constitucionales denunciados, en tanto lo resuelto en el fallo impugnado, se encuentra en línea con lo adoctrinado por esta Corte. En consecuencia, el cargo no prospera.

IX. CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia impugnada por la vía de puro derecho, en la modalidad de infracción directa de los artículos 143, 152, 157, 160, 161, 178, 182 de la Ley 100 de 1993 y 204 ibídem, modificado por el 10 de la Ley 1122 de 2007, 42 del Decreto 692 de 1994 y 26 y 65 del Decreto 806 de 1998. Sostiene que del contenido del fallo impugnado, surge que el Tribunal de deducir de las mesadas pensionales, los aportes a seguridad social en salud, a cargo de la beneficiaria de la pensión, de acuerdo a lo consagrado en el inciso 2 del artículo 143 e inciso 3 del 42 de la Ley 100 de 1993.

Asevera que como las administradoras de fondos de pensiones no pueden manejar los recursos a su arbitrio, porque de acuerdo a lo adoctrinado por la Corte Constitucional en sentencia SU-480-1997, una vez SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.° 74623 causados, adquieren categoría de contribuciones parafiscales. En respaldo de lo dicho, reproduce varios segmentos de esta sentencia y de la CSJ SL, 20 feb. 2013, rad. 48.875 y solicita a la Sala, «disponer según lo dicho en el alcance de la impugnación» (f.°21 a 24).

X. RÉPLICA Acude a lo reseñado en la sentencia CSJ SL, 17 abr. 2012, rad. 51.235 y dice que conforme a lo allí adoctrinado, los pensionados están obligados a cotizar al sistema de seguridad social en salud, a partir de la fecha en que se causa la prestación, pues no otra es la interpretación que se deriva sistemática de las disposiciones de la Ley 100 de 1993 (f.°37- 38).

XI. CONSIDERACIONES Para la recurrente, el sentenciador plural, soslayó la obligación legal de PORVENIR S.A. de realizar los descuentos relativos a los aportes a salud a cargo del beneficiario de la mesada pensional, conforme a lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, inciso 3 del artículo 42 del Decreto 692 de 1994 y la sentencia CC SU-480-1997.

Este punto nunca fue abordado por la recurrente en las instancias. Su defensa en el trascurrir del proceso, estribó en que el causante no cumplió con el requisito de fidelidad al sistema conforme al artículo 12 de la Ley 797 de 2003. De este modo, se estima que el Tribunal no aludió a lo que hoy se censura, sin que fuera su deber hacerlo, dado que, como ya se advirtió, no fue un tema planteado por la SCLAJPT-10 V.00 14 Radicación n.° 74623 sociedad administradora de pensiones en la contestación de la demanda inicial ni en el recurso de apelación. Esta Corporación ha enseñado que el recurso de casación debe estar en consonancia con el de alzada, situación que no se cumple en el informativo.

Ello, porque «no es dable imputarle al juzgador la comisión de unos errores en relación a unos aspectos frente a los cuales no hubo pronunciamiento, precisamente porque no fueron materia de apelación» (CSJ 5L646-2013, reiterada entre otras en CSJ 5L13061-2015, CSJ SL8653-2016). Y es que este medio extraordinario de impugnación, no le otorga facultades a las partes, para variar el objeto de controversia delineado en las instancias, puesto que la misión del recurso extraordinario es «contrastar la sentencia de segunda instancia con las normas sustantivas del ordenamiento jurídico que la regula en aras de garantizar su legalidad» (CSJ SL, 6 jun. 2011, rad. 39867).

Esta Sala de Casación ha sido enfática en señalar que la inclusión de medios nuevos en la demanda de casación resulta inadmisible y, por ende, llevan al fracaso de lo pretendido en esta sede. Como quiera que el sustento de los cargos descritos contiene un hecho nuevo, no es posible analizarlo a través del recurso extraordinario, ya que hacerlo vulneraría derechos de raigambre superior como son el debido proceso y el derecho de defensa de la contraparte.

SCLA1PT-10 V.00 15 Radicación n.° 74623 Por lo expuesto, no se encuentra demostrado el yerro jurídico endilgado por la censura al juez colegiado. En ese orden, el cargo formulado no prospera. Las costas en el recurso, a cargo de la sociedad demandada. Se fijan como agencias en derecho, la suma de $8.480.000 que serán liquidados en el juzgado, en la forma y términos previstos en el artículo 366-6 del CGP.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 8 de marzo de 2016, en el proceso que siguió NANCY LIZETH CASTILLO MELO contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Costas como se indicó. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

DONALD JOSÉ DIX PO NEFZ 1mer JTT JIMENA LSABEL-GODOY-FAJARDO 16 SCLAPT-10 V.00