CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 65035 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL4548-2019 Radicación n.° 65035 Acta 36 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de octubre de dos mil diecinueve (2019). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por JUAN ANDRÉS LÓPEZ PULGARÍN, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 28 de septiembre de 2012, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, cuya vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes es la Fiduagraria S.A. I.
ANTECEDENTES Juan Andrés López Pulgarín llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales - Seccional Valle, con el fin de que se declarara que entre él y el Instituto de Seguros Sociales, existió un contrato de trabajo de forma continua e ininterrumpida desde el 9 de diciembre de 2003 hasta el 30 de marzo de 2011, por lo cual, tiene el deber de reintegrarlo al mismo cargo que tenía al momento de ser despedido, o a uno de superior o igual categoría, junto con el pago de los salarios y prestaciones compatibles con el reintegro; que se declare que no hubo solución de continuidad en la relación laboral y se ordene el pago de incrementos adicionales, horas extras, recargos nocturnos y nivelación salarial convencional, junto con el pago de todos los conceptos prestaciones adeudados, esto es, primas de servicios legales, primas adicionales convencionales, vacaciones, primas de vacaciones, auxilio de transporte, auxilio de alimentación y subsidio familiar.
Como pretensiones subsidiarias, pidió se le reconociera, liquidara y pagara la indemnización legal o convencional por despido sin justa causa, el auxilio de cesantías definitivo, los intereses sobre las cesantías legales y convencionales, junto con la correspondiente sanción, así como también, todos los conceptos salariales y prestacionales adeudados desde el 9 de diciembre de 2003, hasta el 30 de marzo del 2011.
Por último, solicitó que todos los beneficios se concedieran debidamente indexados, las indemnizaciones moratorias consagradas en el Decreto 797 de 1949 y el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, las costas y agencias en derecho y, cualquier otro derecho que resultara probado conforme las facultades ultra y extra petita. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó sus servicios personales al ISS, bajo dependencia y subordinación mediante contrato « ficto de trabajo sin fijación del término» en la Clínica Rafael Uribe Uribe, en el departamento de atención al pensionado y, posteriormente, en la dirección jurídica de la seccional Valle, vínculo que se extendió desde 1999 hasta el 31 de marzo del 2011, cuando fue despedido sin razón alguna y sin previo cumplimiento del procedimiento convencional.
El cargo que desempeñó fue el de asistente de prestaciones en el departamento de atención al pensionado como profesional universitario en la dirección jurídica seccional, unidad Bellavista en la ciudad de Cali; su horario de trabajo era de lunes a viernes, desde las 7: 45 a.m. hasta las 12:00 p.m. y de la 1:00 p.m. a las 5:00 p.m., no obstante, en la mayoría de las veces sus labores se extendían hasta las 8 p.m., incluyendo sábados y domingos.
También manifestó que estaba en el último semestre de la carrera de administración de empresas en la universidad del Valle; que el ISS nunca le reconoció su calidad de trabajador oficial, así como sus derechos legales y convencionales provenientes de tal condición, pese a las diferentes reclamaciones y pronunciamientos de las autoridades judiciales, que durante su vinculación laboral «más de la tercera parte de los trabajadores oficiales del ISS se encontraban afiliados a […] SINSTRAISS» y por mandato de la convención colectiva era beneficiario de las convenciones colectivas de trabajo y, que fue víctima de acoso laboral por parte de la gerente seccional del ISS - Valle del Cauca, tal y como consta en la queja presentada por el demandante ante la Procuraduría Regional Valle el 25 de octubre de 2010.
Finalmente, después de dos años de esta situación, le fue dado por terminado su contrato sin notificación ni justificación, hecho ocurrido el 30 de marzo de 2011; que elevó petición a nivel nacional reiterada el 13 de abril de 2011, con el fin de que se le explicara el motivo de su despido, la cual fue respondida por la asesora de presidencia del ISS, que indicó que tal potestad era de la gerente seccional.
Igualmente, solicitó al ISS su reintegro, pago de salarios, prestaciones y demás emolumentos a través de documento escrito el día 29 de agosto de 2011, radicado el 6 de septiembre del mismo año, frente al cual no obtuvo respuesta; sin embargo, con ello se agotó el requisito de la reclamación administrativa para poder acudir al juez laboral.
Indicó que suscribió con el ISS varios contratos, los cuales fueron catalogados como de prestación de servicios, en virtud de lo cual se le deducía el 10% del salario mensual por retención en la fuente, y una de las cláusulas de dicho contrato, hablaba de la exclusión de la relación laboral; que pese a lo dispuesto por el artículo 32, numeral 3, de la Ley 80 de 1993, donde se habla acerca de los contratos de prestación de servicios, el demandante cumplía con una jornada de trabajo, estaba siempre bajo subordinación y recibía una remuneración (f.° 3 a 18).
Mediante auto del 25 de enero de 2012, el Juzgado Quince Laboral Adjunto del Circuito de Cali, tuvo por no contestada la demanda por parte del Instituto de Seguros Sociales (f.° 555). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral Adjunto del Circuito de Oralidad de Cali, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 7 de febrero de 2012, resolvió: Primero: Declarar que entre el demandante JUAN ANDRÉS LÓPEZ PULGARÍN y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, existió un verdadero contrato de carácter laboral, cuya vigencia tuvo lugar en forma continua e ininterrumpida, desde el 01 de diciembre de 2003 hasta el 31 de marzo de 2011, por las razones contenidas en este proveído.
Segundo: Condenar como en efecto se hace al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, […] a reconocer y pagar debidamente indexados, al señor Juan Andrés López Pulgarín […] una vez ejecutoriada esta providencia, las siguientes acreencias laborales: Cesantías ……………………………………………..……$ 9.195.604 Vacaciones ………………………………………..……….$ 2.507.892 Tercero: Absolver al Instituto de Seguros Sociales seccional Valle del Cauca, de las demás pretensiones invocadas en su contra por parte del demandante Juan Andrés López Pulgarín, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. Cuarto: Costas a cargo de la entidad demandada.
Señálese como agencias en derecho a cargo del Instituto de Seguros Sociales, a suma de un millón ochocientos mil pesos ($ 1.800.000.00) (f.°565 a 569). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Cuarta de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del 28 de septiembre de 2012, revocó parcialmente la sentencia de primera instancia, y en su lugar, condenó al ISS a pagar a favor del demandante la suma de $ 2.591.488,4 debidamente indexada, por concepto de indemnización por despido injusto, y confirmó en todo lo demás la decisión del a quo, pero por motivos distintos.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal precisó que no era motivo de discusión la existencia del contrato de trabajo, sus extremos y la remuneración. Aclaró que le correspondía definir si al accionante le aplicaban los beneficios de la convención colectiva por haberse aportado oportuna y eficazmente, así como analizar la justeza despido.
En virtud del principio de consonancia y congruencia, el Tribunal consideró que no era dable adicionar al recurso de apelación temas a través del escrito de alegaciones presentado en el trámite ante la segunda instancia como sucedió en este caso, por lo cual, señaló que no analizaría los puntos referentes a prescripción, buena o mala fe de la parte demandada, ni criterios adicionales que no fueron debidamente impugnados.
Dijo que la convención fue aportada con la respectiva nota de depósito, la cual constituía plena prueba de conformidad con el artículo 54 del CPTSS; no obstante, confirmó la decisión de primera instancia en el sentido de absolver al ISS de las pretensiones económicas y de reintegro fundamentadas en la convención colectiva, pero por razones diferentes.
Para ello, sostuvo que era de conocimiento que para ser beneficiario de derechos de « raigambre convencional» se necesitaba no solamente haber aportado la convención conforme el artículo 469 de CST, sino también haber acreditado que el sindicato agrupa a la tercera parte del total de los trabajadores de la empresa o que el actor era miembro de la agrupación sindical, que se haya adherido o ingresó posteriormente; hechos que no se acreditaron en el expediente para que pudieran aplicarse al accionante la el aludido acuerdo extralegal.
Dijo que el promotor del proceso no podría haber acreditado la afiliación al sindicato ni el pago de las cuotas respectivas, pues formalmente estuvo vinculado mediante contrato de prestación de servicios; de ahí, tenía la carga probatoria de acreditar que se trataba de un sindicato mayoritario para que así le fueran extensivos sus beneficios, pero no lo hizo.
Frente a las falencias probatorias y el supuesto alegado por el demandante de que el juez no esperó la respuesta de la prueba solicitada al ministerio y que no efectuó la inspección judicial, el Tribunal precisó que en el «ordenamiento probatorio laboral» no existe la prueba de oficio, por lo que debe informarse al juzgado que determinado documento es importante tenerlo como prueba y solicitar que al no poderlo aportar, debe requerirse a determinado tercero que lo remita, sin que con ella se supla el principio de que al actor le corresponde probar los supuestos derechos que reclama, no siendo de recibo que se aduzcan falencias al respecto, «pues es a las partes a quienes corresponde la carga probatoria conforme al artículo 177 del C de PC y quienes tienen los mecanismos y oportunidades para que las pruebas se decreten y se practiquen».
En punto a que el contrato no terminó por vencimiento del periodo prefijado, conforme el expediente y el testimonio de Nila María Manzano, determinó que se cumplieron los trámites para llevar a cabo el subsiguiente contrato, pero aun así el vínculo finalizó. Así las cosas, consideró que el nexo estuvo regido por un contrato a término indefinido conforme el artículo 40 del Decreto 2127 de 1945 y que, de haberse dado el despido por causa injusta imputable al empleador, se configuraría a su favor una indemnización, tal y como ocurrió en el caso.
Para ello, precisó que de los documentos obrantes a folios 38 (contrato de prestación de servicios desde el 1 de diciembre de 2010 hasta el 31 de marzo de 2011) y 39 a 44 (solicitud de contratación, estudio sobre la idoneidad de contratista y certificados de disponibilidad presupuestal) emergía que existía una relación laboral indefinida, razón por la cual concluyó que la terminación del vínculo se debió a una decisión unilateral del empleador y no a la culminación de una vigencia contractual, por lo que era viable otorgar la indemnización consagrada en el artículo 51 del «Decreto 2125 de 1947» (sic).
Por último, el Tribunal definió que debían tenerse en cuenta los 6 meses presuntivos que rigen los contratos de trabajo oficiales, por lo que su última prórroga se dio entre el 30 de noviembre de 2010 y el 31 de mayo del 2011, de ahí que se debían pagar los 62 días faltantes para la terminación del contrato, lo que arrojaba un valor de $2.591.488,4.
RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por el actor, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida «en cuanto a que se reconozca el carácter extensivo de la convención colectiva de trabajo» en razón de la calidad de mayoritario de la agremiación sindical y el consecuente reconocimiento de los beneficios consagrados a favor del demandante: […] entre ellos la liquidación de indemnización por despido injusto pretensión a la que accedió el ad quem, pero omitió su liquidación conforme lo estableció la citada convención. Por lo que habrá de quedar sin modificación, la declaración de existencia del despido injusto y la indexación del valor que resulte liquidado por ese concepto.
En sede de instancia, modifique la sentencia No. 009 de Febrero 07 de 2012, por el señor Juez Quince Laboral Adjunto del Circuito de Cali, en cuanto absolvió a la demandada de las demás pretensiones de la demanda y dicte otra, mediante la cual se revoque el numeral tercero de la misma y en su lugar se condene al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – HOY EN LIQUIDACIÓN a reconocer al demandante los beneficios convencionales que reclama en su demanda como peticiones subsidiarias, incluida la liquidación de la indemnización por despido injusto.
Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, el cual fue debidamente replicado por el Instituto de Seguros Sociales – hoy en liquidación. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 53 de la C.N, 470 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo, violación que llevó a la aplicación indebida de los artículos 13 de CST y 40 y 51 del «Decreto 2125» de 1945.
Dicha violación se dio, debido a que el Tribunal incurrió en los siguientes errores manifiestos de hecho: No dar por demostrado cuando así está probado, que la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y Sindicato Nacional de Trabajadores de los Seguros Sociales, vigente en el periodo 2001 – 2004, en su artículo 3o, el ISS le reconoce al Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, el carácter de mayoritario.
No dar por demostrado estándolo, que siendo el demandante beneficiario de la convención colectiva del trabajo suscrita el Instituto de los Seguros Sociales y Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, vigente en el periodo 2001 – 2004 y hasta la fecha de su desvinculación, la indemnización por despido injusto debió liquidarse como se pactó en su artículo 5o, en el que las partes del convenio enlistaron una tabla para la indemnización por despido injusto de un trabajador oficial, que supera el mínimo de derechos y garantías que consagra la ley.
No dar por demostrado estándolo, que siendo el demandante beneficiario de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, vigente en el periodo 2001 – 2004 y hasta la fecha de su desvinculación tiene derecho a que se le reconozcan en su favor, todos los beneficios convencionales que reclamó en su demanda, los especificados en las peticiones subsidiarias.
No dar por demostrado estándolo que en los contratos de prestación de servicios que se acompañaron con la demanda, se consagró el valor de la remuneración, que debieron servirle para liquidar el valor de los beneficios convencionales que reclama el actor, los que relacionó como peticiones subsidiarias de la demanda. No dar por demostrado estándolo, que el valor de la remuneración que sirvió para la liquidación de indemnización por despido injusto, debió también servir para liquidar la indemnización por despido conforme el artículo 5o de la Convención Colectiva de Trabajo, que se cita.
Así mismo, la violación de la ley se dio como consecuencia de la indebida apreciación de: Documentos: 1) Convención colectiva de trabajo suscrita entre el Instituto de los Seguros Sociales y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, vigente en el periodo 2001 – 2004 y hasta la fecha de la desvinculación del demandante, ocurrida el 31 de marzo de 2011, en razón a que ésta no fue denunciada por ninguna de las partes (folios 417 a 487). 2) Contratos de prestación de servicios, suscritos entre el señor Juan Andrés López Pulgarín y el Instituto de Seguros Sociales, los cuales obran a folios del expediente, los que relacionó, cuya indebida apreciación se denuncia en relación con la Convención Colectiva de trabajo suscrita entre el Instituto de los Seguros Sociales y Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad, para el periodo 2001- 2004.
En la demostración del cargo, el recurrente cita apartes de la decisión del Tribunal para señalar que dicha interpretación fue errónea y condujo a errores que violan la normativa denunciada, por cuanto desconoció lo pactado en el artículo 3 de la convención. Luego de transcribir tal artículo, indica que el Tribunal se equivocó al no haber apreciado que en la convención que se aportó en debida forma en donde el ISS convino la representación mayoritaria de la organización sindical, en apoyo de lo cual transcribe apartes de la decisión CSJ SL, 17 jun. 2009, rad. 33772.
Sustenta que lo anterior, desconoció al actor los beneficios convencionales a los que no renunció y los que le resultaban aplicables por extensión. Aduce también que, «no obstante realizó un examen de los contratos de prestación de servicios, de los que dijo, que a pesar de no estar en discusión en esa instancia entrañaban una relación laboral, debido a la apreciación indebida que hizo de la convención colectiva de trabajo, en relación con esos documentos, la apreciación que hizo de los contratos, resultó también indebida».
Sostiene que el ad quem valoró de forma indebida lo dispuesto en el artículo 5 de la misma convención, en donde se establece cómo calcular la indemnización por despido. Dice que, por no haber considerado la convención como prueba del carácter mayoritario del Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, no se estimó tal disposición de forma correcta, en virtud de lo cual se hubiera liquidado una indemnización convencional a favor del actor de 270,98 días, que ascendía a la suma de $11.326.476.
Aduce que de haberse apreciado correctamente el referido acuerdo extralegal se hubiera nivelado el salario, conforme a lo dispuesto en el artículo 38 convencional; asimismo, hubiera reconocido las primas adicionales convencionales correspondientes a 15 días de salario pagaderos dentro de los primeros 15 días de junio y 15 días de salario dentro de los primeros quince días de diciembre (artículo 50).
Frente a las vacaciones, transcribió el artículo 48 de la convención colectiva de trabajo y señala que de haberse valorado correctamente los contratos de prestación de servicios suscritos, en relación con tal disposición hubiera encontrado que le asiste derecho a tal beneficio, así como a la prima de vacaciones regulada por el artículo 49 extralegal.
En la misma dirección, alude a la procedencia de los beneficios extralegales denominados auxilio de transporte, auxilio de alimentación e intereses a las cesantías. RÉPLICA Fiduagraria S.A., vocera y administradora del patrimonio autónomo de remanentes ISS en liquidación, se opone al único cargo porque el vínculo con el actor se dio mediante diferentes contratos de prestación de servicios profesionales, los cuales fueron libre y voluntariamente firmados por el trabajador, así como también, los diferentes documentos que prueban que era un contratista independiente, y por lo cual, válidamente su vinculación se dio conforme el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
Dice que el alcance de la impugnación es errado porque se solicita casar la decisión «como si se reconociera el carácter extensivo de la convención colectiva de trabajo» sin contar con el «rigor establecido en la sentencia de segunda instancia», cuando lo correcto era solicitar la casación parcial de la decisión recurrida y, al constituirse en sede de instancia, modificar la de primer grado.
Por otra parte, el opositor concuerda con el Tribunal respecto al hecho de que el trabajador no era beneficiario de la convención colectiva de trabajo suscrita por el ISS y Sintraseguridad Social, pues, primero, no tenía un vínculo laboral y, segundo, jamás pagó cuotas sindicales por contar con tal beneficio, y tercero, no hay prueba alguna de que dicho sindicato fuera mayoritario.
En ese orden de ideas, sostiene que el ISS cumplió con todas las normas del régimen de contratación estatal, conforme los contratos de prestación de servicios existente entre las partes y actuó con un recto proceder. En conclusión, señala que no hay violación de la ley por vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida por parte del ad quem, toda vez que su decisión fue motivada por dichas normas, conforme las pruebas allegadas al proceso, la demanda y su contestación, así como la convención colectiva del trabajo, todo lo anterior, conforme el artículo 7 del Decreto 2351 de 1965.
CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que, si bien la convención colectiva fue aportada con la respectiva nota de depósito, para ser beneficiario de los derechos de « raigambre convencional» se necesitaba acreditar que el sindicato agrupaba a la tercera parte del total de los trabajadores de la empresa o que el actor era miembro de la organización sindical, se hubiera adherido o ingresado posteriormente; hechos que no se acreditaron en el expediente para que pudiera aplicarse la convención. En tal sentido, precisó que a la luz del artículo 177 del CPC, le correspondía al promotor del proceso la carga probatoria de demostrar que se trataba de un sindicato mayoritario para que así le fueran extensivos sus beneficios, lo que no hizo.
La censura radica su inconformidad en que la sentencia recurrida desconoció lo pactado en el artículo 3 de la convención, en donde se convino la representación mayoritaria de la organización sindical, lo que, estima, genera la aplicación a su favor de tal acuerdo; asimismo, aduce que lo anterior llevó a que los beneficios no fueran liquidados conforme a lo previsto en ella, en especial, lo pactado en punto a la indemnización por despido injusto, nivelación salarial, primas adicionales, vacaciones, prima de vacaciones, auxilio de transporte, auxilio de alimentación e intereses a las cesantías.
Pues bien, le corresponde a la Sala definir si el Tribunal se equivocó al determinar que no existía prueba de que «SINTRASEGURIDADSOCIAL» fuera mayoritario y, por ende, que al actor no le resultaba aplicable la convención colectiva por extensión. Para definir el asunto, basta revisar la convención colectiva 2001 – 2004 suscrita entre el ISS y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, denunciada por la censura como elemento de convicción mal apreciado, la cual en el artículo 1 reconoce a «SINTRASEGURIDADSOCIAL» como «SINDICATO MAYORITARIO», y en el precepto 3 se estipuló lo siguiente: Serán beneficiarios de la presente convención colectiva de trabajo los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con lo establecido en las normas legales vigentes y los que por futuras modificaciones de estas normas asuman tal categoría que sean afiliados al Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, o que sin serlo no renuncien expresamente a los beneficios de esta convención, según lo previsto en los artículos 37, 38 y subsiguientes del Decreto Ley 2351 de 1965 (Código Sustantivo del Trabajo).
Para efectos de la aplicación de lo establecido en el presente artículo, el ISS le reconoce su representación mayoritaria. Igualmente, serán beneficiarios de la presente Convención Colectiva de Trabajo, los Trabajadores Oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de los Seguros Sociales, afiliados a SINTRAIS, ASMEDAS, ANDEC, ANECO, ASTECO, ASOCOLQUIFAR, ACODIN, ASINCOLTRAS, ASBAS, ASDOAS, ACITEQ (f.º 418).
La Sala al analizar tales disposiciones ha encontrado que de ellas se evidencia la calidad de sindicato mayoritario de la organización que suscribió la convención y, con fundamento en ello, ha estimado que sus beneficios se extienden a todo el personal vinculado mediante contrato de trabajo. En sentencia CSJ SL, 27 feb. 2004, rad. 21278, reiterada en SL5165-2017, entre otras, se indicó: Para la Corte es claro, que del referido texto se desprende sin duda alguna el reconocimiento por el I.S.S. de que la organización sindical SINTRAISS es mayoritaria, y si ello es así, es menester recordar que para demostrar si un sindicato, como en el asunto sub examine, agrupa a más de la tercera parte de los trabajadores de una entidad, no se requiere de prueba solemne.
Así lo ha sostenido la Corte, entre otras, en las sentencias del 28 de febrero de 2003 Rad. 18253, Agosto 5 de 2003 Rad. No.20458 y septiembre 29 de 2003 Rad. 20868, en esta última dijo: "Con todo quiere la Sala advertir que para demostrarse que un sindicato es mayoritario, no necesariamente debe establecerse a través del censo, pues existen distintos medios de prueba de orden legal a los cuales pueden acudir las partes y el juez”.
Sin lugar a dudas, el contenido y aprobación de la cláusula convencional transcrita, indican que SINTRAISS actuó como sindicato mayoritario de conformidad con el artículo 357 del Código Sustantivo del Trabajo, cuyo texto reza: “ART. 357.— Subrogado. D.L. 2351/65, art. 26. Representación sindical. 2. Cuando en una misma empresa coexistiere un sindicato de base con uno gremial o de industria, la representación de los trabajadores, para todos los efectos de la contratación colectiva, corresponderá al sindicato que agrupe a la mayoría de los trabajadores de dicha empresa.” (subrayado fuera de texto).
Por su parte, el Decreto 1373 de 1966, reglamentario del Decreto 2351 de 1965, en su artículo 11 dispone que: 2. Cuando en una misma empresa coexistiere un sindicato de base con sindicatos gremiales o de industria, la representación de los trabajadores, para todos los efectos de la contratación colectiva, corresponderá al sindicato que agrupe a la mitad más uno de los trabajadores de dicha empresa ( )” (subrayado fuera de texto).
Pues bien, dichas normas definen claramente que la representación de los trabajadores en la negociación colectiva le corresponde a la organización que agrupe a la mayoría de los trabajadores de la empresa, es decir, a la mitad más uno de los empleados de la entidad; categoría que, como ya se anotó, ostentó SINTRAISS en la contratación colectiva.
Además, desde el punto de vista probatorio, a quien le incumbía desvirtuar lo registrado en el acuerdo convencional era al Instituto demandado, bien porque para la fecha de retiro del actor el número de trabajadores afiliados al sindicato y el número de trabajadores del I.S.S. no era el mismo, ora porque hubiera variado el número de afiliados de cualesquiera de las otras organizaciones sindicales existentes en la demandada, puesto que la carga de la prueba se desplazó a él, cuando excepcionó (artículo 177 del C.P.C.); actuación que no desplegó. (subrayado fuera del texto original).
Es menester aclarar que el carácter mayoritario del sindicato puede ser demostrado por cualquier medio, en la medida que al respecto la ley no estableció prueba solemne o un medio de prueba específico, de ahí que «las manifestaciones de las partes en ese sentido contenidas en el cuerpo de la convención colectiva, deben tenerse como prueba idónea y suficiente del mismo» (Sentencia CSJ SL, 28 ago. 2012, rad. 36929, reiterada en CSJ SL1907-2014).
Se ha entendido que la calidad de sindicato mayoritario que quedó plasmada el acuerdo tenía como objetivo extender su aplicación a terceros porque, precisamente, en su contenido aludió a los artículos 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965, normas que regulaban los fenómenos de la aplicación de la convención y la extensión a terceros. Con tal orientación y a través de una sólida jurisprudencia, esta Corporación ha estimado que resulta aplicable la convención colectiva y la procedencia de sus beneficios a trabajadores oficiales del Instituto que se les ha reconocido tal calidad judicialmente, en virtud de la declaración de la existencia de un contrato realidad.
Así lo reiteró esta Corporación en providencia CSJ SL1907-2014, con fundamento en el carácter mayoritario de la organización, en la que expresó: Esta Sala de la Corte ha enseñado respecto de la aplicación de la convención colectiva y de la procedencia de sus beneficios a trabajadores oficiales del Instituto que se les ha reconocido tal calidad judicialmente, en virtud de la declaración de la existencia de un contrato de trabajo realidad, lo siguiente: “2.- Sentado lo anterior, se advierte que no aparece que el juzgador de segundo grado se haya equivocado al concluir que el demandante era beneficiario de la convención colectiva de trabajo, que regía en el Seguro Social para el período 2001 a 2004, pues es lo que en principio se desprende del artículo 3 de ese acuerdo colectivo, lo que descarta un yerro manifiesto de hecho en su conclusión, así, en gracia de discusión se admitiera que la norma pudiera dar lugar a entendimientos distintos, como el sugerido por la censura.
En efecto, los alcances dados a la disposición convencional aludida están precedidos de un entendimiento razonable, pues en ella se prevé que serán beneficiarios de la presente convención los trabajadores oficiales que sean afiliados al Sindicato Nacional de Trabajadores o de la Seguridad Social, o que sin serlo no renuncien expresamente a los beneficios de esta convención, lo que permite entender que las partes estuvieron de acuerdo en que esa organización reunía como afiliados a más de una tercera parte de los trabajadores de la entidad, máxime que se remitieron expresamente al contenido de los artículos 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965, que regulan lo concerniente a la extensión de la convención colectiva a terceros cuando el sindicato tenga un número de afiliados que exceda la tercera parte de los trabajadores de la empresa.
Esa inferencia se corrobora con la manifestación del Seguro Social en cuanto reconoció a la organización sindical firmante el carácter de sindicato mayoritario, lo que, entendido en el marco de lo acordado en la cláusula convencional mencionada, deja ver claramente que se refiere a que el sindicato reúne un número de trabajadores afiliados superior a la tercera parte del total de los trabajadores de la entidad.
La cláusula en referencia fue concebida por las partes en los siguientes términos: ‘“ARTÍCULO
3. BENEFICIARIOS DE LA CONVENCION […] Así las cosas, si se admitió la calidad de sindicato mayoritario, se hizo pensando en la posibilidad de extender el convenio a terceros, en los términos de los artículos 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965. Por lo tanto, en esas condiciones, bastaba demostrar la calidad de trabajador oficial para beneficiarse de la convención colectiva de trabajo”.
(Sentencia de 16 de septiembre de 2009, rad. N° 36609, que ratificó la de 1° de julio de ese año, rad. N° 33759). (subrayado fuera del texto original). En tales condiciones, es claro que el Colegiado incurrió en un error fáctico al concluir que el actor no demostró que el sindicato fuera mayoritario, pues no se percató que en la convención colectiva estaba acreditaba tal condición, lo que aparejaba que el promotor del proceso era beneficiario de la misma.
En efecto, la verificación de tal calidad de la organización sindical que emerge de la convención, daba lugar a la aplicación de la norma extralegal, como lo ha admitido esta Corporación respecto de servidores del ISS (CSJ SL1907-2014, CSJ SL 6845-2016, CSJ SL 12400-2016 y CSJ SL 5165-2017, entre otras). A la vez, la errada valoración del Tribunal respecto de la convención colectiva generó la violación del artículo 471 del CST, incluido en la proposición jurídica, el cual regula la extensión del acuerdo a terceros, al precisar que: «Cuando en la convención colectiva sea parte un sindicato cuyos afiliados excedan de la tercera parte del total de los trabajadores de la empresa, las normas de la convención se extienden a todos los trabajadores de la misma, sean o no sindicalizados».
Tal y como la Sala ya ha tenido la oportunidad de precisarlo, la calidad de beneficiario de la convención colectiva de trabajo puede acreditarse, según lo dispuesto en los artículos 470 a 472 del CST, cuando i) el trabajador esté afiliado al sindicato que la suscribió o que sin serlo se hubiere adherido a ella, ii) el sindicato agrupe más de la tercera parte del total de los trabajadores de la empresa, pues en este evento, por mandato legal (artículo 471 del CST), las normas convencionales se extienden a todos los trabajadores de la empresa o iii) las mismas partes o un acto gubernamental, establecen la extensión de los beneficios convencionales a trabajadores que no están incluidos en el campo de aplicación estatuido por la ley (CSJ SL3479-2019).
En tales condiciones, basta con que se establezca alguno de estos supuestos para que el trabajador pueda considerarse beneficiario del acuerdo convencional y, en este caso, en razón del carácter mayoritario del sindicato que suscribió al convenio, hecho debidamente acreditado en el proceso, resultaba aplicable al demandante la convención colectiva de trabajo al configurarse la segunda hipótesis atrás enlistada.
En esa dirección, si era un hecho indiscutido la existencia de un contrato realidad entre el ISS y el actor desde el 1 de diciembre de 2003 hasta el 31 de marzo de 2011 así como su calidad de trabajador oficial, le resultaba aplicable el convenio colectivo no solo porque en este se reconoció que el sindicato que la suscribió era mayoritario – situación que configura el yerro fáctico que da lugar a la casación de la decisión recurrida -, sino también porque el artículo 3 expresamente previó la extensión de los beneficios convencionales a quien se declare que tuvo la calidad de trabajador oficial, tal y como acontece en el sub lite.
Por lo anterior, al demostrarse el yerro fáctico con el carácter de trascedente, protuberante y ostensible en que incurrió el Tribunal se casará la decisión. Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. A fin de proferir decisión a que haya lugar en sede de instancia, la Sala ordena oficiar al Instituto de Seguros Sociales, en liquidación, y a Fiduagraria, como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS, para que en el término máximo de quince (15) días hábiles, contados a partir del recibo del oficio, remitan certificación en donde conste todos los valores pagados al señor Juan Andrés López Pulgarín durante el lapso de tiempo comprendido del 1 de diciembre de 2003 al 31 de marzo de 2011.
Recibida la respuesta, Secretaría dará traslado a las partes por el término legal de tres (3) días, vencido el cual pasará al Despacho para emitir la sentencia de instancia que corresponda. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 28 de septiembre de 2012 por la Sala de Descongestión laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JUAN ANDRÉS LÓPEZ PULGARÍN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, cuya vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes es Fiduagraria S.A. Sin costas en el recurso extraordinario.
A fin de proferir decisión a que haya lugar en sede de instancia, se ordena a la Secretaría de la Sala oficiar al Instituto de Seguros Sociales, en liquidación, y a Fiduagraria, como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS, con los apremios de ley, para que en el término máximo de quince (15) días hábiles, contados a partir del recibo del oficio, remitan certificación en donde consten todos los valores pagados al señor Juan Andrés López Pulgarín, durante el lapso de tiempo comprendido del 1 de diciembre de 2003 al 31 de marzo de 2011.
Recibida la respuesta, Secretaría dará traslado a las partes por el término legal de tres (3) días, vencido el cual pasará al Despacho para emitir la sentencia de instancia que corresponda. Notifíquese, publíquese y cúmplase. Efectuado lo anterior, vuelva al expediente al despacho para proferir la correspondiente sentencia de instancia. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 23 SCLAJPT-10 V.00