CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL4547-2021 Radicación n.° 76485 Acta 37 Bogotá, D. C., cinco (5) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GABRIEL JAIME URIBE BERNAL contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 1 de agosto de 2016, en el proceso ordinario laboral que instauró en contra de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.
I.
ANTECEDENTES El señor Gabriel Jaime Uribe Bernal demandó con el propósito que se declarara la «nulidad» del traslado de régimen pensional efectuado a Protección S.A. a través del formulario de vinculación 1005879; su afiliación sin solución Radicación n.° 76485 SCLAJPT-10 V.00 2 de continuidad al régimen de prima media con prestación definida y, se ordenara el traslado de todos los valores existentes en su cuenta de ahorro individual, incluyendo los rendimientos financieros, lo que resultara demostrado extra y ultra petita y las costas del proceso.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se afilió al ISS en enero de 1976 como trabajador dependiente al servicio de Restrepo Peláez e Hijos Cía.; y que, el «1 de septiembre de 1995», suscribió formulario 1005879 de traslado a Protección S.A. luego de recibir la asesoría brindada por uno de los ejecutivos comerciales de la referida administradora, momento en que no se le explicó que el traslado de sistema pensional tenía un aspecto negativo o, sí generaría un perjuicio.
Expresó que tal migración la realizó bajo la firme convicción de que accedería al derecho pensional sin necesidad de cumplir una edad pensional, ni acreditar una densidad mínima de cotizaciones, solo contando con un capital que financiara una pensión superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente para el año 1993, según la información brindada en la asesoría, en la que además, le fueron expuestos otros beneficios, a saber, la pensión anticipada de vejez y que los dineros ahorrados podrían formar parte de la masa sucesoral.
Indicó que, previa solicitud, le fue proyectado el valor de la mesada pensional, que resultó inferior al que podía obtener en el régimen de prima media, de suerte que no Radicación n.° 76485 SCLAJPT-10 V.00 3 guardaba armonía con las proyecciones y cálculos suministrados en la diligencia de asesoramiento. Sostuvo que no le fue posible acceder a una pensión anticipada de vejez; que la «equivocada y manipulada asesoría» por parte de la administradora le generaron un perjuicio, pues nunca le fue informado que las condiciones y ventajas ofrecidas podían cambiar.
Añadió que su consentimiento se encuentra viciado, por cuanto la vinculación se produjo como consecuencia de una inducción en error. Afirmó que el 14 de octubre de 2014 solicitó ante Colpensiones el cambio de régimen pensional, sin haber obtenido respuesta a la fecha de presentación de la demanda (f.° 47-56). Al dar respuesta a la demanda (f.º 59-64) Colpensiones se opuso a las pretensiones; y aceptó la suscripción del formulario de vinculación. Frente a los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o no le constaban.
En su defensa argumentó que la afiliación del actor al régimen de ahorro individual era válida y, consecuentemente, que cualquier solicitud pensional debía ser resuelta por Protección S.A. Formuló las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, imposibilidad de declarar la nulidad de la afiliación y traslado de régimen, buena fe, cobro de lo no debido, improcedencia de los intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1994, prescripción, compensación y pago e, imposibilidad de condena en costas.
Radicación n.° 76485 SCLAJPT-10 V.00 4 Por su parte, Protección S.A. se opuso a la totalidad de pedimentos (f.º 90-110). De los hechos, solo aceptó la suscripción del formulario de afiliación. En su defensa sostuvo que el consentimiento del actor no se encuentra viciado, pues su afiliación se realizó de manera libre y voluntaria, sin presión alguna, de manera que no era posible declarar la nulidad deprecada.
Agregó que la asesoría que brindó se encuentra sujeta a los parámetros contenidos en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993. Expresó que al actor le fueron explicadas las ventajas y desventajas de cada uno de los sistemas pensionales, fueron comunicadas las características del régimen de ahorro individual. Como excepciones propuso las de falta de legitimación en la causa, inexistencia de las obligaciones demandadas «los asesores comerciales de Protección S.A. se encuentran plenamente capacitados con el fin de brindar una debida asesoría a sus posibles afiliados», «no existió ningún vicio en el consentimiento al firmar su afiliación», buena fe, libertad en la selección de régimen, prescripción, pago y compensación, y la genérica.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 18 de enero de 2016 (f.° 148-149) resolvió:
PRIMERO: Declarar que prosperan las excepciones propuestas por las codemandadas Protección S.A. y Colpensiones de validez o la excepción de validez del traslado del señor Gabriel Jaime Uribe Bernal […] a la Administradora de Fondos de Pensiones y Radicación n.° 76485 SCLAJPT-10 V.00 5 Cesantías Protección S.A. Las demás excepciones quedan resueltas implícitamente.
SEGUNDO: Consecuencia de lo anterior, negar la solicitud de nulidad de dicho traslado y absolver a Protección S.A. de la pretensión del traslado a Colpensiones y absolver a Colpensiones de la solicitud de recepcionar los traslados o la suma de dinero ahorrada con sus rendimientos en Protección S.A. por el señor Gabriel Jaime Uribe Bernal […].
TERCERO: Conceder el grado jurisdiccional de consulta para ante la Honorable Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín […] en el caso de no ser apelada la presente sentencia.
CUARTO: Costas procesales a cargo de la parte vencida en juicio. Agencias en derecho en esta primera instancia en la suma de $689.454 para cada una de las demandadas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver la apelación interpuesta por el demandante, en fallo de 1 de agosto de 2016 (f.º 155-158), dispuso confirmar íntegramente el fallo de primera instancia, fijando las costas a cargo del accionante.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el juzgador plural advirtió como problema jurídico establecer si el traslado de régimen pensional efectuado por el demandante era nulo. Con este objetivo, precisó que se encontraba probado que el actor nació el 9 de julio de 1955, de modo que a 1 de abril de 1994 tenía 39 años de edad; que cotizó al ISS desde el 22 de enero de 1976; que solicitó traslado de régimen pensional el 14 de agosto de 1995; que desde el 22 de julio de 2005 al 5 de octubre de 2010 «tuvo conocimiento de la Radicación n.° 76485 SCLAJPT-10 V.00 6 simulación pensional»; que fue nuevamente asesorado por Protección S.A. el 20 de febrero de 2007; y, que el 14 de octubre de 2014 solicitó ante Colpensiones la aceptación de aportes.
A continuación, recordó que el impugnante alegaba que no le competía demostrar el error que conllevó a la nulidad del acto de traslado entre regímenes, pues dicha carga la tenía Protección S.A. Estimó que en aplicación del artículo 164 del CGP, las decisiones de los jueces deben fundarse en las pruebas regular y oportunamente al proceso y, que por lo consagrado en el artículo 167, a las partes les incumbía probar el supuesto de hecho de la norma jurídica que consagra el efecto jurídico que persiguen.
De lo anterior, concluyó que le correspondía al actor acreditar los hechos en que fundó sus pretensiones, esto es, demostrar el vicio en el consentimiento consagrado en el artículo 1508 del CC, como es el error en que lo hizo incurrir Protección S.A. «no siendo posible imputar la carga de la prueba a la demandada exclusivamente, toda vez que como mínimo la parte que alega demostrar la razón de la ciencia de su dicho».
Seguidamente, trajo a colación la sentencia CSJ SL, 4 may. 2000, rad. 13044, sobre la carga de la prueba en tratándose del vicio del convencimiento; expresó que el error, la fuerza y el dolo «como estigmas de los actos y declaraciones Radicación n.° 76485 SCLAJPT-10 V.00 7 de voluntad» no se presumían y, además, no estaban acreditados en el proceso.
Citó el artículo 10 del Decreto 720 del 1994 y expresó que el deber de información existe desde esta anualidad, por lo que «entonces la obligación de demostrar que la información suministrada al afiliado fue conforme la norma lo señala, es decir, la carga de la prueba correspondería a la entidad demandada, en este caso, qué es la que debe decir cuál fue la información y en qué vastedad se presentó».
Resaltó que no se acreditó el engaño sufrido por el accionante, debido a que si bien el testigo Jesús Eduardo Cuartas, manifestó que en la asesoría al demandante se expuso que se podía pensionar anticipadamente, que los rendimientos eran mejores y que los dineros iban a la masa herencial «siendo esto lo llamativo», también expresó que no estuvo presente en la asesoría grupal, ni en la asesoría individual que se le dio al demandante «o sea, el único testigo que vino […] dice que no estuvo ni en la asesoría colectiva ni la individual, por tanto no puede hablar nada de qué fue lo que se dijo en ese momento».
A lo anterior agregó que con la proyección de la pensión en el RAIS realizada desde el 22 de julio de 2005 al 5 octubre 2010, se demostraba que, como mínimo, el accionante tenía conocimiento del valor de la mesada de la pensión anticipada desde el 22 de julio 2005, habiendo tenido la oportunidad de trasladarse nuevamente al régimen de prima media, porque para dicho instante tenía 50 años de edad.
Radicación n.° 76485 SCLAJPT-10 V.00 8 Además, adicionó que: […] de los hechos de la demanda no podía extraerse que la información dada al accionante sobre la obtención de la pensión era que la misma se obtenía sin la necesidad de reunir requisitos mínimos de edad y semanas de cotización, sino acreditando el capital necesario en la cuenta ahorro individual para financiar una pensión superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente para el año 93 y que podría pensionarse de manera anticipada, lo cual es cierto eso está en la ley y, adicionalmente en el hecho 20 de la demanda se encuentra la aceptación de la entrega de una proyección realizada al actor en el año 94, al haberse afirmado "es de anotar que la proyección menciona en este hecho es muy distinta a la entregada durante la asesoría que realizó el asesor de protección al momento indicarle el traslado a mi representado en el año 94” queriendo ello decir que si existió proyección en el año 94 y que desde el año 2005, o sea 11 años después, tuvo conocimiento de la nueva proyección que le hicieron y ahí podía haber tomado la decisión desde dicha oportunidad efectuar el traslado, sin que lo haya hecho, toda vez que fue […] el 14 octubre 2014, que elevó solicitud a Colpensiones para la aceptación de aportes (folio 16).
Además de que no obra prueba de que la proyección del año de 1994 sea diferente a la que se hace referencia al demandante en el hecho 19 de la demanda. […] se advierte que en el hecho 19 la demanda se dijo que "el cálculo arrojó una diferencia en el valor de la mesada pensional aproximada bastante considerable ya que el valor a la que reconocerá Protección SA a los 62 años de edad es de $3.866.857, mientras que si hubiera permanecido afiliado al régimen de prima media, el valor de la pensión a los 62 años de edad, incluso, sin derecho a la aplicación del régimen de transición es de $4.608.647, valor muy superior al anteriormente indicado" esto dice el hecho 19, manifestación que corresponde a una falacia argumentativa, toda vez que en esta proyección al no existir fecha de elaboración, se tiene como si se hubiera realizado la presentación de la demanda en el año 2014, significándose con ello que se hizo con las perspectivas económicas y de rentabilidad generadas desde el año 2004 hasta el 2014, y no con la perspectiva que tenía el fondo de pensiones a la fecha del traslado en el 1995.
En otras palabras está diciendo lo siguiente, es que cuando se hace una proyección a futuro se tienen en cuenta las variables que en ese momento se tienen para el momento, como era el caso de 1994, pero no puedo hacer una proyección simplemente en el 2014 devolviéndose, de acuerdo a cuáles son las variables que ya fueron las variables ciertas que ocurrieron, ya no es una proyección, sino que simplemente se está evaluando lo que pasó del 2014 a 1994, lo cual no se compadece con la Radicación n.° 76485 SCLAJPT-10 V.00 9 necesidad que en ese momento en el 94 se estaba pretendiendo con base en lo proyectado por Protección. Señaló, también, que no había lugar a «endilgarle el error a la administradora» pues el actor: […] tenía conocimiento en el área financiera, toda vez que el testigo Jesús Eduardo Cuartas dijo que para esa fecha aquel se desempeñaba el cargo director comercial y Financiero en la empresa en la que laboraron juntos, demostrándose con ello que el demandante para la fecha del traslado al RAIS, era profesional que tenía conocimiento de proyecciones económicas, y además de ello tenía conocimiento específicamente en el área financiera, conocimiento que tienen peso y que no pueden dejarse pasar de lado frente a un punto tan importante como sería la pensión. Indicó, que a folio 111 se encontraba que el 20 de febrero de 2007, antes de que el accionante cumpliera los 52 años de edad, Protección S.A., le realizó una «reasesoría» en la que constaba como observaciones «[…] además que le conviene estar en protección (sic), está muy contento con la administración que han hecho de su pensión […]» manifestación que reafirmaba la intención del demandante de «estar en el fondo de pensiones Protección S.A.» pese a que desde el año 2005 «como ya se dijo tuvo conocimiento del valor de la mesada pensional a percibir en el RAIS, corrobora la intención inequívoca de trasladarse de régimen estando de acuerdo y sometiéndose a las políticas del fondo privado a elegir».
Señaló que, si bien esta Corte ha «determinado la libertad informada», «básicamente lo que ha dicho» es que las administradoras del RAIS tienen la obligación de dar toda la información posible, pero ello no quiere decir que simplemente «baste con que una persona afirme que no le han Radicación n.° 76485 SCLAJPT-10 V.00 10 dado la información, para efectos de que esto provoque el que haya una consecuencia de traslado de régimen», debido a que «debe haber una carga de la prueba, y es que sí yo le digo algo, debo señalar cuáles son los elementos por los cuales yo entiendo que hubo una intención o que no se lo dio toda la información» y «no es que simplemente utilizando el tema de la libertad informada, simplemente la carga de la prueba quede totalmente y automáticamente en cabeza de la otra persona».
Expresó que, de acuerdo a lo anterior, se debía analizar cada caso en concreto y, en este asunto, el demandante no demostró los hechos que pretendía hacer valer «sin que sea posible trasladar la carga la prueba a la parte accionada cuando no logra demostrar el error que ella misma invocó». IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que se case totalmente la sentencia acusada y, en sede de instancia, revoque «el fallo condenatorio» para que en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula un cargo, que fue debidamente replicado por las administradoras demandadas. Radicación n.° 76485 SCLAJPT-10 V.00 11 VI.
CARGO ÚNICO Por la vía indirecta, denuncia la «falta de aplicación» de los artículos 48, 53 y 355 de la Constitución Nacional; 340 CST, 4 del Decreto 656 de 1994, artículos 1, 3, 11, 13, 36 y 272 de la Ley 100 de 1993, y 10 del Decreto 720 de 1994. Asegura que la anterior violación se presenta por los siguientes errores evidentes de hecho: - Dar por demostrado sin estarlo que el actor no fue inducido a engaño al trasladarse de fondo. - Dar por demostrado, sin estarlo, que el Fondo (sic) al darle la reasesoría tuvo como consecuencia que se subsanara el error en que podría haber incurrido el actor. - No dar por demostrado, estándolo, que la cuantía de la pensión de vejez en el régimen de prima media (sic) será inferior que la que tuviese derecho el actor en el régimen de prima media con prestación definida. - Dar por demostrado, sin estarlo, que al ser el actor Director Financiero y Comercial tenía conocimiento de los riesgos de la afiliación al régimen de ahorro individual.
Seguidamente, señala como mal apreciadas las siguientes pruebas: - Copia de la solicitud de traslado recibido por la demandada el 14 de agosto de 1995 (fls 14 y 16). - Documento que contiene el cálculo pensional realizado por la demandada (fls 20-33). - Declaración del señor Jesús Eduardo Cuartas. Para demostrar lo anterior, aduce que el fallador colegiado erró al valorar la solicitud de traslado de régimen, y los diferentes cálculos elaborados por la demandada con la herramienta Aspen, pues de tales pruebas coligió que desde Radicación n.° 76485 SCLAJPT-10 V.00 12 el año 2005 tuvo conocimiento de lo deficitario de sus mesadas pensionales en comparación con el régimen de prima media y, pese a ello, decidió mantenerse en el de ahorro individual hasta el año 2014, cuando retornó, de lo que concluyó, el Tribunal, que no hubo error alguno. Enseguida expresa: Revisten especial importancia los documentos obrantes de folios 20 a 33 en donde se da cuenta de que la proyección que hace la entidad demandada de las eventuales mesadas pensionales en el régimen de ahorro individual.
Si se revisan dichos documentos no en todos, aparece, que al actor se le hubiese informado de la diferencia que podría existir en el régimen de prima media y el de ahorro individual, y en los que se lo dan a conocer la información que no existe diferencia (ver el del 20 de febrero de 2007) en el cual es mejor, según la proyección el resultado en el RAIS que en el RPM, y en los años posteriores, cuando muy posiblemente era deficitaria de haberlo hecho, indudablemente el actor habría salido del error en que se encontraba.
No es de recibo, la conclusión del Tribunal Superior de Medellín, cuando en el audio de la grabación de la sentencia se escucha que “al conocer desde el año 2005 las proyecciones se podían haber trasladado y al no hacerlo, demuestra que no incurrió en un error en el vicio del consentimiento” antes por el contrario, los documentos contentivos de la simulación demuestran que el Fondo de Pensiones (sic) mantuvo en el error al demandante, faltando al deber de información completa.
Luego de reproducir apartes de la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, expresa que la omisión en el deber de información por parte de la administradora de fondos de pensiones genera que el error en el consentimiento del afiliado se haya mantenido durante el tiempo, de suerte que provoca la ineficacia en el traslado. Agrega que el sistema general de pensiones debe garantizar que existió una decisión informada, que fue autónoma y consiente, objetivamente verificable, y que el afiliado era conocedor de los riesgos de su traslado y los beneficios de dicha decisión. Radicación n.° 76485 SCLAJPT-10 V.00 13 Anota que una asesoría inoportuna e insuficiente, como la del sub examine, se traduce en la inexistencia de un consentimiento suficientemente informado.
De allí que no puede aceptarse la conclusión que el ad quem adoptó sobre la documental de folios 111, en cuanto a que, como el demandante manifestó que le convenía estar en Protección y estaba muy contento, la administradora cumplió con su deber de información, pues para ello, era necesario demostrar que el afiliado al momento de la migración conocía las ventajas y desventajas de cada régimen.
Expresa que en el documento de solicitud de traslado no se observa que al asegurado le fuere puesto en conocimiento las condiciones pensionales, de manera que su consentimiento no estuvo precedido de una información completa. Para finalizar, transcribe segmentos de la decisión CSJ SL12136-2014. VII. RÉPLICA Protección S.A. argumenta básicamente, que el cargo presenta deficiencias técnicas, de las cuales destaca que el censor atacó conclusiones a las que no arribó el fallador colegiado.
Agrega que la acusación deja por fuera de ataque conclusiones de la sentencia impugnada y, explica que el cargo contiene argumentos jurídicos ajenos a la senda de ataque seleccionada. Considera, además, que el Tribunal no distorsionó el contenido de las pruebas cuya errada Radicación n.° 76485 SCLAJPT-10 V.00 14 valoración se denuncia y, añade que pese a que el afiliado tuvo la oportunidad de regresar al régimen de prima media se mantuvo dentro del de ahorro individual.
Colpensiones asegura que el único ataque contiene falencias en la técnica. Destaca que la modalidad de ataque seleccionada incumbe exclusivamente a la vía directa; indica que el libelista no discute con exactitud los errores en que incurrió el jugador de segunda instancia. En lo que tiene que ver con el fondo del asunto, aduce que la afiliación del demandante no adolece vicio alguno que permita corroborar que fue realizada a través de medios fraudulentos.
Resalta que el accionante conocía las proyecciones entregadas por la administradora en 1994, antes de trasladarse al RAIS, y en 2005, pudo haber solicitado en cambio de régimen, pero no lo hizo. Finalmente, dice que pese a que Protección brindó una reasesoría sobre el régimen pensional más favorable, el demandante decidió continuar en el de ahorro individual.
VIII. CONSIDERACIONES De entrada, debe advertirse que los reproches de orden técnico enrostrados por las demandadas, no impiden que la Sala realice un pronunciamiento de fondo del escrito con que se sustenta el recurso extraordinario. Así, el hecho que la censura se refiera a conclusiones que no se realizaron en la sentencia impugnada, no impide Radicación n.° 76485 SCLAJPT-10 V.00 15 que se estudien las que se efectuaron y son correctamente reprochadas.
En la misma línea de sentido, la inclusión de algunos aspectos jurídicos, para reforzar la argumentación fáctica, no imposibilita el estudio de las discusiones que son propias de la vía indirecta. En lo que tiene que ver con la «falta de aplicación» alegada en el cargo, que entiende la Corte es la infracción directa, no es cierto que dicha modalidad de violación solo sea dable proponerla por la senda directa, pues la jurisprudencia ha aceptado que sea planteada, en ciertos escenarios, por el camino de los hechos CSJ SL5540-2019.
En todo caso, al discutirse la comisión de erros de hecho, bien puede entender que el querer del demandante fue alegar la aplicación indebida las normas señaladas en la proposición jurídica. Así las cosas, aunque la sustentación del recurso de casación no es un modelo, la Corte puede avizorar que los planteamientos del recurrente están direccionados a asegurar que el ad quem se equivocó al encontrar acreditado, sin estarlo, le fue brindada información clara, veraz y suficiente sobre las consecuencias de su traslado al RAIS, pues de las probanzas cuya valoración denuncia, se evidencia que la proyección efectuada por la administradora de fondos de pensiones demandada del eventual valor de la mesada, superaba el monto que llegare a reconocer Colpensiones, información que lo hizo mantener dentro del régimen de ahorro individual.
Radicación n.° 76485 SCLAJPT-10 V.00 16 Cuestiona, además, que el colegiado tuviera por acreditado el deber de información suficiente en cabeza de Protección S.A., a partir de su manifestación de satisfacción y conveniencia sobre el RAIS. Igualmente, señala que en el formulario de solicitud de traslado, no fue plasmado que conociera suficientemente las condiciones del cambio, de suerte que su consentimiento no estuvo precedido de una información completa.
Así las cosas, corresponde a la Sala determinar si el Tribunal se equivocó al tener por satisfecho el deber de información a cargo de la AFP al momento en que el demandante realizó el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad. En primer lugar, debe precisarse que aunque el actor incurrió en una impropiedad al mencionar que la nulidad o ineficacia de su traslado se soportaba en la existencia de un vicio en el consentimiento, lo que en realidad alegó conforme se observa en la demanda inaugural, fue que Protección S.A. no le suministró los elementos de juicio o información necesarios para tomar adecuadamente la decisión de trasladarse al régimen de ahorro individual, pues la información sobre el eventual valor de su mesada futura fue imprecisa.
Para la Sala el fallador plural se equivocó al valorar las documentales de folios 20 a 23, referentes a la simulación del monto de la mesada, y a partir de ellas concluir que la Radicación n.° 76485 SCLAJPT-10 V.00 17 decisión de traslado adoptada por el demandante estuvo precedida del suministro de información clara y específica por parte de la administradora del régimen de ahorro individual accionada, pues lo único que evidencian tales medios de convicción es que Protección S.A. prometió una mesada pensional determinada, de suerte que el asegurado solo fue informado de las ventajas del sistema privado, sin que fuere advertido en momento alguno sobre el posible déficit en el monto pensional y, en general, las desventajas que llegare a generar tal migración. En efecto, en la proyección de 17 de julio de 2008 se le informó al actor que teniendo en su cuenta individual un total de $377.625.707, con un porcentaje de salario de cotización de 57.08% se podría pensionar con una mesada equivalente a $4.595.595.
Además, se le informó «tendrá derecho a las garantías de pensión mínima del régimen de ahorro individual» y que «a partir de los 57 años para mujeres y de los 62 años para hombres, si la pensión es inferior a un mínimo y si no cumple con el tiempo de cotización exigido por la ley para GPM, se genera una devolución de saldos». Así las cosas, se insiste, el colegiado erró en el ejercicio valorativo desplegado, pues se dedicó a elaborar varias suposiciones en torno al grado de conocimientos del actor en materia financiera y de proyecciones, y a destacar que a éste le fueron explicadas las ventajas de su paso de sistema pensional, en lugar de constatar que al afiliado le hubiere sido brindada información clara, precisa y suficiente sobre las consecuencias de su traslado, lo que implica a su vez los Radicación n.° 76485 SCLAJPT-10 V.00 18 aspectos negativos del mismo, circunstancia que no fue acreditada.
Ahora bien, a pesar que el cargo fue dirigido por el sendero de los hechos, es necesario que la Corte realice las siguientes precisiones jurídicas. La ineficacia del traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad se deriva fundamentalmente de la ausencia de comunicación y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional.
Al respecto, es preciso señalar que la información que se ha de proporcionar al afiliado debe efectuarse bajo la óptica de que quien la suministra sabe de su importancia y valor, a fin de orientarlo en aquellos aspectos que pueden acarrear consecuencias mayúsculas como es el caso del cambio de régimen, evento en el que la administradora tiene el deber de dar información e ilustración suficiente sobre las diferentes alternativas (CSJ SL2611-2020).
El acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, en el sistema general de pensiones, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado, entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y Radicación n.° 76485 SCLAJPT-10 V.00 19 consecuencias de su afiliación al régimen, vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna.
Así se ha enseñado entre otras, en sentencias CSJ SL19447-2017, reiterada en la CSJ SL3047-2021. También se ha explicado que, con el paso del tiempo, ese deber de información se ha consagrado cada vez con mayor nivel de exigencia y ha identificado tres etapas que, conforme a la expedición de las normas que han regulado el tema, abarcan tres periodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo, desde de 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante.
Esto significa que, de acuerdo con la fecha en la que el accionante cambió del régimen de prima media al de ahorro individual con solidaridad -efectivo en septiembre de 1995-, la obligación de Protección S. A. se enmarcaba en el primer periodo, durante el cual debía brindar al asegurado información clara y transparente de los dos regímenes pensionales.
Al efecto, en providencia CSJ SL1948-2021, se dijo lo siguiente: […] ese deber de información se ha consagrado cada vez con mayor nivel de exigencia y ha identificado tres etapas que, conforme a las normas que han regulado el tema, abarcan tres periodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo, desde de 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante.
Ello implica, conforme a la fecha en la que la accionante migró del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad –mayo de 1994-, que la obligación de la AFP se enmarca en el primer periodo, durante el cual la obligación consistía en brindar a la accionante información clara y transparente de los dos regímenes pensionales.
Radicación n.° 76485 SCLAJPT-10 V.00 20 Al referirse a dicha etapa, en sentencias CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Sala explicó que de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» el régimen pensional que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones.
Para la Corte, tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Sala precisó que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).
Igualmente, resaltó que el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.º del artículo 97, la obligación de las mismas de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Finalmente, aludió a que Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones» recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».
De esta manera, la Corte concluyó que, desde su fundación, las AFP tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. Lo anterior, tiene relevancia en tanto la actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público (Subrayado de la Sala).
Radicación n.° 76485 SCLAJPT-10 V.00 21 Ahora bien, el hecho de permanecer en el régimen de capitalización o que el afiliado cambie de fondo de pensiones no permite establecer que se cumplió con el deber de suministrar una información adecuada, clara y suficiente para el momento del traslado, tal como lo señala la providencia CSJ SL1949-2021, así: Adicionalmente, tal como lo advirtió el juez de segundo grado, el hecho que la demandante efectuara varios traslados entre AFP tampoco conlleva a determinar que se cumplió con el deber de asesoría, pues de acuerdo con los formularios de afiliación a cada una de estas -visibles a folios 273 y 300- lo que se evidencia en ellos son los datos e información general que la afiliada suministró a Pensiones y Cesantías Santander hoy Protección S.A. y Colpatria Pensiones y Cesantías hoy Porvenir S.A., respectivamente, tales como dirección y teléfono, su vinculación laboral y beneficiarios y un párrafo pre impreso en el que se plasmó que la interesada efectuó «de forma libre, espontánea y sin presiones» la elección del fondo privado, pero de manera genérica y sin más detalles.
Además, ello no contrarresta el incumplimiento del deber de información exigible a la administradora privada de pensiones, el cual como ya se advirtió, debe ser oportuno e integral al momento del traslado. Lo expuesto en precedencia es suficiente para concluir que el Tribunal erró al tener por acreditado, sin estarlo, que Protección S.A. cumplió con el deber de información, por lo que se releva la Corte del estudio de las demás pruebas denunciadas.
Por lo anterior se debe casar la sentencia. Sin costas, dada la prosperidad del recurso. Radicación n.° 76485 SCLAJPT-10 V.00 22 IX. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de conocimiento fundó su decisión en que el demandante, al pretender la nulidad de traslado por vicio del convencimiento, tenía la carga de demostrar el error. Además, que no podía entenderse que pretendió la declaratoria de responsabilidad profesional de Protección S.A., caso en el cual ésta debía acreditar que cumplió con el deber de informar las ventajas y desventajas del traslado de régimen, pues en la demanda se solicitó expresamente dicha nulidad.
Bajo la anterior óptica, el juzgador analizó las pruebas allegadas al proceso y encontró que el afiliado no acreditó el error que vició su decisión de cambiarse al RAIS. El accionante, al sustentar el recurso de apelación, aseveró que, si bien pretendió la nulidad, también alegó la falta de asesoría por parte de la administradora privada sobre las ventajas y desventajas del traslado de régimen.
Para resolver la apelación interpuesta por el demandante y surtir el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones basta con recordar lo expuesto en sede de casación en cuanto a que, debía entenderse que lo propuesto por el afiliado, era que alegaba que Protección S.A. no le suministró los elementos de juicio o información necesarios para tomar adecuadamente la decisión de trasladarse al régimen de ahorro individual.
En efecto, sin bien en el escrito inaugural del proceso se pretende la declaratoria de nulidad, también se expresa que Radicación n.° 76485 SCLAJPT-10 V.00 23 la administradora no cumplió con su deber de poner en conocimiento los datos suficientes para que la decisión de traslado de sistema pensional fuera informada. Aquí es oportuno recordar que la jurisprudencia ha reconocido la necesidad de analizar con cuidado y detenimiento la demanda inicial, para evitar tropiezos procesales que dejarían en suspenso la materialización del derecho sustancial (CSJ SL4609-2017 y CSJ SL1823-2018).
En esa medida, se exhibe claro que el demandante desde las instancias alegó que no se le suministró la información suficiente para decidir de manera consiente su migración de régimen, y le competía al juzgador decidir sobre esta controversia. Agregado a esto, también desacertó juez unipersonal al exigir al actor la acreditación del error, cuando en casos como el que ocupa la atención de la Sala, no es viable resolver desde el prisma de las nulidades sustanciales o, lo que es más preciso, desde la óptica de los vicios del consentimiento que pudieran dar lugar a aquellas, pues lo que le correspondía verificar es la configuración de un consentimiento informado para el traslado de régimen (CSJ SL2601-2021).
En el presente asunto, la administradora privada de pensiones tenía el inexcusable deber de suministrar al asegurado información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes Radicación n.° 76485 SCLAJPT-10 V.00 24 pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculado, sin que obre en el expediente, un solo medio de convicción que demuestre el cumplimiento de esta obligación. Además de lo expuesto en sede extraordinaria, conviene agregar que el deber de explicar y documentar cambios de régimen como el estudiado, a cargo de los fondos, ha ido adquiriendo un mayor nivel de exigencia. Al respecto, se han identificado distintas etapas, según las normas que orientan la materia, que corresponden a los siguientes lapsos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo del 2009 al 2014 y, el último, de 2014 en adelante.
Conforme a la fecha en que el demandante pasó del RPM al RAIS, septiembre de 1995, la obligación de Protección SA se enmarca en el primer período, durante el cual ese deber consistía en brindar al interesado información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales. Al referirse a esta primera etapa, en proveído CSJ SL1688-2019, la Corte adoctrinó: En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones Radicación n.° 76485 SCLAJPT-10 V.00 25 posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.
No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.
Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado». […] Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.
En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».
En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.
De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento Radicación n.° 76485 SCLAJPT-10 V.00 26 y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Se debe enfatizar que a la AFP le incumbe acreditar que cumplió el deber de asesorar de manera integral a quienes tienen la intención de ser sus nuevos afiliados.
Ese asesoramiento, debe comprender todas las etapas del proceso, desde antes de la afiliación hasta la definición de las condiciones para el disfrute pensional. Así lo indicó la Sala en sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989: «Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad».
Al respecto, la administradora convocada aportó el formulario de afiliación suscrito por el demandante el 4 de agosto de 1995, en el cual se lee: HAGO CONSTAR QUE LA SELECCIÓN DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD LO HE EFECTUADO EN FORMA LIBRE, ESPONTANEA Y SIN PRESIONES. MANIFIESTO QUE HE ELEGIDO A LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A., PARA QUE ADMINISTRE MIS APORTES PENSIONALES Y QUE LOS DATOS PROPORCIONADOS EN ESTA SOLICITUD SON VERDADEROS.
Sin embargo, la simple leyenda pre impresa en el formato no permite establecer si el demandante recibió la información verídica, adecuada y suficiente sobre los efectos de la decisión que tomaría, por tanto, con ella no se satisface la carga de la prueba. Radicación n.° 76485 SCLAJPT-10 V.00 27 Lo mismo se predica del certificado del saldo de la cuenta del afiliado (f.° 116-123), toda vez que no registra si la información brindada al señor Uribe Bernal, que motivó su traslado, fue suministrada de manera completa y pertinente.
Es más, aunque dentro del escrito inaugural el promotor de la litis aceptó que el asesor de la administradora le expuso algunas de las condiciones pensionales ofrecidas por el régimen de ahorro individual, como la posibilidad de pensionarse de manera anticipada, el destino de los depositados en su cuenta de ahorro individual en caso de fallecer o, la promesa de que «tal movimiento no generaría ningún perjuicio» en el valor de la mesada, se itera, la administradora no demostró haber puesto en conocimiento del asegurado las desventajas que podía acarrear tal determinación. Y si bien Uribe Bernal se abstuvo de retornar al régimen de prima media, luego de la re asesoría brindada el 20 de febrero de 2007 (f.° 112) en la que se anotó la observación «además que le conviene estar en protección, esta muy contento con la administración que han hecho de su pensión», ello obedeció a las recomendaciones de la demandada, que en la misma fecha mantuvo su promesa de otorgar una pensión igual o superior a la que reconociere el ISS hoy Colpensiones, como se evidencia en la documental de folio (f.° 26) en la que se proyecta la mesada a cargo de Protección S.A. en $4.819.696 superior al que reconociere la administradora del RPM por $4.608.647.
Radicación n.° 76485 SCLAJPT-10 V.00 28 Lo anterior, en nada desdibuja o atenúa el deber de información predicable de las administradoras de fondos de pensiones, que por ley están obligados a brindar las orientaciones pertinentes y suficientes a sus afiliados, sin distinciones. De esta manera, se itera, lo que le correspondía al fallador unipersonal era dilucidar si al actor se le brindó oportunamente la información necesaria y trasparente que requería, para sopesar ventajas y desventajas de uno y otro régimen al momento de adoptar su decisión de trasladarse.
De cara a lo anterior y teniendo en cuenta que no hay evidencia de que la AFP demandada cumpliera con el deber de información que le correspondía conforme al numeral 1 artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y el artículo 1604 del Código Civil, la afiliación al RAIS se advierte ineficaz, según ha adoctrinado esta Sala, entre otras, en sentencias CSJ SL2877-2020 y CSJ SL4360-2019.
En esa medida, habrá de revocarse el fallo de primer grado, para en su lugar declarar ineficaz el traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad efectuado por el señor Gabriel Jaime Uribe Bernal, efectivo a partir del 1 de septiembre de 1995 a través Protección S.A.. En consecuencia, se declarará para todos los efectos legales que el afiliado nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida.
Radicación n.° 76485 SCLAJPT-10 V.00 29 Se condenará a Protección S.A. a trasladar a Colpensiones las comisiones y gastos de administración cobrados a el demandante, que deberán ser debidamente indexados, así como los valores utilizados en seguros previsionales y la garantía de pensión mínima, que le corresponderá asumir con cargo a sus propios recursos.
Lo anterior, en la medida en que la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), de modo que las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido, lo que conlleva que el administrador del régimen de prima media reciba los recursos por aportes del afiliado. En lo relativo a la excepción de prescripción, esta Corte es del criterio que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible (CSJ SL1688-2019, CSJ SL1465-2021, CSJ SL1949-2021).
En cuanto a los demás medios exceptivos, la Sala se remite los argumentos expuestos a lo largo de esta sentencia. Las costas de primera estarán a cargo de las entidades vencidas en juicio. Sin lugar a ellas en segunda. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 1 de agosto de 2016, por la Sala Laboral del Radicación n.° 76485 SCLAJPT-10 V.00 30 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral promovido por GABRIEL JAIME URIBE BERNAL en contra de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.
En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia emitida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, el 18 de enero de 2016.
SEGUNDO: DECLARAR la ineficacia del traslado de GABRIEL JAIME URIBE BERNAL a PROTECCIÓN S.A. surtido el 1 de septiembre de 1995, por los motivos expuestos en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: DECLARAR que para todos los efectos legales el afiliado nunca se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida sin solución de continuidad.
CUARTO: CONDENAR a PROTECCIÓN S.A. a trasladar a COLPENSIONES los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con sus rendimientos. De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de Radicación n.° 76485 SCLAJPT-10 V.00 31 invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
QUINTO: ORDENAR a LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES- que una vez la AFP demandada de cumplimiento a lo anterior, proceda a recibir los conceptos enunciados, a contabilizarlos como aportes pensionales en la historia laboral del demandante y activar su afiliación en el régimen de prima media, sin solución de continuidad.
SEXTO: DECLARAR no probadas las excepciones formuladas por las demandadas. Costas, como se dijo. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 76485 SCLAJPT-10 V.00 32