s y República de Colombia Cede Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de DeSellialidell DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente 5L4547-2020 Radicación n.°81157 Acta 43 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por RODRIGO ANDRADE ORTIZ y DAVID ALBERTO LÓPEZ GÓMEZ, contra la sentencia proferida el 26 de septiembre de 2017, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., en el proceso ordinario que promovieron contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS - ECOPETROL SA.

I.

ANTECEDENTES Rodrigo Andrade Ortiz, David Alberto López Gómez y Néstor Albeiro Clavijo Velásquez demandaron a la Empresa Colombiana de Petróleos - Ecopetrol SA, con la finalidad de Radicación n.°81157 obtener el reajuste de sus salarios y acreencias laborales legales y extralegales correspondientes a «los años 2008 a 2015», como también «el valor de la primera mesada de las pensiones», en atención a las sumas que recibieron como estímulo al ahorro; el pago del retroactivo causado, las indemnizaciones previstas en los arts. «100 de 1999» (sic), y 65 del CST, junto con las costas del proceso.

En sustento de sus pretensiones, informaron que laboraron para Ecopetrol SA a través de contrato de trabajo a término indefinido desde el 7 de enero de 1986 y el 30 de marzo de 2015, 24 de abril de 1989 y 30 de junio de 2015 y de 16 de abril de 1990 a 30 de junio de 2015, respectivamente; que desempeñaron cargos de nivel directivo técnico y de confianza; que se les reconoció la pensión de jubilación el 1 de abril y 1 de julio de 2015 en su orden; que la demandada aprobó una Política de Compensación para definir la estructura salarial en relación con los cargos de los niveles mencionados, con el objetivo de brindar mayor competitividad y que la empresa fuera más «atractiva en el mercado laboral»; que posteriormente, la empleadora procedió a diferenciar a los trabajadores que resultaban amparados por el régimen pensional en cuatro grupos, siendo ellos incluidos en el 4.

Afirmaron que podían pensionarse antes del 31 de julio de 2010; que debido a la mencionada política, a dicho estímulo no se le reconoció incidencia salarial cuando su pago fue habitual y periódico, y se hizo en contraprestación 55 Radicación n. °8 1 1 57 de la labor personal que brindaron; que se les exigió se afiliaran a una administradora de fondos pensiones y se «creara una cuenta de ahorro pensional» para que se les consignara el concepto mencionado (fs.°7 a 35).

Ecopetrol SA, se opuso a las pretensiones; admitió la existencia del vínculo laboral y aclaró las fechas de los extremos temporales. Tras hacer una explicación de la Política de Compensación, expuso que no fue «una política "para definir la estructura salarial de su personal de confianza"», al no basarse en el concepto de salario sino en el «ingreso monetario», por lo que se incluyeron no solo salarios básicos sino prestaciones legales y extralegales, mismas que eran «ostensiblemente mayores que las prácticas del mercado».

Resaltó que la implementación conllevó el análisis de las diferentes condiciones laborales coexistentes y, por tanto, para su aplicación se definieron diferentes grupos de trabajadores, para lo cual se tuvo en cuenta la Ley 50 de 1990 en materia de régimen de cesantías y la Ley 797 de 2003, como también el Acto Legislativo 01 de 2005, en cuanto al régimen pensional exceptuado.

Negó los demás supuestos fácticos. Formuló en su defensa las excepciones de fondo de inexistencia de la obligación, prescripción, falta de causa para pedir, buena fe y la «GENÉRICA QUE RESULTE PROBADA EN EL PROCESO» (fs.°364 a 380). Radicación n.°81157 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá D. C., en sentencia de 4 de julio de 2017 (red 519), absolvió de las pretensiones; declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación; impuso costas a la parte demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., al resolver recurso de apelación interpuesto por los actores, en sentencia de 26 de septiembre de 2017 (f.'cd 531), confirmó lo resuelto por el a quo; fijó las costas en esa instancia a cargo de la parte vencida. Dejó por fuera de controversia la existencia de un contrato de trabajo, sus extremos temporales y la asignación salarial que discriminó. Centró el problema jurídico en establecer si el pago recibido por los recurrentes por estímulo al ahorro constituía factor salarial; de encontrar positivo tal cuestionamiento, elucidar si procedía la reliquidación de sus prestaciones y mesada pensional.

Acudió a lo establecido en los arts. 127 y 128 del CST, y se apoyó en las sentencias CSJ SL, 10 jul. 2006, rad. 27325 y CSJ SL, 3 jul. 2013, rad. 40509. 4 56 Radicación n.°81157 En relación a la Política de Compensación, se remitió a su contenido visto en los folios 396 a 401, y concluyó que Ecopetrol SA la implementó para sus trabajadores, dentro de la cual «se manejó el concepto de "ingreso conformado por salario básico, vacaciones, vacaciones, prima de antigüedad, prima de monetario" prima de habitación, bonificaciones semestrales, quinquenio, prima de servidos, cesantía anual, retroactividad de la cesantía, subsidio de alimentación, aporte Cavipetrol, ahorro cotización salud, y estímulo al ahorro».

Indicó que esta política tenía como objetivo procurar un incremento efectivo anual en el ingreso monetario de sus trabajadores, teniendo como referente el 20% de la mediana del sector petrolero, la clasificación por cargos, funciones y régimen de cesantías y pensional aplicable, para lo cual se diferenció cuatro grupos poblacionales, que discriminó uno a uno. Acotó que el estímulo al ahorro, se implementó como un beneficio sin incidencia salarial, para el cumplimiento de los principales objetivos empresariales contemplados dentro del reglamento para el reconocimiento del Plan de Bono Variable por resultados vigentes, luego de que se realizara un estudio comparativo con los ingresos percibidos por los empleados de otras empresas del sector económico, lo que para el colegiado se puso en práctica como mecanismo de retención de trabajadores en Ecopetrol, de acuerdo con el folio 402.

Radicación n.°81157 Agregó que los trabajadores interesados en que se les aplican este beneficio, suscribieron un acuerdo en el que se estableció que dicho pago no constituía salario (fs.°454, 468 y 470); halló acreditado que el beneficio en cuestión no se le pagaba al trabajador, sino que se le depositaba a una cuenta de ahorro de una administradora de fondos de pensiones, previa elección; que dicha política fue prevista «por mera liberalidad de la demandada y no como producto del acuerdo con sus trabajadores».

Dicho lo anterior señaló, que el citado beneficio si bien tuvo origen laboral, dadas sus características no retribuía directamente el servicio prestado por los demandantes, como quiera que buscaba prever situaciones futuras relacionadas con el monto de las mesadas pensionales o constituir un ahorro para invertir en vivienda o en otra necesidad como cubrir riesgos de insolvencia futura o simplemente obtener un beneficio tributario; que por ello, se trató más de «prestación social extralegal», siendo su exclusión salarial válida y eficaz, en tanto no recaía sobre pagos que por su naturaleza constituían salario.

Trajo a colación lo previsto en los arts. 127 y 128 del CST y la sentencia CC T-536-2011. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Rodrigo Andrade Ortiz y David Alberto López Gómez, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. 6 Radicación n. '81157 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden que la Corte case la sentencia del Tribunal y que, en sede de instancia, revoque la de primer grado, para que en su lugar, condene por las pretensiones de la demanda inicial y provea sobre las costas del proceso.

Con tal propósito plantean dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron oportunamente replicados; y que se estudiarán de manera conjunta, en atención a la similitud en el elenco normativo acusado y finalidad pretendida. VI. CARGO PRIMERO Por la vía indirecta, por aplicación indebida, acusan la sentencia de trasgredir los arts. 127 y 128 del CST, en relación con los arts. 15, 43, 142 y 340 ibídem y 53 de la CN.

Atribuyen al ad quem la comisión de los siguientes errores de hecho: 1) Dar por demostrado, sin estarlo, que el estímulo al ahorro era una prestación social extralegal, cuando en realidad era un pago que retribuía el servicio y que por lo tanto era salario. 2) No dar por demostrando, estándolo, que la Política de Compensación salarial de Ecopetrol S.A., como se demuestra con el folio 401, se define al estímulo al ahorro como un ingreso monetario para efectos de la estructura salarial. 3) No dar por demostrado, estándolo, que el estímulo al ahorro era salario, porque se cumplen los tres requisitos de habitualidad, su no entrega gratuita y vocación de acrecentar los ingresos del trabajador, de conformidad con la sentencia SI (sic)-8216 de la Corte Suprema de Justicia, sala laboral.

Radicación n.°81157 4) Dar por demostrado, sin estarlo, que el estímulo al ahorro no era salario, porque no se le pagaba al trabajador, sino que se depositaba en un Fondo de pensiones 5) Dar por demostrado, sin estarlo que el estímulo al ahorro se implementó como un beneficio sin incidencia salarial para el cumplimiento de los principales objetivos empresariales, cuando en realidad era para compensar los salarios no competitivos que pagaba a sus trabajadores por la prestación del servicio. 6) No dar por demostrado, estándolo que son ineficaces las cláusulas que le restaron incidencia salarial al estímulo al ahorro de los demandantes por desconocer las garantías mínimas que consagra el Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 53 de la C.N. Enlistan como pruebas erróneamente valoradas las documentales de folios 249 a 276 y 396 a 424 relativas a la Nueva Política de Compensación de la Dirección General de Operaciones; las respuestas a las reclamaciones administrativas (fs.°84, 85, 140 y 141); las cláusulas donde se pactó el estímulo al ahorro (fs.°41, 42 y 43, 97 y 98); las certificaciones salariales y del estímulo al ahorro de 2013 (fs.°38, 39, 40, 88, 89, 90, 144, 145 y 146); y las nóminas de 2008 al 2015.

Como prueba pretermitida aluden el testimonio de Carlos Mauricio Fuentes. Trascriben apartes de los folios 454, 468 y 470 que demuestran que las partes acordaron el pago de un estímulo al ahorro; aducen que se equivocó el Tribunal cuando señaló que era una prestación social extralegal, puesto que no fue pactada ni definida como prestación social en la política de compensación (fs.°396 a 401), ni en la cláusula que suscribieron los trabajadores, pues que su objetivo fue procurar un incremento efectivo anual, en el ingreso monetario para cerrar la brecha salarial existente entre los ingresos de la planta de personal de la demandada con los de 8 SB Radicación n.°81157 otra del sector petrolero que tenían mayores ingresos, por no ser suficientes los valores pagados en Ecopetrol SA, para competir en el mercado del petróleo nacional e internacional Afirman que en la mencionada política se plasmó que el estímulo es un ingreso monetario de carácter salarial y no prestacional, como quiera que allí se dispuso: «son pagos que el empleador hace al trabajador en dinero, especie y beneficios, con el fin de cubrir riesgos y contingencias inherentes al trabajo a los que puede verse afectado».

Aseveran que: [...] ahorrar no es un riesgo laboral pues ahorrar, según la definición de la Real Academia de la Lengua Española es "Reservar alguna parte de los ingresos ordinarios" o "Guardar dinero como previsión para necesidades futuras" El ahorro, aunque lo consigna ECOPETROL S.A, lo hicieron realmente de los ingresos monetarios de los trabajadores demandantes cancelados como remuneración del servicio prestado, por ello el estímulo al ahorro que creó Ecopetrol y que incluyó dentro de la estructura salarial de la empresa, era salario y no una prestación social.

Estiman que por consignarse el pago del estímulo en una administradora de fondos, no es razón para restarle carácter salarial, pues lo que interesa es su propósito y en este caso, retribuía los servicios prestados a la demandada. Sostienen que la postura expresada en la sentencia CSJ 5L1279-2018 y la del juez de segunda instancia, desconoció, Radicación n.°81157 [ ] el precedente de la Corte Suprema de Justicia en un caso similar en donde se consideró el carácter salarial de un pago llamado "reserva especial de ahorro" que que (sic) la Corporación Social de la Superintendencia de Sociedades le hacía a la trabajadora mediante la consignación al Fondo de Empleados de la Superintendencia de Sociedades y Corporanónimas, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de radicado con radicación No. 29538 del 14 de octubre de 2009, ( ), explicó: ( ).

Para la censura, conforme la sentencia CSJ SL8216, de la que no indican el ario, el estímulo al ahorro cumple con: « 1- Habitualidad o periodicidad, 2.- Su no entrega gratuita o libre y 3.- su vocación de acrecentar los ingresos del trabajador». Aseguran que el pago del estímulo al ahorro se hizo quincenal, por ello fue habitual «y así lo encontró demostrado el tribunal de Bogotá y lo acepta Ecopetrol SA.

Igual basta revisar las nóminas para constatar éste hecho»; que de acuerdo a la sentencia CSJ SL3203-2016, los pagos que se hagan por mera liberalidad, sin consagración legal o que no se hayan pactado en el contrato de trabajo o convención colectiva pueden ser revocados unilateralmente, lo que no ocurre en este caso, «pues la liberalidad nace de la autodeterminación y no puede ser impuesta, por lo tanto, al pactarse en el contrato de trabajo como cláusula adicional el estímulo al ahorro, se podía exigir judicialmente su pago, no siendo mera liberalidad».

Por último, exponen que aunque se consignaba en una administradora de fondos de pensiones, los demandantes podían disponer a su arbitrio de lo cancelado, «prueba de ello es que lo retiraban todos los meses, pues no había prohibición lo elt Radicación n.°81157 al respecto, ya que no estaban cobijados por la ley 100 de 1993 y la pensión de los demandantes estaba a cargo de ECOPETROL S.A».

A renglón seguido, se refieren a la prueba testimonial, con la que aseguran, se demuestra que el estímulo al ahorro estaba directamente ligado a la prestación del servicio y hace ineficaz la cláusula que le quitó su carácter salarial, en la medida que la voluntad de las partes no está por encima de la Constitución y la ley; de igual modo, memoran la sentencia CC C-521-1995, donde se demandó la inconstitucionalidad del art. 128 del CST y la CSJ SL, 12 feb. 1993, rad. 5481.

VII. RÉPLICA La sociedad demandada alega defectos de técnica y que se formulan razonamientos jurídicos que son inapropiados cuando la vía utilizada es la de los hechos, como es la intelección del art. 128 del CST; que en todo caso, los recurrentes no cumplieron con la carga de exponer de manera clara qué es lo que la prueba acredita, cuál el mérito que le reconoce la ley y en qué consistió la errónea apreciación del Tribunal; que el testimonio no es prueba apta en la casación del trabajo.

VIII. CARGO SEGUNDO Por la vía indirecta, por aplicación indebida, acusan la sentencia, I 1 Radicación n.°81157 [ ] al existir desatino en el examen de las pruebas (error de hecho) de los artículos 127 y 128 del CST, en relación con los artículos 65 del CST, art. 467 y 476 sobre derechos convencionales, art. 53 C.N., Sobre la primacía de la realidad CPTSS en sus Artículos 60, 61 y 66A principio de consonancia, adicionado por la ley 712 del 2001 y el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.

Como errores notorios cometidos por el juez plural, enlistan los siguientes: - No dar por demostrado, estándolo que al ser los valores pagados por estímulo al ahorro superiores el 100% del salario básico de los trabajadores demandantes constituyen salario en todo o en parte. - No dar por demostrado, estándolo, que a partir de la expedición del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 los pagos laborales no constitutivos de salario de los trabajadores particulares no podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración. - No dar por demostrado, estándolo que aquellos valores pagados por estímulo al ahorro que superan el 40% del salario básico de los demandantes, tienen incidencia para liquidar las prestaciones sociales legales y convencionales. - No dar por demostrado, estándolo que aquellos valores pagados por estímulo al ahorro que superan el 40% del salario básico de los demandantes, tienen incidencia para liquidar la primera mesada pensional convencional que les fue reconocida por Ecopetrol S.A. y las posteriores.

Denuncian como pruebas erróneamente apreciadas las documentales de folios 249 a 276 y 396 a 424 relativas a la Nueva Política de Compensación de la Dirección General de Operaciones; las respuestas a las reclamaciones administrativas de los folios 84, 85, 140 y 141; las cláusulas donde se pactó el estímulo al ahorro de los demandantes en los folios «41, 42, 43, 453, 459 y 464, 97, 98,452467 (sic) y 12 GO Radicación n.°81157 468», y los folios 153, 451, 473 y 475; las certificaciones salariales y del estímulo al ahorro de 2013 visibles en los folios 38, 39, 40, 88, 89, 90, 144, 145 y 146; y las nóminas de 2008 a 2015.

Tras indicar el porcentaje en que el estímulo al ahorro superó al salario básico por ellos devengado (168% y 146%), aseguran que esta Corporación «ha considerado que no es permisible que las sumas pactadas como sin carácter salarial superen los valores _fijados como salarios, como acontece en el caso de los demandantes»; que tal actuar evidencia un mal proceder de la accionada exento de buena fe -sentencias CSJ SL, 1 feb. 2011, «radicado 35.771», y CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475-.

Trascriben el art. 30 de la Ley 1393 de 2010 para argüir que su contenido es claro, [...I en establecer una prohibición en el sentido, que pare (sic) les (sic) efectos de le (sic) determinación del ingreso base del ingreso base de cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud, Pensiones y Riesgos Profesionales, los pagos no constitutivos de salario no podrán exceder el 40% del total de la remuneración, lo cual también opera para ECOPETROL S.A., quien si bien es cierto para el ario 2008 no existía dicha prohibición normativa, no podía luego de la expedición del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 pagar un estímulo al ahorro en cifra superior a 40%, sin incidencia salarial, siendo procedente que se incluya como factor salarial para liquidar la primera mesada pensional de los demandantes la sumas que exceden ese porcentaje.

En el caso de David Alberto López el valor del estímulo al ahorro era de $6.371.710 y superaba en un 168% el salario básico de $3.792.546 El total recibido por ambos conceptos sumaban $10.164.256, de los cuales conforme a la Ley 1393 de 2010 13 Radicación n.°81157 máximo el 40%, o sea $4.065.702, se podían pactar sin carácter salarial. Es decir, que como recibía $6.371.710 de estímulo al ahorro, de ellos $4.065.702 no tenían carácter salarial, pero silo son suma que excede ese monto, es decir $2.306.008 si son salario para la liquidación de prestaciones legales como convencionales incluyendo su pensión convencional.

A continuación, manifiestan que en atención a lo previsto en la convención colectiva de trabajo y la liquidación de la pensión que hizo Ecopetrol (fs.°481 y 482), los recurrentes tenían derecho a un 75% del promedio de ingresos del último ario; presentan las cifras en que debió reconocerse la mesada pensional. IX. RÉPLICA La opositora alega las mismas falencias que le atribuyó a los impugnantes en el primer cargo.

Agrega que en atención a las fechas que ingresaron los accionantes a laborar en Ecopetrol SA, no les resulta aplicable el art. 30 de la Ley 1393 de 2010, en atención a lo dispuesto en el art. 279 de la Ley 100 de 1993. X. CONSIDERACIONES El Tribunal confirmó la absolución dispuesta en la sentencia de primer grado, en relación con el estímulo al ahorro como factor salarial, con el argumento de que conforme al contenido de la Política de Compensación, dicha prerrogativa no tenía incidencia salarial y por cuanto su 14 6i Radicación n.°81157 finalidad fue la de retener trabajadores en Ecopetrol SA.

Esta conclusión la sustentó al estimar, que el pago del concepto en mención se hacía en una cuenta de una administradora de fondo de pensiones, y que dicha política fue producto de la mera liberalidad de la empleadora, que no del consenso con sus trabajadores; puntualizó que la naturaleza del mencionado concepto era de una prestación social extralegal, y que su exclusión fue válida y eficaz.

En contra de lo resuelto por el operador judicial plural, la censura estima equivocados sus razonamientos, y para ello ataca la sentencia a través de dos cargos por la senda de los hechos, de cuya demostración se evidencia, que si bien se enumeraron los yerros fácticos y se enlistaron varios medios de convicción, solo se hizo la confrontación de algunas probanzas (fs.°454, 468 y 470, 396 a 401), y se dejó de lado cumplir con esa carga procesal frente a las demás que se indicaron, esto es, omitieron señalar cuál era su contenido y lo que el juzgador coligió de ellas; mismas que dicho sea de paso debieron atacarlas como dejadas de valorar, pues el Tribunal no las tuvo en cuenta.

A lo ya dicho, cumple agregar que en la sustentación de las acusaciones se formularon disquisiciones jurídicas, como determinar la naturaleza del estímulo al ahorro, lo que no es adecuado, puesto que las vías directa e indirecta son excluyentes entre sí. 15 Radicación n.°81157 Pese a tales dislates, al restringirse la Sala a los aspectos fácticos, se observa que de la Nueva Política de Compensación de folios 396 a 401, no surge nada distinto a que la misma se implementó «con el propósito de preservar y vincular personal que permite a la Sociedad contar con talento humano de clase mundial».

Es así que en el ítem «Beneficios» se alude a que debe contar con prerrogativas competitivas «y por grupos poblacionales que permita atraer y retener el talento humano requerido para cumplir con los nuevos retos de la Empresa como Sociedad de Economía Mixta». Por lo anterior, se dio la clasificación de sus trabajadores en diferentes grupos poblacionales y se les asignó distintos incrementos y ajustes dependiendo de su condición dentro de la empresa.

Nada se dice en relación con el estímulo al ahorro. Los lineamientos que aprobó la junta directiva de la demandada en esta «nueva Política de Compensación» se describieron 3 ítems, en los que ninguno se abordó la prerrogativa cuestionada, mucho menos su carácter salarial. Ahora, si bien se consignó en lo que atañe a la diversidad de regímenes salariales y prestaciones coexistentes, que «deberán definirse e implementarse mecanismos que tiendan a estandarizar los sistemas de compensación y así facilitar su implementación, para lo cual deberá tenerse en cuenta el impacto económico respecto de aquel grupo poblacional próximo a pensionarse y cuya jubilación estará a cargo de la Sociedad», tal supuesto quedó supeditado a varias circunstancias que debían analizarse en su momento. 16 62 Radicación n.°81157 El documento estudiado no informa que el beneficio pretendido tuviera carácter salarial, o que correspondiera a una remuneración directa del servicio de los demandantes.

Para mayor ilustración, se trascriben los aspectos que se reseñaron en materia de compensación fija: • Personal con alto riesgo de desvinculación, persona/ cargo, serán Compensación Interno. • Movilidad horizontal: Soportado en ajuste persona/cargo y desem'Peño, sostenido en el tiempo. • Promoción y ascenso a cargo superior. • Alinear Gerencia del Desempeño, con criterios objetivos, transparentes y confiables, que permitan soportar la nueva política de compensación, la identificación de personal con alto potencional (sic) y el desarrollo organizacional, entre otros aspectos. • Aplicación progresiva y trimestral, soportada en la evaluación de desempeño con un máximo inicial del 30%. previo ajuste definidos en Comité de La comunicación de folio 455, dirigida a Néstor Albeiro Clavijo, a quien se le declaró desierto el recurso extraordinario, da cuenta del ascenso a otro cargo y el salario que devengaría, mismo que a los 6 meses contados a partir del 16 de septiembre de 2005, aumentaría en atención al Plan de Transición por Ascenso de la Política de Compensación. A través del escrito de folio 468, dirigido a Rodrigo Andrade Ortiz, la accionada le informa que en aplicación de la plurimencionada Política de Compensación, le aprobó un estímulo al ahorro económico mensual «a través de aportes voluntarios a la sociedad administradora de fondos de pensiones (AFP) que usted elija por una suma inicial de $2.717.800 ( )».

Se puso a su consideración una cláusula 17 Radicación n.°81157 adicional, donde, en síntesis, con base en el art. 128 del CST, el monto del estímulo al ahorro no constituye salario. También se le indica que una vez manifestado su asentimiento y agotados los trámites debidos, se «entenderá que los mismos adicionan y hacen parte integral, desde el 1° de septiembre de 2008, de su contrato de trabajo vigente».

Los anteriores términos se reiteran en el documento de folio 470. Del contenido de las probanzas observadas por la Sala, se colige al igual que en otros procesos llevados contra la misma entidad accionada, que el estímulo al ahorro, consiste en sumas de dinero que percibieron algunos trabajadores de la demandada a través de aportes voluntarios, consignados en una administradora de fondos de pensiones a la que se encontrara afiliado el trabajador, que no constituye factor salarial por haberse pactado como una prestación extralegal adicional al salario y sin finalidad retributiva, ni compensa directamente el servicio que prestaron los recurrentes, por destinarse a un ahorro voluntario, cuya finalidad es generar rentabilidad financiera con la administración que del mismo haga la entidad donde se consignen y, si bien se hizo de manera habitual y continua, no muta su naturaleza no retributiva ni lo convierte en salario Esta Sala de Casación en punto al tema ha repetido que es válido que las partes pacten que dicho pago realizado a 18 Radicación n.°81157 través de una administradora de fondos de pensiones no constituya factor salarial; así mismo ha aclarado que ello no implica que se desconozca la naturaleza salarial de sumas de dinero que por su esencia lo son, que en el caso del concepto estudiado, no la tiene.

Tal postura no contraviene las enseñanzas que frente al tema ha expresado esta misma Corporación, como lo pretende hacer ver la censura. En un caso de similares contornos al presente, en sentencia CSJ SL1399-2019 precisó: De lo transcrito, no se puede llegar a un entendido distinto de la ley, en cuanto a que las partes válidamente pueden pactar que algunos pagos que perciban, no constituyan factor salarial, sin que ello signifique que tienen la posibilidad legal de desconocer que sumas de dinero que por su naturaleza son salario, dejen de serlo.

Conviene recordar que, de antaño, esta Sala ha enseñado que «el salario aparece así como la remuneración más inmediata o directa que el trabajador recibe por la transmisión que hace de su fuerza de trabajo para poner la disposición del empleador, por lo cual se considera uno de los elementos esenciales de toda relación de trabajo, sin que importe la forma jurídica -contrato de trabajo en relación legal y reglamentaria- que regule la prestación personal subordinada de servicios.» Radicación 5481 del 12 de febrero de 1993.

Con ese mismo criterio, en la sentencia con radicación n.° 39475 del 14 de junio de 2012 en la que se reprodujo lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-401 de 2005, se expuso lo siguiente: Esto quiere decir que para efectos del significado que en nuestro ordenamiento ha de tener la voz salario y, sobre todo, para la protección judicial del derecho a su pago cumplido, deben integrarse todas las sumas que sean generadas en virtud de la labor desarrollada por el trabajador, sin importar las modalidades o denominaciones que puedan asignarles la ley o las partes contratantes.

Así, no sólo se hace referencia a la cifra quincenal o mensual percibida por el empleado -sentido 19 Radicación n.°81157 restringido y común del vocablo-, sino a todas las cantidades que por concepto de primas, vacaciones, cesantías, horas extras - entre otras denominaciones-, tienen origen en la relación laboral y constituyen remuneración o contraprestación por la labor realizada o el servicio prestado.

Las razones para adoptar una noción de salario expresada en estos términos, no sólo se encuentran en la ya referida necesidad de integración de los diferentes órdenes normativos que conforman el bloque de constitucionalidad, sino que son el reflejo de una concepción garantista de los derechos fundamentales, que en materia laboral constituye uno de los pilares esenciales del Estado Social de Derecho Luego, no todo pago que recibe el trabajador constituye salario, sino que para determinar su carácter, no basta con que se entregue de manera habitual o que sea una suma fija o variable, sino que se debe examinar si su finalidad es remunerar de manera directa la actividad que realiza el asalariado, característica que no se predica del estímulo al ahorro por cuanto como se indicó, se trató de una suma de dinero que percibió la actora a través de aportes voluntarios que le eran consignados al fondo de pensiones al que pertenecía, cuyo origen fue la política de compensación salarial que estableció ECOPETROL «basada entre otros aspectos en la competitividad externa con el mercado laboral del sector petrolero y en criterios de equidad interna [ ]», Importa reiterar lo adoctrinado en sentencia CSJ SL 5621-2018, donde se explicó: Esta Sala en la sentencia 5L7820-2014 radicación n.° 438 del 18 de junio de dos mil catorce 2014, acerca de la interpretación del artículo 127 del C.S.T. expuso: Es decir, para el impugnante, el presupuesto de la naturaleza salarial consistente en que el pago se haga como contraprestación directa del servicio se deriva de la sola condición de ser trabajador para quien lo sufraga, lo cual es equivocado, por cuanto, de aceptarse esta tesis, se llegaría a la situación de que todo lo que recibe el trabajador de su empleador, por el solo hecho ser trabajador, es salario, inteligencia que no se desprende del artículo 127 en comento, toda vez que esta exige de forma clara, para que un pago sea considerado como salario, 20 64 Radicación n.°81157 que se haga como retribución directa del servicio.

Negrillas del texto. En la sentencia 5L9827-2015 radicación n.° 46167 de 29 de julio de 2015, sobre el alcance del artículo 128 del CST, esta Sala de la Corte, explicó: Ahora bien, aunque esta Sala de la Corte ha sido enfática y clara en precisar que las cláusulas de exclusión salarial, pactadas al amparo de lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, no deben ser admitidas inexorablemente, por el solo hecho de su existencia, pues esa facultad de las partes no es absoluta y « no puede interpretarse de tal forma que implique el total arbitrio de las partes para negarle la condición de salario a retribuciones que por ley la tienen.» (CSJ SL, 12 feb. 2003, rad. 5481, CSJ SL, 12 jul. 2011, rad. 38832, CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475).

De conformidad con lo expuesto, no todo pago que recibe el trabajador constituye salario, sino que para determinar su carácter, no basta con que se entregue de manera habitual o que sea una suma fija o variable, sino que se debe examinar si su finalidad es remunerar de manera directa la actividad que realiza el asalariado, característica que no se predica del estímulo al ahorro por cuanto como se indicó, se trató de una suma de dinero que percibió el actor a través de aportes voluntarios que le eran consignados al fondo de pensiones al que pertenecía, cuyo origen fue la política de compensación salarial que estableció ECOPETROL.

Así las cosas, se concluye que el tribunal no aplicó de manera indebida las normas sustantivas denunciadas, porque con absoluta razonabilidad, determinó que el estímulo al ahorro acordado entre las partes acá en litigio, no era entregado al trabajador para remunerar el servicio prestado, sino para mejorar su ingreso en función de un evento futuro, relacionado con su situación pensional.

Huelga insistir en que el pago por el concepto económico recibido por los accionantes, no tuvo como finalidad retribuir el servicio sino garantizar la igualdad entre los diferentes grupos de trabajadores que contaban con regímenes prestacionales diferentes y, teniendo en cuenta que su pago se realizaría a través de un aporte mensual que efectuaba 21 Radicación n.°81157 Ecopetrol SA, en una administradora de fondos de pensiones voluntarias que para el efecto elegía el trabajador, quien era el titular del aporte, que por su naturaleza, resultaba afin a las llamadas prestaciones sociales, en tanto estas, como se indicó, no retribuyen propiamente la prestación del servicio, sino que atienden contingencias que ocasionalmente puede enfrentar el trabajador y que, por consiguiente, el estímulo al ahorro es un aporte adicional a las prestaciones económicas que, en este caso, reconocería la accionada en materia pensional.

De lo que viene de decirse, la decisión del juez de apelaciones no se observa contraria o equivocada, al concordar con el precedente actual de la Corte, que se ha mantenido pacífico y reiterado. En lo que atañe a los cuestionamientos relacionados con los valores pagados por la prerrogativa de marras, se advierte por la censura que fueron superiores al 100% del salario básico (segundo cargo), y por ello, el Tribunal trasgredió el art. 30 de la Ley 1393 de 2010, sin indicar modalidad alguna de violación. Importa resaltar que los impugnantes fueron vinculados a la demandada antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, y de acuerdo con lo estatuido en el art. 279 ídem, en tales circunstancias los trabajadores y pensionados de la Empresa Colombiana de Petróleos - Ecopetrol SA, están excluidos del régimen de seguridad social allí consagrado. 22 Gs Radicación n.°81157 La anterior reseña es necesaria en razón de que el art. 30 de la Ley 1393 de 2010, restringe su aplicación y alcance a «los efectos relacionados con los artículos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993», de tal modo que lo previsto en esa normativa no regularía por extensión la situación de los actores.

En todo caso, esta Sala de Casación en relación el citado art. 30 en sentencia CSJ 5L5159-2018, dijo:

2. ACERCA DE LA PRESUNTA INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 30 DE LA LEY 1393 DE 2010 El artículo al que alude este acápite, preceptúa lo siguiente:

ARTÍCULO 30. Sin perjuicio de lo previsto para otros fines, para los efectos relacionados con los artículos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993, los pagos laborales no constitutivos de salario de los trabajadores particulares no podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración. Ajuicio de la Corte, la citada norma, inscrita en el capítulo de la Ley 1393 de 2010 sobre «medidas de control a la evasión y elusión de cotizaciones y aportes», no modifica el concepto de salario definido en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo.

El precepto bajo análisis, se limita a prohibir que los pagos no constitutivos de salario excedan el 40% del total de la remuneración para efectos de determinar el ingreso base de cotización al sistema de seguridad social. Nótese que la regla deja a salvo «lo previsto para otros fines», al tiempo que circunscribe esta prohibición «para los efectos relacionados con los artículos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993», esto es, el IBC de la seguridad social.

Quiere decir lo anterior que el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 no es una autorización para desalarizar hasta el 40% de la 23 Radicación n.°81157 remuneración del trabajador. El régimen del salario, su concepto y sus elementos, siguen gobernados por los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, que lo conciben como toda remuneración que percibe el trabajador por la prestación del servicio.

De manera que, bien puede ocurrir que en virtud del principio de la primacía de la realidad (art. 53 CP) se determine que ciertos emolumentos, inferiores al 40% del total de la remuneración, son salario porque retribuyen directamente la fuerza de trabajo. En este caso, el recurrente se concentra en demostrar que el total de los pagos no retributivos, excedían el 40%, lo que a su juicio lleva a considerar que el auxilio de rodamiento es salario.

Se acaba de explicar que el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 no tiene relevancia en la definición de lo que es o no es salario, de manera que su ataque es ineficaz de cara a su propósito. Como quiera que su discurso lo ocupó en demostrar la infracción al precepto citado, se olvidó de acreditar si el auxilio de rodamiento percibido era en realidad un pago compensatorio de su actividad laboral a la luz del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo.

Por lo demás, la anterior controversia era ineludible en casación por cuanto el Tribunal también señaló que esa prestación se reconoció para facilitar la prestación del servicio de la demandante en función de su cargo, es decir, no estaba dirigida a retribuir el trabajo. De tener aplicación en el sub examine el art. 30 aludido, tampoco se vislumbrarían los errores de hecho endilgados al operador judicial, dado que, conforme a lo razonado en párrafos anteriores, el estímulo al ahorro no retribuyó el servicio prestado por los actores.

Así las cosas, al no evidenciarse error en prueba calificada, no es posible analizar el testimonio acusado, de acuerdo lo dispuesto en el art. 7 de la Ley 16 de 1969. Corolario de lo expuesto, los cargos no prosperan. 24 GG Radicación n.°81157 Las costas en el recurso de casación a cargo de los recurrentes, por cuanto no salió avante y hubo réplica.

En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de $4.240.000, que deberá realizarse, conforme lo establece el art. 366 del CGP. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 26 de septiembre de 2017, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., en el proceso ordinario que promovieron RODRIGO ANDRADE ORTIZ y DAVID ALBERTO LÓPEZ GÓMEZ contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS - ECOPETROL SA.

Costas, conforme se indicó. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ ÓIX PÓNNEFZ Y 25 Radicación n.°81157 JIMENA ISABEL GODOY FAJARD JO I PFtAD ÁNCHEZ 54 // j9 - 26 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casaciip Laboral Sala de DUCC11/11Stlói N. 3 SALVAMENTO DE VOTO Magistrado Ponente: Donald José Dix Ponnefz Rad. 81157 De: Rodrigo Andrade Ortiz y David Alberto López Gómez vs. Empresa Colombiana de Petróleos S.A. Ecopetrol S.A. Para negar prosperidad a la acusación, la mayoría de la Sala concluyó que el estímulo al ahorro percibido por los actores no «constituye factor salarial», por «destinarse a un ahorro voluntario, cuya finalidad es generar rentabilidad financiera ( ) y, si bien se hizo de manera habitual y continua, no muta su naturaleza no retributiva ni lo convierte en salario».

En mi criterio, tal razonamiento confunde la causa del beneficio con el destino asignado por las partes. En el caso bajo estudio, lo que motiva el pago del referido estímulo no es nada distinto a la prestación personal del servicio, en tanto se erigió como una modalidad de compensación para evitar eventuales brechas salariales. Además, no existen elementos que indiquen una excepción a la regla prevista en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo.

Y, que tal reconocimiento se destine a un fondo voluntario no cambia ese panorama. Por el contrario, lo que devela es que ello busca acrecentar el patrimonio del trabajador, pues es este el titular de ese ahorro y de sus rendimientos. SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 81157 Adicionalmente, considero que entre los trabajadores no puede existir diferencia salarial soportada en la diversidad de régimen pensional y de cesantías, como aquí ocurrió. La discriminación solo se justifica debido al cargo, funciones, eficiencia, experiencia y responsabilidad, que son las variables que explican el salario reconocido al trabajador.

En cambio, el régimen de cesantías con retroactividad atiende a la regulación contenida en el artículo 98 de la Ley 50 de 1990, que dispuso su aplicación obligatoria para quienes ingresaran a partir del 1 de enero de 1991 o se acogieran al nuevo régimen. En parte alguna de dicha ley se preceptuó que el acogimiento al nuevo sistema debía ser obligatorio.

Tampoco, que pudiera someterse a los trabajadores antiguos a condiciones «diferentes», por no sujetarse a la nueva regulación de cesantías con retroactividad. Por el contrario, el derecho a mantener el régimen obedeció a la preexistencia del vínculo. El planteamiento del cual me aparto, ignora que el artículo 98 de la Ley 50 de 1990 previó la sujeción voluntaria del trabajador a sus lineamientos en materia de cesantías.

Dicho de otro modo, valida una especie de sometimiento forzoso al nuevo esquema, por vía de la remuneración mensual. En contraposición, insisto en que tal precepto no dispuso la sumisión de todos los asalariados a la nueva regulación, bajo la inminencia de una retribución inferior, justificada exclusivamente en el disfrute de unos derechos prestacionales por parte de los discriminados.

SCLAPT-10 V.00 2 Radicación n.° 81157 Si la retroactividad de cesantías y la posibilidad de pensionarse dentro del régimen de excepción implican unas mejores condiciones, no puede justificarse un trato diferente en materia salarial por esa sola circunstancia. Esto configura una violación al principio de igualdad contenido en el artículo 13 Constitucional y 10 del Código Sustantivo del Trabajo.

Bajo ese ese escenario, vale la pena recordar lo previsto en el artículo 7 del pacto de San Salvador, que ordena: a. Una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción. Debo detenerme, además, en el razonamiento expuesto por la mayoría, según el cual, la naturaleza del aporte voluntario al fondo de pensiones lo hacía «afin a las llamadas prestaciones sociales», destinadas a atender las contingencias que pueda enfrentar el trabajador.

A partir de esa premisa, concluyó que «el estímulo al ahorro es un aporte adicional a las prestaciones económicas que, en este caso, reconocería la accionada en materia pensional». Con el mayor respeto, debo indicar que la conclusión comentada parte de una premisa equivocada: que los aportes voluntarios están atados en forma indisoluble a la expectativa pensional del trabajador.

Nada más alejado de la realidad. Precisamente, su carácter voluntario, ha dado pie a que esta modalidad sea empleada como una forma de ahorro o inversión a mediano o largo plazo, no necesariamente destinada a financiar la pensión de vejez. Cumple acotar que, SCLAJPT-10 V.00 3 Radicación n.° 81157 en el presente caso, no está demostrado que dichos aportes fueran objeto de alguna restricción que limitara su uso para objetivos distintos al pensional.

De esta suerte, pensar que el estímulo al ahorro no puede tener connotación salarial por su vocación prestacional, es poco menos que una falacia. Además, considero que la sentencia de la cual me aparto debió ocuparse de verificar si, como lo afirman los recurrentes, el estímulo al ahorro ascendió al 168% del salario López. dejado plural, básico percibido por el trabajador David Alberto Este eventual escenario, sin duda alguna, habría sin piso las consideraciones efectuadas por el juez en cuanto no cabría la menor noción de proporcionalidad entre dicho concepto y los ingresos percibidos por el asalariado.

En mi criterio, los anteriores razonamientos son suficientes para concluir la invalidez del acuerdo de exclusión salarial objeto de estudio y, por ende, para casar la decisión de segundo grado en cuanto rechazó la incidencia salarial del incentivo al ahorro atrás comentado. Fecha ut supra, E PRAD ANCHEZ Magistrado SCLAIPT-10 V.00 4