CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 69555 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL4544-2018 Radicación n.° 69555 Acta 38 Bogotá, D. C., diez (10) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la EMPRESA DE SERVICIO PÚBLICO DE ASEO DE CALI – EMSIRVA ESP EN LIQUIDACIÓN contra la sentencia proferida el 25 de junio de 2014 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso que FREDY RUIZ ZÚÑIGA adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES y la recurrente.

I.

ANTECEDENTES El citado accionante instauró demanda ordinaria contra Emsirva ESP en liquidación y el Instituto de Seguros Sociales, para que fueran condenados a reconocerle y pagarle una pensión de jubilación conforme lo establecido en la Ley 33 de 1985, esto a partir del 22 de marzo de 2011, fecha en que cumplió los 55 años de edad o, en su defecto, la de vejez, respectivamente.

Adicionalmente, pretendió el pago de los reajustes legales, la indexación con el salario que devengó en el último año de servicios (1997) actualizado con el IPC anual, las mesadas adicionales, los intereses moratorios y la indexación de las condenas desde el 22 de marzo de 2011. En respaldo de sus pretensiones, refirió que nació el 22 de marzo de 1956; que laboró para la accionada un total de 20 años, 4 meses y 17 días: del 22 de julio de 1976 al 3 de febrero de 1992 y del 19 de mayo de 1992 al 25 de marzo de 1997, y que devengó como último salario la suma de $670.100, según lo aceptó Emsirva ESP en el formato de certificación laboral y en la Resolución n.° 002060 de 11 de julio de 1997.

Afirmó que el 25 de marzo de 1997 suscribió con Emsirva ESP acta de conciliación que fue depositada y registrada en el Ministerio del Trabajo, con la cual dio por terminada, de manera anticipada, la relación laboral que tenía con la empresa aludida. Destacó que cotizó a los seguros de invalidez, vejez y muerte con el ISS en calidad de trabajador oficial a cargo de Emsirva ESP desde el 22 de julio de 1976 al 25 de marzo de 1997.

Aseveró que para el 30 de junio de 1995, fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, contaba con más de 18 años sufragados al ISS, por tanto, es beneficiario del régimen de transición que le permite obtener una pensión de jubilación a cargo de Emsirva ESP o del ISS, con sujeción a lo previsto en la Ley 33 de 1985. Aseguró que el 25 de marzo de 2011 elevó reclamación administrativa a Emsirva ESP en la que solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación legal, petición que la accionada declinó con oficio n.° 0679 de 27 de mayo de 2011, con el argumento de que sus pretensiones habían sido conciliadas en el acta de retiro voluntario de 25 de marzo de 1997.

Informó que el 25 de marzo de 2011 solicitó la pensión de vejez al ISS, entidad que a la fecha de interposición de esta acción había guardado silencio al respecto. Dentro del término del traslado, Emsirva ESP se opuso a las aspiraciones de la demanda y adujo que cualquier prestación que eventualmente se reconozca al actor, está a cargo del ISS.

En cuanto a los hechos, solo aceptó lo referente a la afiliación y los periodos aportados al ISS. En su defensa, formuló la excepción previa de cosa juzgada, con fundamento en el acta de conciliación suscrita el 25 de marzo de 1997. De fondo, formuló las de inexistencia de la obligación, prescripción, compensación, buena fe, ilegitimidad de personería en la accionada, cosa juzgada y la «innominada».

Explicó que todas las pretensiones constituyen derechos esencialmente discutibles; en consecuencia, fueron objeto de arreglo mediante la citada acta de conciliación, de manera que existe cosa juzgada frente a aquellas. Pidió tener en cuenta que a la fecha de suscripción del acuerdo, la pensión de jubilación no había nacido a la vida jurídica y, por lo tanto, era una mera expectativa que quedó cubierta por dicho acto jurídico.

De otra parte, afirmó que el actor impetró una demanda anterior por los mismos hechos y peticiones ante el Juzgado Séptimo Laboral de Cali, bajo el consecutivo n.° 2010 – 0308, en el que solicitó una pensión de jubilación convencional y se declaró probada la excepción previa de cosa juzgada con ocasión del acta de conciliación ya mencionada.

Así, alegó que con la afiliación al ISS, cualquier derecho pensional que pudiese reconocerse a favor del demandante está a cargo de esa entidad, pues aquella subrogó al empleador en dicha obligación. El ISS también se opuso a todas las pretensiones tras argüir que no está demostrado que el actor cumpla con los lineamientos de la Ley 33 de 1985.

En punto a los hechos, aceptó lo referente a la edad del demandante, el tiempo de servicios laborado para Emsirva ESP, el acuerdo conciliatorio que suscribieron, el tiempo cotizado a los riesgos de vejez, invalidez y muerte y el trámite dado a la reclamación administrativa. Finalmente, propuso como excepciones las que denominó « inexistencia del derecho y cobro de lo no debido por falta de presupuestos de hecho y de derecho para su reclamación los cuales aun no se ha consolidado por medio de acto administrativo », « carencia de derecho por indebida interpretación normativa por quien reclama el derecho », « falta de demostración de los elementos fácticos que sustentan la aplicación de una norma dentro del trámite administrativo», « prescripción de la acción » y la «innominada».

Con auto de 25 de febrero de 2013, el a quo tuvo por no probada la excepción previa de cosa juzgada, decisión que ratificó el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali en auto de 25 de junio de 2014. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo de 28 de noviembre de 2013, condenó a Colpensiones a pagar al demandante una pensión de jubilación desde el 22 de marzo de 2011, con base en la Ley 33 de 1985.

Para el efecto, ordenó emplear una tasa de reemplazo del 75% y determinar el IBL con lo cotizado durante toda la vida laboral o los últimos 10 años, según resulte más favorable, y sujetó el disfrute de la prestación al retiro efectivo del sistema. Por último, absolvió a Emsirva ESP de todas las pretensiones. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Llegado el proceso a la segunda instancia por apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante la sentencia recurrida en casación, revocó el fallo de primer grado y, en su lugar, dispuso:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia apelada en tanto condenó a COLPENSIONES a pagar al demandante la pensión de vejez y absolvió a Emsirva ESP en liquidación, de pagar la pensión.

SEGUNDO: Declárase no probadas las excepciones formuladas por Emsirva E.S.P. en Liquidación.

TERCERO: Condenar a EMSIRVA ESP en Liquidación, a pagar al demandante señor FREDDY RUIZ ZÚÑIGA la pensión de jubilación a partir del 22 de marzo de 2011 la que deberá ser liquidada de conformidad a lo previsto en ley (sic) 100 de 1993.

CUARTO: La obligación anterior a cargo de EMSIRVA ESP EN LIQUIDACIÓN, correrá hasta cuando COLPENSIONES asuma el pago de la pensión de vejez, fecha a partir de la cual sólo correrá a cargo de aquella el mayor valor, en caso de ser la pensión de vejez menor que la de jubilación, para lo cual deberá continuar pagando los aportes correspondientes.

QUINTO: Se absuelve a EMSIRVA ESP EN LIQUIDACIÓN de los demás cargos y a COLPENSIONES de la totalidad de los mismos.

SEXTO: COSTAS en ambas instancias a cargo de EMSIRVA ESP EN LIQUIDACIÓN y a favor del demandante. A título de agencias en derecho se fija la suma de un salario mínimo mensual legal vigente. (…) Para el efecto, el ad quem tuvo en cuenta que el demandante es beneficiario del régimen de transición y, como tal, tiene derecho a pensionarse conforme al régimen al que se encontraba afiliado antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, que «no es otro que el contenido en la Ley 33 de 1985, tal como lo determinó el Juez a quo».

Así, determinó que tiene derecho a la pensión de jubilación desde el 22 de marzo de 2011, cuando cumplió 55 años de edad y contaba con más de 20 años de servicios al Estado. Destacó que en el caso de servidores públicos, el ISS no subrogó de manera automática a los empleadores, «razón por la cual la obligación de reconocer la pensión legal de jubilación a cargo de las entidades públicas a partir de los 55 años de edad subsistió pero a su cargo, más no a cargo del Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, así se encuentren afiliados, la que se debe extender hasta cuando éste (sic) asuma el pago de la pensión de vejez, fecha a partir de la cual solo corre a cargo del empleador oficial el mayor valor en caso de existir».

Respaldó sus consideraciones en el precedente de esta Sala, para lo cual aludió a las sentencias CSJ SL, 29 jul. 1998, rad. 10802, reiterada en la CSJ SL, 18 de sep. 2012, rad. 38955, CSJ SL, 25 jul. 2003, rad. 20114, CSJ SL, 17 mar. 2004, rad. 22681, CSJ SL, 26 mar. 2004, rad. 33789, CSJ SL, 10 ag. 2000, rad. 14163 y CSJ SL, 18 jun. 2009, rad. 35144.

Por consiguiente, concluyó que el demandante tiene derecho a percibir la pensión de jubilación a cargo de la última entidad pública a la que prestó sus servicios, reconocimiento que se extenderá hasta que Colpensiones asuma la de vejez, momento a partir del cual el empleador solo quedará a cargo del mayor valor si lo hubiere y, para el efecto, deberá seguir aportando a la entidad pensional.

En lo que atañe al IBL ordenó tener en cuenta el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 porque del 1.° de abril de 1994 a la fecha de consolidación del derecho trascurrió un término superior a 10 años. Finalmente, respecto al momento de disfrute de la prestación adujo que según el artículo 8.° de la Ley 71 de 1988 estaba condicionado al retiro del servicio, dada la incompatibilidad entre el sueldo y la pensión otorgada, «sin que sea necesario su retiro del sistema como afiliado del Seguro Social, pues a éste (sic) debe continuar cotizando hasta agotar las exigencias de semanas necesarias para ello con el fin de que Emsirva pueda liberarse parcialmente de esa obligación».

De las excepciones que formuló Emsirva ESP, así se pronunció: Ahora, la Empresa Pública demandada, al contestar la demanda, formuló la excepciones de inexistencia de la obligación, por ausencia de los derechos reclamados, cobro de los no debido, buena fe, compensación y prescripción; la tres primeras, por las razones dadas, se tendrán por no probadas; la de compensación correrá igual suerte, en tanto que el numeral 7.° del Acta de Conciliación, hace referencia es al evento de reconocerse judicialmente beneficios convencionales en materia de jubilación, y como se evidencia en el presente asunto, la condena es por la pensión de jubilación legal, razón por la que esta no está comprendida en el citado numeral.

En lo referente a la excepción de prescripción, debe señalarse que no hay mesadas pensionales prescritas, toda vez que habiéndose consolidado el derecho a favor del demandante, el 22 de marzo de 2011, este solicitó ante Emsirva ESP en Liquidación dicho reconocimiento el día 25 de marzo de 2011 y la demanda se incoó el día 16 de mayo de 2012, sin que entre las calenda referidas hayan transcurrido más de 3 años, que es el término mínimo para que se estructure este fenómeno extintivo de derecho.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo formuló la Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali – Emsirva E.S.P., lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la parte demandada que la Corte case totalmente la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, confirme la absolución que dictó el a quo respecto a Emsirva ESP.

Con tal propósito, formula cinco cargos que Colpensiones replicó de manera conjunta. VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa y en la modalidad de interpretación errónea del «artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 37, 65, 77 y 145 del mismo código procesal, lo que dio lugar a la aplicación indebida del artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 15 y 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 20 y 78 del Código Procesal Trabajo en los términos vigentes para el 25 de marzo de 1997, y lo que originó la aplicación indebida del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993».

En desarrollo del cargo, expone que la sentencia confutada nada dijo sobre la excepción de cosa juzgada que formuló como previa y de fondo, y reprocha el hecho de que en la diligencia de 25 de junio de 2014, el ad quem celebró 2 audiencias sucesivas: una para resolver la impugnación contra la sentencia y otra para decidir la apelación que en efecto devolutivo se concedió contra el auto que declaró no probada la excepción previa de cosa juzgada.

Asegura que tal conducta obedeció a una interpretación errónea del entonces vigente artículo 354 del Código de Procedimiento Civil aplicable al proceso laboral por virtud del artículo 145 del estatuto procesal del trabajo, pues al tratarse de la apelación de un auto que contiene una decisión que no puso fin al proceso, su resolución debió hacerse en la misma sentencia. El recurrente se remite al tenor literal del precepto procesal civil, el cual habilita a emitir sentencia aun si el superior no ha resuelto los recursos de apelación en el efecto devolutivo o diferido, pero en caso de que dicha sentencia sea apelada o consultada, obliga al superior a pronunciarse en la misma providencia « todas las apelaciones que le fuere posible».

Así, aduce que ante el quebrantamiento de las normas adjetivas enunciadas, « legalmente hay que entender que lo que este decidió sobre dicho medio exceptivo hace parte del fallo objeto de recurso de casación». A partir de lo anterior, afianzó que « como en el asunto subjudice no se había resuelto la apelación del auto relativo a la cosa juzgada, concedido en el efecto devolutivo, el Tribunal, debió decidir tal medio de impugnación, al ser apelada la sentencia de primer grado, como también ordenarse su consulta, en la sentencia que desataba lo uno y otro.

Por lo tanto, como de acuerdo a lo hasta aquí precisado, así no procedió, y dictó dos providencia (sic) vulneró la ley adjetiva y, la consecuencia de llegarse a tal conclusión, es que legalmente debe entenderse que lo resuelto sobre dicho medio exceptivo, formalmente, a través de auto, habrá que entenderlo como parte integrante y consustancial del fallo de segunda instancia».

VII. CARGO SEGUNDO Al respecto, la demandada recurrente refiere: « esta acusación, en lo sustancial coincide con la anterior, con la única diferencia respecto al concepto de vulneración que se predica del artículo 154 del Código de Procedimiento Civil, del que aquí se alega su indebida aplicación, para el caso que, la Sala, en su sabiduría, estime que, el Tribunal, no hizo ninguna interpretación del mismo sino que se limitó aplicarlo».

Por lo tanto, el presente cargo, es subsidiario al primero, persigue el mismo fin, se vale de análoga argumentación en su demostración y acusa los mismos preceptos normativos, con la única diferencia que el concepto de la vulneración alegado es la aplicación indebida de las normas que integran la proposición jurídica. VIII. CARGO TERCERO La casacionista indica que su estudio depende de la prosperidad del cargo primero o segundo, pues según advierte, esta acusación lo que busca es rebatir los sustentos del Tribunal para declarar no probada la excepción de cosa juzgada y confirmar lo que sobre esa materia resolvió el juez a quo -auto de 25 de junio de 2014-.

Hecha la anterior precisión, acusa la sentencia de violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea de los «artículos 20 y 78 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social en los términos vigentes para el 25 de marzo de 1997, en concordancia con el artículo 29 de la Constitución Política, lo que dio lugar a la aplicación indebida del artículo 332 del Código de Procedimiento y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en concordancia con los artículos 15 y 16 del Código Sustantivo del Trabajo, y produjo la aplicación indebida del artículo 1° de la Ley 33 de 1985».

Asegura que para conferirle efectos de cosa juzgada al acta de conciliación, el ad quem exigió que la pensión reclamada apareciera cuantificada, requisito no previsto en la ley y al que se remitió el fallador tras acoger la línea de pensamiento trazada en la sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 35713, de la que no especificó el año y de donde adujo que «la única posibilidad de conciliar este derecho está sujeto a que el empleador pague el cálculo actuarial correspondiente, y está (sic) cálculo fuere aprobado por el Seguro Social, Ministerio de Trabajo, hechos estos que no se dieron en el presente caso».

Plantea que ese precedente resulta inaplicable al caso, pues para la época en que se celebró la citada conciliación -25 de marzo de 1997-, tal exigencia no estaba prevista en norma o jurisprudencia alguna, «pues ni aquella ni esta supeditaban la eficacia jurídica de la conciliación sobre una expectativa al derecho a la pensión de jubilación a que se tase su valor, y mucho menos que sea con referencia a un cálculo actuarial y su aprobación por el ISS y/o Ministerio del Trabajo; pautas que inclusive fueron traídos a la seguridad social por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 con otro objeto».

En consecuencia, deduce que el Tribunal lo sujetó al cumplimiento de una condición ilegal, con quebrantamiento del derecho fundamental al debido proceso, previsto en el artículo 29 de la Constitución Política. IX. CARGO CUARTO Al igual que el anterior, su estudio presupone la prosperidad de los dos cargos principales, y lo dirige por la vía indirecta, en la modalidad de « indebida aplicación de los artículos 20 y 78 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, 332 del Código de Procedimiento Civil y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en concordancia con los artículos 15 y 16 del Código Sustantivo del Trabajo, y lo que originó también la indebida aplicación del artículo 1° de la Ley 33 de 1985».

Expuso que dicha vulneración dio como resultado, los siguientes errores de hecho: 1. Haber dado por demostrado, no estándolo, que en el acta de conciliación suscrita por las partes, el 25 de marzo de 1997, ante el Inspector de Trabajo, “(…) no se avizora que con la bonificación recibida por el actor, lo fue específicamente para la expectativa de pensión, al que indudablemente tenía derecho, (…)”. 2.

No haber dado por demostrado, estándolo, que con los treinta y seis millones quinientos cincuenta y tres mil novecientos noventa y dos pesos ($36.553.992), entregados al actor por la demandada Emsirva E.S.P. como consecuencia de la conciliación suscrita el 25 de marzo de 1997, tenían por objeto cubrir la conciliación de la expectativa del derecho a pensión de jubilación que éste le podría tener, a cargo de dicha empleadora por los servicios que le prestó en virtud del contrato de trabajo que los vinculó. Enunció, como prueba erróneamente apreciada el acta de conciliación (f.° 29 a 31 y 142 a 144) y como pretermitida la liquidación de prestaciones sociales del demandante (f.°21 a 28).

Sobre la primera, el Tribunal estimó que no es posible sostener que aquel acuerdo recayera específicamente sobre la expectativa de pensión, lo que genera el descontento del actor, para quien el numeral 7.° de dicho instrumento es claro en cuanto a que de darse una condena por tal concepto contra Emsirva ESP y a favor del actor, este último debía reintegrar la suma que le fue pagada en la conciliación, de lo que se sigue, necesariamente, que los eventuales derechos pensionales sí quedaron previstos en el acuerdo.

También afirmó que en el acta se hizo constar que el demandante estuvo afiliado al ISS y que sería dicho instituto quien reconocería derechos pensionales al interesado, por lo que en tales circunstancias, « lo único que, en sana lógica, es posible inferir, o por lo menos avizorar de los términos de la conciliación, es que la bonificación que recibió el trabajador estaba destinada esencial y principalmente a conciliar la expectativa a una (sic) obtener una pensión de jubilación a cargo de la empresa, no solo convencional sino legal ».

Esgrimió que el ad quem tampoco tuvo en cuenta los documentos contentivos de la liquidación de prestaciones sociales del demandante porque conforme a ellos se le reconocieron y pagaron los derechos ciertos que le correspondían, de lo que se podía deducir que lo conciliado no solo fue el retiro voluntario sino también la expectativa de pensión de jubilación y que lo pagado también cubría esa prestación, en tanto el actor recibió una suma de dinero sustancialmente mayor a la que le correspondía por concepto de indemnización por despido injusto.

X. CARGO QUINTO Tal como sucede con los cargos tercero y cuarto, el presente también requiere que los dos primeros se declaren fundados. Señala la violación indirecta de la ley por «indebida aplicación de los artículos 20 y 78 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, 332 del Código de Procedimiento y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en concordancia los artículos 15 y 16 del Código Sustantivo del Trabajo, y lo que originó también la indebida aplicación del artículo 1° de la Ley 33 de 1985».

Lo anterior, fruto de los siguientes errores de hecho: 1. No haber dado por demostrado, estándolo, que en el acta de conciliación suscrita por las partes, el 25 de marzo de 1997, ante Inspector de Trabajo, no se concilió la expectativa del derecho a la pensión de jubilación que pudiera estar a cargo del empleador, es decir, la prevista en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985. 2.

Haber dado por demostrado, no estándolo, que la conciliación celebrada entre el actor y la codemandada Emsirva, como empleadora, el 25 de marzo de 1997, no cobija la expectativa al derecho de la pensión de jubilación que pudiera estar a cargo de dicha empresa, porque la misma solo versaba sobre los posibles derechos inciertos y discutibles provenientes del contrato vigente con el actor que se inició el 19 de marzo de 1992 y terminó el 25 de marzo de 1997.

Tales yerros, según la censura, se suscitan por la errada apreciación del acta de conciliación adiada 25 de marzo de 1997, porque según el Tribunal en ella no se transigió expresamente sobre la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985. Para el recurrente, la lectura desprevenida del documento da cuenta de lo contrario y, en aras de demostrar sus señalamientos, acude a las sentencias CSJ SL, 31 mar. 2009, rad. 33264 y CSJ SL, 26 en. 2010, rad. 36356, en las que, tras analizar actas de conciliación similares a las del sub lite, la Corte sostuvo que «carece de sentido que, en el acto jurídico de la conciliación, el promotor acepte que su régimen pensional está totalmente a cargo del Instituto de Seguros Sociales y que la pensión la exigirá de esa entidad cuando reúna los requisitos, y luego sea del parecer que no concilió la pensión de jubilación», pues lo que está significando es que cualquier otro alcance que se le dé a la prueba es «disparatado » porque no se aviene a la lógica y, por tanto, no puede afirmarse que esa prueba admite dos lecturas razonables.

Cuestionó también que el Tribunal negara el efecto de cosa juzgada tras entender que el acuerdo conciliatorio solo versó sobre los derechos originados en la relación laboral iniciada del 19 de mayo de 1992 al 25 de marzo de 1997 y no respecto de las relaciones anteriores, lo cual dista del lógico entendimiento de la prueba, pues fue un hecho indiscutido durante el proceso que cualquier eventual pensión estaría a cargo del ISS.

XI. RÉPLICA CONJUNTA Colpensiones se opuso a los cargos y respaldó las consideraciones del Tribunal en tanto no es dicha entidad la llamada a reconocer la pensión de jubilación al demandante, pues solo está obligada a otorgar pensiones conforme a sus propios reglamentos y al régimen de prima media. Apeló a los precedentes contenidos en las sentencias CSJ SL, 7 may. 2008, rad. 32635 y CSJ SL, 24 may. 2011, 40226, para destacar que los servidores públicos afiliados al ISS con anterioridad a la Ley 100 de 1993, se rigen por los artículos 45 del Decreto 1748 de 1995 y 5.° del Decreto 813 de 1994, lo que quiere decir que el empleador concederá la pensión en las condiciones previstas en las normas del régimen al que pertenecía el trabajador, con la obligación de seguir cotizando hasta cuando el ISS reconozca la legal de vejez.

Por lo tanto, acertó el Tribunal al conceder la pensión de la Ley 33 de 1985 a cargo del último empleador. XII. CONSIDERACIONES De los términos en que fue planteado el recurso, se advierte que los cargos no son autónomos, pues el estudio de los 3 últimos está sujeto a la prosperidad del primero y del segundo, en tanto el recurrente solicita que lo resuelto sobre la excepción de cosa juzgada, se entienda integrado al fallo de segunda instancia. Nótese que de no accederse a ello, resultaría inane acometer el estudio de los cargos terceros, cuarto y quinto que van orientados, en esencia, a demostrar que el Tribunal erró al declarar no probada la excepción en cita.

En tales condiciones, corresponde a la Corte verificar si incurrió el ad quem en la violación medio que denuncia la casacionista en los cargos primero y segundo y, en caso de prosperar tal acusación, se procederá a estudiar lo concerniente a la excepción de cosa juzgada. El recurrente asevera que el auto de 25 de junio de 2014, por el cual el Tribunal decidió negativamente la alzada contra el proveído de 25 de febrero de 2013 por medio del cual el a quo tuvo por no probada la excepción previa de cosa juzgada, forma parte de la sentencia de segundo nivel, ya que dicho recurso debió decidirse conjuntamente en la misma providencia que hoy se estudia en casación. Lo anterior, por cuanto el entonces vigente artículo 354 del Código de Procedimiento Civil conmina al ad quem a resolver todas las apelaciones en la misma sentencia, siempre que se recurra o consulte el fallo de primer nivel y al momento de su proferimiento estuvieran pendiente de decisión recursos de alzada contra algún auto.

Así lo refiere textualmente la norma acusada en su parte final: Artículo 354. Efectos en que se concede la apelación. (…) La circunstancia de no haberse resuelto por el superior recursos de apelación en el efecto devolutivo o diferido, no impedirá que se dicte la sentencia. Si la que se profiera no fuere apelada ni tuviere consulta, inmediatamente el secretario comunicará este hecho al superior, sin necesidad de auto que lo ordene, para que declare desiertos dichos recursos; en caso de apelación o consulta de la sentencia, el superior decidirá en esta todas las apelaciones cuando fuere posible.

(Subrayado fuera del texto). En ese orden, la censura exige integrar, para todos los efectos, el contenido del proveído de 25 de junio de 2014 a la sentencia confutada, pues así debió resolverse según el artículo en cita y porque, además, tanto el juez como el Tribunal debían dirimir mediante sentencia la excepción de cosa juzgada, ya que también fue propuesta como excepción de mérito.

El artículo 65 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social regula de manera expresa la procedencia y tramitación del recurso de apelación, en el marco del proceso laboral. En línea con lo anterior, se equivoca la promotora del recurso al acusar como indebidamente aplicado e interpretado el entonces vigente artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, pues tal precepto no está llamado a gobernar el caso y tampoco lo tuvo en cuenta el Tribunal para tomar la decisión que se confuta, por lo que no es dable endilgarle dicho yerro jurídico.

Así, como en materia laboral existe regulación especial al respecto, no es posible aplicar por remisión la ley de ritos civiles, como lo aduce la censura. De otra parte, salta a la vista que la inconformidad de la recurrente se resume a que el ad quem nada dijo en el fallo sobre la excepción perentoria de cosa juzgada, y de acuerdo con el artículo 32 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social « las excepciones de mérito serán decididas en la sentencia»; además, que dicho punto fue materia de alzada.

Pues bien, en la sentencia recurrida el Tribunal declaró no probadas las excepciones formuladas por Emsirva ESP refiriéndose a las de «inexistencia de la obligación, por ausencia de los derechos reclamados, cobro de lo no debido, buena fe, compensación y prescripción », tal como se puede constatar en el fallo que se recurre, en el que nada dijo sobre la cosa juzgada, por cuanto aquella se despachó desfavorablemente mediante auto.

No obstante, al margen del mérito de su alegación, si la otrora demandada consideraba que el juzgador obvió pronunciarse sobre el medio exceptivo en la sentencia, era lo propio poner de presente tal situación y agotar los correctivos del caso, en la oportunidad procesal correspondiente. Es oportuno recordar que por línea de principio, el recurso de casación no está instituido para solucionar defectos o irregularidades procesales acaecidas en las instancias, cuando ellas han podido ser subsanadas por las partes a través de los recursos, remedios y herramientas que los sistemas procesales colocan a su disposición. En sentencia CSJ SL, 12 sep. 2008, 32385, la Corte indicó que este medio de impugnación extraordinario no es el estadio « para que las partes solucionen fallas procedimentales o de práctica de las pruebas, que pudieron subsanarse efectiva y útilmente por medio de los instrumentos procesales de que se dispone durante el trámite ordinario en las instancias » y en CSJ SL, 10 jun. 2009, rad. 33304, explicó que « las cuestiones estrictamente procesales encuentran en las instancias su escenario natural de debate y definición, a través de los mecanismos previstos en las normas de enjuiciamiento ».

En este caso, si la recurrente estimaba que debía resolverse en un único acto jurisdiccional sobre las apelaciones del fallo y de la excepción de cosa juzgada, debió ponerlo de presente para que el Tribunal adoptara los correctivos del caso y, de otra parte, si consideraba que el Colegiado incurrió en una omisión al no resolver en la sentencia sobre la excepción de cosa juzgada, bien pudo solicitar la adición y/o complementación del fallo, conforme lo establecido en el entonces vigente artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, instrumento que no ejercitó y dejó precluir.

Sobre el tema, precisa traer a colación lo que esta Corporación expuso en la sentencia CSJ SL, 11 feb. 1998, rad. 10115, reiterada en SL2949-2015: [ ] resulta pertinente reiterar que el recurso extraordinario no puede servir de mecanismo alternativo para subsanar irregularidades en que pudo haber incurrido el fallador al momento de decidir el litigio, y que eran viables remediar a través de las herramientas jurídicas previstas para el efecto, que es lo que ocurre en este caso, cuyo conducto procesal pertinente era el solicitar la adición de la sentencia a fin de que se dictara una complementaria en donde se pronunciara sobre el punto no resuelto.

En efecto, las normas procesales ya señaladas y aplicables por analogía al campo laboral en virtud a lo dispuesto en el artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral, le exigen al juez al proferir la sentencia definitiva, que sea congruente con la cuestión litigiosa, esto es, que no omita resolver sobre los pedimentos impetrados en la demanda, ni sobre los medios exceptivos de defensa formulados por quien fue convocado al proceso en calidad de contradictor.

Y es por lo anterior que cuando se dan algunas de las referidas falencias, el mismo artículo 311 del C.P.C., modificado por el artículo 1° numeral 141 del Dcto 2282 de 1989, prevé el mecanismo tendiente a conjurar tales irregularidades bien por actuación de oficio del juez o en virtud de solicitud de parte, a través de una sentencia complementaria donde se resuelva sobre la pretensión o excepción cuyo pronunciamiento fue omitido; instrumento éste que no fue utilizado por el impugnante dentro del término que allí mismo se establece y que ahora pretende revivir a través de un recurso restringido y extraordinario, que supone en quien lo ejerce, haber agotado sin éxito ante las instancias todos los medios de impugnación e instrumentos que el procedimiento establece.

Así lo ha precisado ya esta Sala de la Corte, entre otros, en el fallo de octubre 29 de 1997, radicación 9895. Así pues, como no tienen acogida los argumentos planteadas en los cargos principales, no es posible acometer el estudio de los restantes, porque, se reitera, aquellos se erigieron en punto a la existencia de cosa juzgada en el asunto, temática que el ad quem definió con auto de 25 de junio de 2014, el cual no es susceptible del recurso de casación (art. 59 D.528/1964).

Por tales razones no prospera la acusación. Las costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Se fijan como agencias en derecho la suma de siete millones quinientos mil pesos ($7´500.000.oo) m/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 25 de junio de 2014 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario laboral que FREDDY RUIZ ZÚÑIGA adelanta contra la EMPRESA DE SERVICIO PÚBLICO DE ASEO DE CALI – EMSIRVA ESP EN LIQUIDACIÓN y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 24