Radicación n.° 55786 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL4543-2018 Radicación n.° 55786 Acta N°39 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación promovido por BBVA HORIZONTE-SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS S.A., hoy SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Segunda Laboral de Descongestión para los Tribunales Superiores de los Distritos Judicial de Cartagena y Valledupar, el catorce (14) de octubre de dos mil once (2011), en el proceso ordinario laboral que le promovió ISABEL MARÍA PÉREZ SILGADO en nombre propio y en representación de sus hijos menores DANILO JOSÉ y ELMER JOSÉ. I.
ANTECEDENTES Isabel María Pérez Silgado, en nombre propio y en representación de sus hijos menores, promovió demanda ordinaria laboral contra BBVA Horizonte-Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y de Cesantías S.A hoy Porvenir S.A., a fin de obtener la pensión de sobrevivientes, con ocasión de la muerte de su compañero José Elmer Humberto Vitta Buelvas, a partir del 17 de noviembre de 2008, las mesadas adicionales, todo debidamente indexado, los intereses moratorios y las costas procesales.
Como fundamentos fácticos de sus pretensiones, esgrimió que hizo vida marital con Elmer Humberto Vitta Buelvas, por 21 años y hasta el día de su muerte que lo fue el 17 de noviembre de 2008; que este se encontraba afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones a través de la sociedad demandada. Adujo, que solicitó el reconocimiento de la pensión por muerte del afiliado, petición que fue denegada « por no cumplir el causante con una fidelidad de cotización del 20% entre los 20 años de edad y la fecha de su fallecimiento»; que su compañero cotizó para los riesgos de invalidez, vejez y muerte 83.57 semanas, dentro de los 3 años anteriores a su deceso (fl.1-6).
Porvenir S.A., se opuso a las pretensiones de la demanda; aceptó como ciertos los supuestos fácticos atinentes a la fecha del fallecimiento del señor Elmer Humberto Vitta Buelvas y su afiliación; como excepción previa propuso defectos de forma de la demanda, y como de fondo: cobro de lo no debido, prescripción, buena fe, falta de causa para pedir y la genérica (40-45).
El juzgado de conocimiento, en la audiencia pública prevista en el artículo 77 del CPTSS, declaró no probada la excepción previa propuesta por la entidad convocada al proceso (fl.61-68). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito Judicial de Valledupar, el veintidós (22) de noviembre de dos mil diez (2010), absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra; declaró probadas las excepciones propuestas por esta, impuso las costas a cargo de la accionante y ordenó consultar la decisión en caso de que no fuera impugnada (fl.69-75).
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, la Sala Segunda Laboral de Descongestión para los Tribunales Superiores de los Distritos Judicial de Cartagena y Valledupar, el catorce (14) de octubre de dos mil once (2011), revocó el fallo proferido en primer grado, y en su lugar, declaró no probadas las excepciones propuestas, por lo que condenó a BBVA Horizonte-Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y de Cesantías S.A., a reconocer y pagar a la demandante y a sus hijos menores la pensión de sobreviviente, a partir del 17 de noviembre de 2008, en cuantía inicial de $461.500, valor que ordenó ajustar anualmente; los intereses moratorios a partir del 17 de marzo de 2009 y hasta el pago efectivo de la prestación concedida, y le impuso las costas de ambas instancias.
En punto del debate suscitado, el juez colegiado señaló que conforme al acervo probatorio obrante en el expediente, se encontraba acreditado que el causante del derecho estaba cotizando a la entidad demandada, dentro del año inmediatamente anterior a su fallecimiento. Esgrimió, que la norma llamada a regular el caso controvertido, era el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificada por el precepto 12 de la Ley 797 de 2003; transcribió los literales a) y b) de su numeral 2º, para recordar que fueron declarados inexequibles mediante proveído CC C-556-09, debido a que preveían un requisito adicional a los señalados por la Ley 100 de 1993, situación que manifestó configuraba una medida regresiva en materia de seguridad social, al hacer más exigentes los presupuestos para acceder a la pensión de sobrevivientes; copió ampliamente dicha providencia y adujo: «Esta circunstancia faculta a los jueces para dar aplicación a la excepción de inconstitucionalidad con fundamento en el artículo 4º de la Constitución Política (…)».
Con sustento en lo dicho en precedencia, señaló que era procedente inaplicar el literal a) de la referida norma, y que en ese sentido se cumplía con los requerimientos previstos en el numeral 2 del ya citado artículo 12, en la medida en que « el causante estuvo cotizando al sistema para los riesgos de pensiones por Invalidez, Vejez y Muerte hasta el mes de octubre de 2008 ».
Seguidamente, el tribunal procedió a analizar si la demandante y sus hijos menores cumplían los requisitos previstos en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 47 de la Ley 100 de 1993, el que transcribió para luego concluir: … En el caso de estudio el causante falleció el 17 de Noviembre de 2008, logrando cotizar dentro de los tres (3) último años inmediatamente anteriores al fallecimiento 585 días, equivalentes 83.57 semanas y el afiliado se encontraba activo en el sistema y cotizando por los riesgos de I.V.M. Por ello ha de concluirse que se cumplen las condiciones por parte del causante para que la demandante acceda a la prestación económica demandada.
Frente a los intereses moratorios pretendidos, señaló que para que los mismos sean procedentes, solo es suficiente el incumplimiento en el pago de las mesadas pensionales, sin necesidad de analizar la responsabilidad de la sociedad accionada, su buena fe u otras circunstancias, motivo por el cual refirió que la demandante y sus hijos tenían derecho a los mismos por el no reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, a partir del 17 de marzo de 2009, en atención al periodo de gracia de cuatro meses que otorga la ley.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que se case la sentencia del ad quem y, en sede de instancia se confirme la de primer grado. Con tal propósito, formula dos cargos, con apoyo en la causal primera de casación laboral, que no fueron replicados, los que se procede a resolver de manera conjunta, pues están dirigidos por igual vía, ostentan similares normas en la proposición jurídica, buscan un mismo objetivo, y se valen de argumentos comunes y complementarios CARGO PRIMERO Por la senda directa, el recurrente acusó la sentencia impugnada de infracción directa de « los artículos 20 de la Ley 393 de 1997, en su parágrafo, 45 de la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, 288 de la Ley 100 de 1993 y 12 de la Ley 797 de 2003; infracción que condujo a la APLICACIÓN INDEBIDA de los artículos 4, 13 y 48 de la Constitución Política, 12 de la Ley 797 de 2003, en su redacción posterior a su declaratoria de inexequibilidad parcial, en relación con los artículos 2, 11, 73 y 77 de la Ley 100 de 1993 ».
Dado el camino escogido para el ataque, el censor no discute que: i) el causante estaba afiliado al fondo de pensiones BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., ii) que era compañero permanente de la demandante y padre de los menores y iii) que al momento del deceso, no contaba con el 20% de fidelidad en las cotizaciones entre la fecha del cumplimiento de los 20 años y la data de la muerte.
Refiere, que la inconformidad con la sentencia atacada radica en que el juez de apelaciones a pesar de haber dado por acreditados los anteriores supuestos facticos, ordenó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente con sustento en la sentencia CC C-556-09, acudiendo a la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4º de la Carta Política, lo que afirma, conllevó a la infracción directa del artículo 20 de la Ley 393 de 1997.
Aduce, que para el momento del fallecimiento del causante, el contenido del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, se encontraba vigente y por tanto, le era aplicable plenamente a la situación controvertida, sin que se pudiera llamar a operar la excepción de inconstitucionalidad, lo que configuró a la aplicación indebida del precepto 4 de la CN Indica, que la Corte Constitucional en la sentencia C-556 de 2009, no dispuso que tuviera efectos retroactivos y que por tal razón debía regir exclusivamente hacía el futuro; que el obrar de juez de apelaciones, además configuró la infracción directa del artículo 45 de la Ley 270 de 1996, afirmación que refuerza trascribiendo parte de la sentencia CSJ SL 3 ag.2009, rad.33744, y un fragmento de un proveído de la homologa Civil que no identifica.
Alega, que el tribunal ha debido resolver el caso bajo estudio, a la luz de lo precisado en el literal a) del numeral 2) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, el que recuerda, exige para el reconocimiento de la pensión pretendida « una fidelidad en el tiempo de cotización »; que si bien la pensión puede llegar a adquirir la condición de derecho fundamental y que los jueces deben actuar bajo los derroteros de la Constitución Política, ello no puede ser óbice para « rebelarse » contra la ley, en especial el artículo 45 de la Ley 270 de 1996.
Agrega que esta Sala de la Corte, ha reiterado en múltiples oportunidades, que los requisitos exigidos a efecto de reconocer el derecho pretendido, son los establecidos por la norma que se encuentra vigente al momento del fallecimiento, por lo que itera que la disposición llamada a regular el presente caso, es literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003; sobre el particular citó el fallo CSJ SL 15 mar. 2011, rad.42021.
Finaliza, anotando que acudir a principios que no pueden ser aplicables al presente asunto, constituye también una infracción directa del artículo 288 de la misma Ley 100 de 1993, norma que si hubiese sido aplicada por el juez de segundo grado, «(…) no hubiera incurrido en la mixtura normativa que dio lugar al reconocimiento de la prestación debatida en el proceso».
CARGO SEGUNDO Por la vía directa, el censor le endilgó al tribunal haber interpretado erróneamente « los artículos 46, 47, 48, 49, 53, 93 y 94 de la constitución Política lo que trajo como consecuencia la infracción directa de los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en la forma como se hallaban redactados antes de su declaratoria de inexequibilidad ».
Para su demostración, señala que no desconoce la facultad de la que gozan los jueces para hacer efectivos los derechos fundamentales a la seguridad social, pues lo que es objeto de controversia, es que determinara que del artículo 48 de la CN, se deriva el principio de progresividad y el entendimiento que se le dio al mismo, en tanto a su juicio, lo que establece el referido precepto, es « un mandato al Estado para que aumente la cobertura de la Seguridad Social, pero de allí no puede concluirse que se consagre un principio que, como el de la progresividad, tiene un ámbito más amplio y no se limita a un solo aspecto de los derechos sociales, como es el de la cobertura ».
Agrega, que si en gracia de discusión se aceptara que la precitada norma constitucional, prevé el referido principio, el mismo no tiene el alcance que le imprimió el tribunal, pues considera que « no es dable atribuirle el carácter de absoluto y prohibitivo de las modificaciones en los derecho sociales »; aduce que la Corte Constitucional, ha señalado que las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003, son razonables y buscan mantener el equilibrio financiero del sistema, planteamiento que sustenta en providencia CC 2 feb. 2008, rad.32765; arguye que es necesario analizar el objetivo social que busca la normativa, para determinar si la misma es o no regresiva, pero que el solo hecho de que el cambio introducido haga más rigurosos los requisitos para acceder a una prerrogativa, no quiere decir que viola el principio de progresividad; que este « es un derecho económico, colectivo, vale decir, social, mas no exclusivamente individual ».
Esgrime, que el artículo 12 de la Ley 797 de 2013, buscaba mantener la sostenibilidad financiera del sistema, que no fue un cambio arbitrario o injustificado, pues tenía como fin garantizar « el futuro económico de la seguridad social »; que la interpretación del juez de alzada, riñe con « los principios de unidad e integralidad del sistema, puesto que los dispensadores de justicia (…), no pueden desconocer ni modificar la voluntad legislativa con argumentos que se sustentan en criterios subjetivos de equidad, que conlleva la inaplicación de una norma vigente que regula prestación pensiona, pretendiendo darle un cariz de los justo en detrimento de lo legal », tesis que refuerza copiando parte del pronunciamiento de esta Sala de la Corte, CSJ SL 22 abr. 2008, rad 32392.
CONSIDERACIONES Descendiendo al caso en concreto y para efectos del estudio de las acusaciones propuestas, es claro para la Sala que conforme a la senda escogida para los ataques, el censor admite las conclusiones fácticas a las que arribó tribunal, esto es que: i) que el fallecimiento del causante fue el 17 de noviembre de 2008; ii) la calidad de beneficiaria, respecto de la pensión de sobrevivientes, que ostenta la demandante en calidad de compañera permanente y de sus hijos menores de edad y iii ) las 83.57 semanas de cotizaciones acreditadas por el afiliado, en los tres últimos años anteriores a su muerte.
Ahora bien, lo inconformidad del recurrente con la sentencia cuestionada, gira en torno a la viabilidad jurídica del reconocimiento pensional, teniendo en cuenta los efectos del fallo CC C-556/09, frente al requisito de fidelidad, previsto en los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, pues a su juicio no resulta procedente la inobservancia del referido presupuesto, por cuanto el fallecimiento del causante se generó con anterioridad a tal pronunciamiento.
Bajo las anteriores premisas, le corresponde a esta Sala de la Corte, determinar si erró el tribunal al condenar a la demandada a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a la demandante y a sus hijos menores, no obstante que para la fecha del fallecimiento del afiliado, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, era la normatividad vigente.
En ese sentido, basta recordar que ha sido reiterada la jurisprudencia de la Corte, en cuanto a la exigencia del requisito fidelidad, contemplado en la normativa citada con precedencia, temática frente a la cual tiene establecido que dicho presupuesto supuso una condición regresiva respecto de los postulados fundantes de la Ley 100 de 1993, motivo por el cual considera que los administradores de justicia deben abstenerse de exigir dicho presupuesto para el reconocimiento de la prestación deprecada, pues es clara su contraposición con los preceptos y fundamentos constitucionales, atinentes a los principios de la progresividad y no regresividad.
A este respecto, conforme al criterio reiterado de la Sala, la sentencia CSJ SL607-2018 de 28 de feb. de 2018, rad. 57605, hace alusión a la inaplicación del requisito de fidelidad bajo los siguientes parámetros: En lo que tiene que ver con el tema jurídico que se trae a colación, esto es, el requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación en sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), y luego, en providencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540, y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que tal exigencia incorporada en las reformas pensionales (Ley 797 y Ley 860 de 2003) del Sistema General de Pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicarla, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.
Tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia C-556 de 2009, sino, más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar, en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4.º de la C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política.
Conforme a lo expuesto con anterioridad, evidencia esta Sala de la Corte, que la conclusión a la que arribó el tribunal, es concordante con el criterio mayoritario de la Corporación, por lo que no sería procedente que el juez de apelaciones hubiese exigido para el reconocimiento del derecho pretendido a la demandante y sus hijos menores, el requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema, es decir que el causante hubiere efectuado aportes en un 20% entre el periodo de tiempo transcurrido desde la data en que cumplió 20 años de edad hasta la fecha de su defunción, no obstante que tal acaecimiento se consolidara en virtud de la normatividad, que habilitaba tal exigencia. Adicionalmente, no desconoce la Sala, que el fallecimiento del afiliado se dio con anterioridad a que se profiriera la sentencia CC C-556 de 2009, en la que se declaró la inexequibilidad de la disposición tantas veces citada, sin embargo, los argumentos expuestos por el recurrente al respecto, son infundados e insuficientes para efectos de obtener un cambio de criterio en la jurisprudencia, y por tanto el quiebre del fallo de gravado, pues si bien es cierto que las sentencias de control de constitucionalidad, que profiere la Corte Constitucional, por regla general, tienen efecto a futuro, a menos que en su propio contenido disponga otra cosa, también lo es que la propia Constitución en su artículo 4º, estableció la posibilidad de que los administradores de justicia inapliquen en un caso concreto una disposición manifiestamente contraria a la Carta Política y/o a la Ley, que fue el sustento del tribunal para otorgar el derecho pretendido sin observancia al requisito de fidelidad.
Luego entonces, se insiste, conforme a lo expuesto en los párrafos anteriores, el juez de alzada no infringió las normas denunciadas en la proposición jurídica, pues su actuar se acompasa con el criterio mayoritario de esta Sala de la Corte, sobre la inaplicación del requisito echado de menos por el censor. En cuanto hace a la presunta vulneración del parágrafo del art. 20 de la Ley 393/97, importa precisar que, dicho estatuto normativo desarrolló el artículo 87 de la Constitución Política, que regula lo concerniente con la posibilidad que tiene cualquier persona de acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo y lo que el parágrafo del canon 20 prohíbe, es que la administración justifique su incumplimiento escudándose en la inconstitucionalidad de los preceptos que han sido objeto de análisis de exequibilidad por la Corte Constitucional o el Consejo de Estado, supuesto manifiestamente diferente al caso bajo estudio, donde resulta evidente que la norma inaplicada es abiertamente contraria a la Carta Política, por lo que el actuar del tribunal resulta plenamente justificado.
Por su parte, en cuanto a los planteamientos del recurrente, relativos a que con los presupuestos del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, se pretendía mantener el equilibrio económico del sistema de seguridad social, resulta suficiente recordar las consideraciones de la Corte Constitucional en la ya citada providencia CC C-556 de 2009, en la que sobre el particular se dijo: « los principios fundantes del orden superior es el reconocimiento, como regla general y sin discriminación, de la primacía de los derechos de la persona, razón por la cual ese requisito de fidelidad aparece como una medida regresiva, que pretendiendo proteger la viabilidad del sistema, desconoce el fin último de la pensión de sobrevivientes, la cual, se repite, procura amparar a las personas, que necesitan atender sus necesidades, sin mengua adicional por la contingencia de la muerte del afiliado de quien dependían».
Bajo el anterior contexto, encuentra la Sala que el tribunal no vulneró la ley sustancial, y en consecuencia no se declarará prósperos los cargos propuestos. Sin costas en el recurso de casación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Segunda Laboral de Descongestión para los Tribunales Superiores de los Distritos Judicial de Cartagena y Valledupar, el catorce (14) de octubre de dos mil once (2011) en el proceso ordinario laboral que le promovió ISABEL MARÍA PÉREZ SILGADO en nombre propio y en representación de sus hijos menores DANILO JOSÉ y ELMER JOSÉ a BBVA HORIZONTE-SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS S.A. hoy SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A Sin costas como se dejó visto en la parte motiva Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 16