CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 53571 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente SL4543-2017 Radicación n.° 53571 Acta 11 Bogotá D.C., veintinueve (29) de marzo de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA NOHELIA HURTADO SANMARTÍN contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Medellín el 15 de junio de 2011, dentro del proceso ordinario laboral que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín, María Noelia Hurtado Sanmartín demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su cónyuge Fabio de Jesús Hurtado Amariles (q.e.p.d.), más los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Fundamentó sus pretensiones en que contrajo matrimonio por el rito católico con Fabio de Jesús Hurtado Amariles el 18 de junio de 1974, y desde entonces compartieron techo, lecho y mesa hasta el 22 de diciembre de 1998, cuando falleció por causas de origen común; que al momento del fallecimiento, « el señor CARLOS ALBERTO NARANJO POSADA tenía más de 300 semanas cotizadas…», todas ellas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; que elevó ante la demandada solicitud de reconocimiento de la pensión sin que hasta la fecha en que promovió la acción hubiere sido resuelta, y que conforme el criterio jurisprudencial de la esta Sala, había lugar al reconocimiento de dicha prestación en el evento en que el asegurado hubiere cotizado 300 semanas, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

El Instituto de Seguros Sociales se puso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos adujo que no le constaban, además de la confusión que observa respecto del verdadero cotizante. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, inexistencia de la obligación de condenar a intereses moratorios, imposibilidad de condena en costas por buena fe y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 9 de noviembre de 2009, y con ella, el juzgado absolvió al ISS de las pretensiones demanda y condenó en costas a la parte actora. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, el proceso subió al Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la del a quo e impuso a la actora las costas por la alzada.

El Tribunal aludió al criterio jurisprudencial sobre el principio de la condición más beneficiosa, reiterado entre otras, en la sentencia de casación con número de radicación CSJ SL 34694, 23 sep. 2008, según el cual aplicaba frente a las personas que a pesar tener una gran densidad de semanas, no cumplían con las 26 semanas en el año inmediatamente anterior al fallecimiento del causante, exigidas por la Ley 100 de 1993, en su versión primigenia, pero sí las requeridas en el Acuerdo 049 de 1990, esto es, 300 semanas cotizadas en cualquier tiempo.

Luego encontró acreditado que el asegurado Fabio de Jesús Hurtado Amariles falleció el 22 de diciembre de 1998, y que la demandante era su cónyuge supérstite. Seguidamente, tras advertir que como la demandante afirmaba que el ISS omitió contabilizar los períodos comprendidos entre el 1 de marzo de 1989 y diciembre de 1994, por lo que solicitó a dicha entidad una historia laboral de cotizaciones actualizadas a nombre del causante, la que se allegó a los folios 85 y 86, razonó de la siguiente manera: […] según la nueva historia laboral aportada al proceso, se tiene que el causante efectivamente contaba con 284.14 semanas de cotización al ISS hasta el 21 de mayo de 1984, con relación a los períodos posteriores supuestamente laborados por el causante y que no se encuentran reportados en la sumatoria de semanas, se tiene que sí obra en la historia laboral en el reporte del estado de cuentas a través de los cuales cotizó el actor una información por períodos comprendidos desde el 01 de marzo de 1989 y hasta el 31 de diciembre de 1994, con los empleadores Galletas Coro y Cia. De Ingenieros Construct, en el que se evidencia que estos presentan una deuda con el Instituto de Seguros Sociales, pero ello no implica de manera alguna que dicha deuda sea por períodos efectivamente laborados por el actor y que debieron ser cotizados en su favor, pues incluso, siendo dos empleadores diferentes con los que el actor tuvo vinculación laboral en épocas distintas, los tiempos reportados allí son concomitantes, este reporte significa que los referenciados empleadores se encuentran en mora con el ISS, pero no puede predicarse que esta mora corresponda a períodos adeudados por el causante, pues si este pretendía probar que en dichos períodos se encontraba laborando con esos empleadores y que estas semanas debieron tomarse en cuenta, debió allegar pruebas al plenario que dieran fe de su relación laboral en esa época.

Es más, de la historia laboral se evidencia que la empleadora Cía. De Ingenieros Construct retiró del sistema al actor el 21 de mayo de 1984 y posterior a esto no se presenta una nueva afiliación al ISS y, la relación con el otro empleador Galletas Coro, terminó, según se evidencia de la marca de retiro, el 31 de enero de 1977. Si bien es cierto que la mora del empleador no puede ser atribuible al trabajador que cumplió con su obligación de trabajar y a quien efectivamente se le descontaron los aportes para las cotizaciones al sistema, también lo es que por el solo hecho de registrarse mora de un empleador en los pagos no pueden contabilizarse semanas no reportadas al trabajador, pues se debería tener para proceder con esta sumatoria, claridad sobre los períodos laborados y no cotizados al ISS y más importante aún, saber por qué períodos se está atribuyendo una mora al empleador y tener certeza sobre una eventual imputación de pagos aplicada por la entidad accionada.

De lo anterior, se tiene que mal haría esta Sala de Decisión en proceder a contabilizar semanas al actor por períodos no reportados en la historia laboral, por el hecho de tener que dos de los empleadores a través de los cuales estuvo afiliado al ISS se encuentran en mora con esta entidad, y más aun cuando del reporte ni siquiera se evidencian con exactitud los periodos que realmente corresponden al causante, lo que hace imposible una eventual contabilización de semanas […].

IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida en casación, para que en instancia, revoque la decisión del a quo, y en su lugar acceda a las pretensiones de la demanda inicial. Con tal propósito formula un cargo, oportunamente replicado, que se resolverá a continuación. VI.

CARGO ÚNICO Acusa la aplicación indebida indirecta de los artículos 305 del Código de Procedimiento Civil, en armonía con el 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, en relación con los artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, y 42, 48 y 53 de la Constitución Política. Asevera que por haber apreciado con error la demanda inicial del proceso (folios 1 a 7); la contestación a dicha pieza procesal (folios 38 a 41), y la « Documental de folios 11 a 35 (HISTORIA LABORAL», el tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho:

PRIMERO: DAR POR DEMOSTRADO, SIN ESTARLO, QUE EN LA DEMANDA Y EN LA RESPUESTA SE ADUJO VÍNCULO LABORAL.

SEGUNDO: NO DAR POR DEMOSTRDO, ESTÁNDOLO, QUE EL ASEGURADO TIENE MÁS DE 300 SEMANAS COTIZADAS ANTES DEL 1 DE ABRIL DE 1994, INCLUIDAS LAS SEMANAS EN MORA. En el desarrollo del cargo, luego de trascribir el aparte pertinente de la sentencia, y el artículo 305 del Código Procesal Civil, precisó: En primer lugar, hay que decir que en las documentales de folios 1 a 7, contentivo de la demanda, se advierte que allí aunque se planteó el asunto de las 132 semanas en mora adeudadas por PROCOLTEMPO Y BEATRIZ CECILIA BOLIVAR, no se adujo para nada la existencia de un vínculo laboral.

Así mismo, a folios 38 a 41 aparece la respuesta a la demanda, donde se aprecia de manera incontratable que allí tampoco se dijo nada sobre ese tópico, es decir, sobre la necesidad de que la parte demandante tuviere que probar vínculo laboral alguno a efectos de poder contabilizar las semanas en mora. Inclusive en específico, al responder los hechos, quinto y sexto de la demanda, que contienen lo atinente a la mora de los empleadores, dijo la Entidad accionada “Quinto, Sexto, Séptimo. No me consta por lo tanto serán un hecho que deberá ser resuelto en la etapa probatoria”.

Por tanto, está el Tribunal violentando el principio de consonancia pues no obstante apreciar la demanda respuesta, pues en ninguna de esas piezas procesales se advierte que se haya argüido vínculo laboral alguno para que se pudieren contabilizar esas semanas a efectos de acceder a la pretensa pensión de supervivencia. Es que, se insiste, observando la historia laboral de folios 38 a 42, si el asegurado cónyuge de la demandante, no hubiera laborado con los empleadores que el tribunal refiere, no tendrían por qué aparecer allí relacionados, puesto que se entiende que las historias laborales reflejan el record de cada trabajador incluyendo empleadores, patronales, afiliaciones, novedades, y dentro de esa información aparece la que se reporta en mora y que permite que el asegurado complete las 300 semanas para dejar derecho a la pensión en acogimiento al postulado de la condición más beneficiaria.

Así las cosas, es evidente el equívoco del Tribunal al apreciar la demanda y la respuesta y la historia laboral, porque allí no se planteó el tema de la necesidad de probar la existencia de una relación laboral que, dicho sea de paso, está por fuera de los extremos de la litis, dado que no fue aducida en las piezas procesales aludidas. Sobre esta temática, en sentencia del 11 de septiembre de 2007, radicación interna número 29818, sobre prueba de lo que éste por fuera del debate probatorio, esa Sala de la Corte, había puntualizado: «Refuta la censura, la convicción a que llegó el del ad quem en cuanto a que en el presente caso la demandante no demostró la dependencia económica frente a su hijo fallecido, cuando en su sentir, si a ella se le ordenó el pago de la indemnización sustitutiva, fue porque acreditó ante la entidad accionada tal circunstancia. Con el fin de demostrar el yerro fáctico en que incurrió el juzgador de segunda instancia, se remite entre otras pruebas calificadas a la Resolución 011484 del 24 de agosto de 2000, obrante a folio 6 del cuaderno del Juzgado, de cuyo análisis esta Sala extrae objetivamente que la demandada le reconoció a la actora indemnización sustitutiva, por haber acreditado su calidad de beneficiaria de la misma.

Lo anterior es suficiente para dar por probado que el Tribunal incurrió en el error manifiesto de hecho que se le imputa, pues no tuvo en cuenta que estaba fuera del debate probatorio el tema de la dependencia económica de la demandante frente a su hijo fallecido, siendo por lo tanto intrascendente el que en la demanda primigenia se hubiere planteado esa situación como supuesto de la pensión de sobrevivientes incoada, por lo que la debió haber tenido por acreditada ».

Igualmente, que en sentencia el 12 de diciembre de 2007, radicación número 31055, esta misma Corporación sostuvo: «Como se dijo al historiar lo acontecido en las instancias, el Tribunal estimó que la prueba militante en el proceso no se demuestra que el actor era el compañero permanente de la señora Luz Regina Cano Serna, condición que exige el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 para que sea acreedor de la pensión de sobrevivientes deprecada.

Por su parte, la censura aduce que ese aserto del juzgador es equivocado, pues el error lo cometió el Tribunal por errónea estimación de la Resolución referenciada obrante a folios 5 y 6, en la cual el Instituto de Seguros Sociales reconoció la calidad aducida por el accionante, esto es, la de compañero permanente de la mencionada señora.

Examinada la susodicha Resolución 15644 de 2002, se desprende que el Instituto de Seguros Sociales reconoció al actor el derecho a percibir la indemnización sustitutiva, en tanto la señora Luz Regina Cano Serna, en el último año de vida no cotizó al sistema general de pensiones, en cambio durante toda su vida laboral sufragó un total de 359 semanas.

Ese derecho le fue reconocido al actor, según la lectura que ofrece ese documento, porque aquél compareció en calidad de compañero de la causante y, además, en razón de que según lo dispuesto en los artículos 47 y 49 de la Ley 100 de 1993, luego de estudiar la solicitud que elevara “se establece que es procedente reconocer la indemnización a quienes acreditan su calidad de beneficiario.” Conforme a lo anterior, ciertamente el Instituto de Seguros Sociales a través de la resolución de marras, admitió que el actor era beneficiario de la indemnización sustitutiva, más concretamente por ostentar la condición de compañero permanente de la asegurada fallecida y, en esas condiciones, erró el juzgador en la apreciación de esta prueba, desatino que indudablemente lo condujo a la comisión del yerro que le imputa la censura.

Se dice lo anterior por cuanto los beneficiarios de la indemnización sustitutiva a que hace referencia el artículo 49 de la Ley 100 de 1993, son los mismos a los que se remite el artículo 47 ibídem, que señala quienes “son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes”, entre los cuales incluye al compañero (a) permanente supérstite del afiliado o pensionado.

Por lo tanto, si los requisitos para la pensión de vejez no estaban satisfechos para la fecha de fallecimiento, los eventuales beneficiarios de la pensión de sobrevivientes son los mismos de la indemnización sustitutiva, lo que quiere decir que quienes no tuvieren la condición de beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, tampoco lo serán para la referida indemnización. Se sigue de lo dicho que el cargo prospera y se casará la sentencia del Tribunal».

VII. RÉPLICA Afirma que aun cuando la censura orienta el cargo por la vía indirecta, y denuncia el artículo 305 del CPC, como la norma base esencial del fallo que en su sentir, el tribunal infringió, lo cierto era que los yerros fácticos denunciados nada tenían que ver con el principio de la congruencia que regula dicho precepto legal, y no logra acreditar la existencia de los presuntos errores de hecho.

Además que de las piezas procesales que indicaba como mal apreciadas se desprende, objetivamente, lo que expresa el impugnante, pues en la demanda ordinaria con que inició el proceso, nada se planteó respecto a semanas en mora, y por consciente, en la respuesta tampoco se aceptó, igualmente, en ninguno de dichos documentos se alude a « PROCOLTIEMPO BEATRIZ CECILIA BOLÍVAR», y lo único que se puede dar por probado es que el causante solo cotizó 284,14 semanas.

XI. CONSIDERACIONES Advierte la Corte que el tribunal para nada se refirió a la demanda y su contestación en el sentido de que en dichas piezas procesales se hubiera aludido a la necesidad de demostrar unas vinculaciones laborales del causante, como para pretender de ahí que hubiera incurrido en una violación del artículo 305 del Código de Procedimiento Civil.

Pero, además, tampoco es cierto que en la demanda inicial se hubiera hecho referencia a 132 semanas en mora adeudadas por « PROCOLTEMPO Y BEATRIZ CECILIA BOLIVAR «, como tampoco lo es que en la contestación a la demanda el ISS hubiera respondido los hechos quinto, sexto y séptimo. Así se afirma, porque la demanda inicial de este proceso solo contiene 5 hechos, que hacen referencia a la fecha en que la demandante y su esposo contrajeron nupcias, así como a la fecha del fallecimiento del causante, la cotización de más 300 semanas antes de la Ley 100 de 1993 por el fallecido « CARLOS ALBERTO NARANJO POSADA», el reclamo de la pensión de sobrevivientes por la actora, y lo que ha dicho esta Corporación sobre la condición más beneficiosa.

Y a su turno, el ISS respondió a esos hechos, recalcando sobre la confusión que existe sobre el causante fue Fabio de Jesús Hurtado o Carlos Alberto Naranjo Posada. Salta a la vista, entonces, que los referidos elementos de convicción no pudieron ser fuente de los errores de hecho que la censura le atribuyó al Tribunal. En cuanto a la historia de cotizaciones de folios 38 a 42, debe advertirse que exactamente registra que el esposo de la demandante cotizó, con interrupciones, 284,14 semanas entre el 25 de agosto de 1971 y el 21 de mayo de 1984, por cuenta de los empleadores GALLETAS CORO, IND BÚFALO y CIA DE INGENIEROS CONSTRUCT.

Aparecen relacionados y discriminados los períodos de cotización y las fechas de ingreso y de retiro, que contabilizados, arrojan exactamente el mencionado número. Por tanto, también es evidente que ese documento no pudo ser el origen de los desatinos fácticos que se le enrostran al sentenciador de la alzada. Debe advertirse que en realidad el Tribunal fundó su convencimiento sobre la historia laboral de cotizaciones visibles en los folios 85 a 86, la que como juez de apelación decretó como prueba, pero que también registra el mismo número de cotizaciones al que anteriormente se hizo referencia, es decir, 284,14 semanas.

E igualmente expresó las razones por las cuales no podía deducir que los supuestos períodos en mora de las sociedades GALLETAS CORO y CIA DE INGENIEROS CONSTRUCT correspondieran efectivamente a períodos cotizados por el asegurado Hurtado Amariles, en tanto no hubo nuevas afiliaciones al ISS por parte de ellas, por lo que se debió acreditar que en esos períodos en mora correspondieran a relaciones laborales efectivamente ejecutadas por el causante.

La transcripción del aparte de la sentencia recurrida muestra los razonamientos del Tribunal. Y si se comparan dichos razonamientos, con los que aquí expone la censura, salta a la vista que esta los dejó intactos, coligiéndose de dicha omisión la permanencia de la sentencia. Por lo demás, la historia de cotizaciones de los folios 85 y 86, contiene, en primer lugar los períodos de cotización del asegurado Hurtado Amariles, que están comprendidos entre el 28 de agosto de 1971 y el 21 de mayo de 1984, para un total de 284,14 semanas; en segundo, el reporte de fechas de novedad que aparece en blanco; en tercero el estado de la cuenta de las empresas por las cuales cotizó, así: Galletas Coro desde 01/03/1989 a 31/12/1994 por $2.041.747, y Cía. de Ingenieros Construct desde 01/04/1990 a 31/12/94 por $236.523; en cuarto, el resumen de días pagados por salario, donde aparecen el salario base de cotización, los días de cada uno de los períodos –idénticos a los reseñados inicialmente; en quinto, el tipo de vinculación, cuyas casillas están en blanco; en sexto, la cantidad de pagos en una misma fecha de recaudo, que también están en blanco las casillas; en séptimo, los detalles de los números de afiliación 67-94, donde aparecen Galletas Coro entre el 25 de agosto de 1971 y el 31 de enero de 1977, Ind.

Búffalo entre el 27 de octubre de 1975 y el 18 de diciembre de 1975, y Cía. de Ingenieros Construct entre el 29 de marzo de 1984 y el 21 de mayo de 1984; y por {último, la fecha del último pago, cuyas casillas están igualmente en blanco. Ahora, el estado de la cuenta de las empresas a través de las cuales cotizó el cónyuge de la demandante, no significa necesariamente existencia de vinculaciones laborales contractuales del asegurado fallecido con las citadas empleadoras, sobre todo cuando en ambas historias, la de folios 38 a 42 y 85 a 86, registran exactamente los mismos tiempos de vinculación y los períodos de cotización ya referenciados, sin que puedan deducirse otros.

No prospera el cargo. Costas a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de $3’500.000, que serán incluidas en la liquidación de costas que haga el juzgado de conocimiento. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Medellín el 15 de junio de 2011, dentro del proceso que promovió MARÍA NOHELIA HURTADO SANMARTÍN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy sustituido procesalmente por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 1 PAGE 14