Radicación n.° 63961 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL4541-2018 Radicación n.° 63961 Acta n°39 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JESÚS ANTONIO TIQUE YARA, contra la sentencia proferida el 17 de mayo de 2013, por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, en el proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.
Lo anterior, en cumplimiento de la decisión de tutela proferida por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, CSJ STC12465-2018, del 26 de Septiembre del presente año. I.
ANTECEDENTES Jesús Antonio Tique Yara, demandó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad; las mesadas retroactivas; la indexación; los reajustes; y los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Como sustentos fácticos de sus pretensiones manifestó, que nació el 9 de noviembre de 1931; que laboró para la empresa de Ferrocarriles Nacionales, desempeñando el cargo de obrero de cuadrilla, por un espacio temporal de 6 años 1 mes y 5 días, constituido en dos periodos, esto es, desde el 2 de noviembre de 1959 hasta el 30 de enero de 1961 y del 16 de marzo de 1962 al 22 de enero de 1967; que posteriormente, prestó sus servicios a la Secretaría de Obras Públicas del Distrito Capital de Bogotá, desde el 4 de mayo de 1987 hasta el 1 de noviembre de 1996 - 9 años 5 meses y 28 días, “ habiendo cotizado para pensión inicialmente a la Caja de Previsión Social en Pensión”; y que como trabajador del sector privado e independiente sufragó al ISS, 224 semanas.
Al efecto esgrimió, que teniendo en cuenta la densidad de cotizaciones sufragadas la Caja Distrital de Previsión Social y al Instituto de Seguros Sociales, cuenta con 19 años 10 meses y 132 días, equivalente a 1026 semanas; que es beneficiario del régimen de transición; que para el 1 de abril de 1994, fecha en la que empezó a regir la Ley 100 de 1993, había cumplido 62 años y 5 meses; que completó las 1000 semanas cotizadas el 31 de diciembre de 2008, causándose en su favor la pensión vitalicia de vejez, conforme al artículo 12 el Acuerdo 049 de 1990.
Aunado a lo anterior expuso, que en varias oportunidades solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la prestación, no obstante, tales pedimentos, fueron negados, mediante Resoluciones Nro. 036475, 014545 y 00963 del 5 de agosto de 2009, 25 de mayo de 2010 y 16 de marzo de 2011, respectivamente, actos Administrativos donde además la enjuiciada, reconoce la pertenencia del actor al régimen transición y las 1021 semanas de cotización, densidad insuficiente para adquirir el derecho en tanto no fueron aportadas con exclusividad al ISS.
La entidad demandada, al contestar, aceptó el natalicio del actor, el tiempo laborado para Ferrocarriles Nacionales y Secretaria de Obras Publicas del Distrito Capital de Bogotá, con los respectivos aportes efectuados al Sistema de Pensiones; las 224 semanas sufragadas al Instituto de Seguros Sociales, como trabajador del sector privado; y la negativa del reconocimiento del derecho por parte de la pasiva, mediante Resolución 014545 del 25 de mayo de 2010.
Igualmente manifestó, que no son ciertos los supuestos fácticos atinentes a la procedencia de la sumatoria de los tiempos aducidos como cotizaciones al sector público y privado, en aplicación del acuerdo 049 de 1990; los aportes realizados por el recurrente a la fecha de entrada en vigencia del acto Legislativo 01 de 2005; el derecho que le asiste al demandante del reconocimiento de la prestación económica toda vez que completó las 1000 semanas, sufragadas al sistema al 31 de diciembre de 2008; en lo referente a las situaciones de hecho restantes, dijo que no son hechos.
Como excepciones planteó las de mérito, denominadas prescripción, inexistencia de intereses moratorios e indexación, cobro de lo no debido, buena fe del ISS y la innominada o genérica. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Seis Laboral del Circuito de Bogotá, por decisión del 6 de febrero de 2013, condenó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación a reconocer y pagar en favor de Jesús Antonio Tique Yara: a) La Pensión de vejez a partir del 1° de marzo de 2009, en cuantía de un salario mínimo mensual legal vigente, junto con las mesadas adicionales y lo aumentos de ley. b) “El retro sativo por mesadas causadas, el cual a la fecha asciende a la suma de veintinueve millones doscientos ochenta y ocho mil ochocientos veinte pesos ($29.288.820)”. c) Los intereses moratorios respecto de todas y cada una de las mesadas pensionales ordinarias y adicionales, causadas a partir del 16 de enero de 2010 y hasta que se produzca el pago… Igualmente, declaró no probada la excepción de prescripción y; condenó en costas a la parte demandada.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el grado jurisdiccional de consulta a favor de la entidad demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en providencia del 17 de mayo de 2013, revocó el proveído emitido por el juzgador de primer grado. Como fundamento de su decisión, el ente colegiado, argumentó que en razón a que en el caso objeto de estudio, el actor pretende la acumulación de semanas cotizadas a entidades del seguridad social del sector público y privado, conforme a los establecido por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, la única perceptiva legal que ofrece tal prerrogativa es la Ley 100 de 1993.
Lo anterior, en tanto conforme a lo establecido por el art 12 del Acuerdo 049 de 1990, en armonía con la reiterada y contante jurisprudencia de esta Sala de Casación Laboral a efectos de satisfacer el tiempo requerido para el reconocimiento de la prestación pensional solicitada, no ofrece la posibilidad de computar el tiempo servicio a Ferrocarriles Nacionales de Colombia, aportado a la Caja de Previsión Social Distrital con las cotizaciones efectivamente sufragadas al ISS.
Igualmente estableció que el actor cumple con el requisito de 60 años de edad, pero no con las 500 o 1000 semanas cotizadas exclusivamente al ISS, encontrándose probado, que el demandante en toda su vida laboral cotizó a la pasiva 272 semanas, de las cuales solo 20.57 corresponden a los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad. Finalmente consideró, que en observancia con el precedente jurisprudencial enunciado, “ no se comparte la posición relacionada con el computo de tiempos laborados a favor del sector público y no cotizados y los aportes sufragados a cajas de naturaleza pública, para efectos de conceder la pensión de vejez consagrada en el acuerdo 049 de 1990,.
Y ello por cuanto no es procedente dar aplicación al principio de favorabilidad, como lo señaló el a quo, pues no existe duda para la Sala respecto de la inaplicación de dicha norma, por falta de cumplimiento de los presupuestos jurídicos allí consagrados”. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente, que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, y en sede de instancia, confirme la dictada por el juez primigenio y acceda a las pretensiones de la demanda. Con fundamento en la causal primera de casación, la parte recurrente formula un cargo, que fue replicado. CARGO ÚNICO Se enuncia de la siguiente manera: “Acuso la sentencia impugnada de violar la ley sustancial por la vía directa, por errónea interpretación de los artículos 12 del Decreto 758 de 1990, aprobatorio del artículo 12 del Acuerdo 049 del mismo año, el inciso segundo del art.36 de la Ley 100 de 1993, que condujo al fallador de segunda instancia a quebrantar los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia, el literal f del art. 13 y el parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el precedente constitucional sentado de manera uniforme y constante por el corte Constitucional”.
En desarrollo de la censura, aduce que el error de interpretación en el que incurrió el juzgador de segundo grado, cuando conforme al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, estableció que para el reconocimiento del derecho prestacional deprecado era menester sufragar cotizaciones única y exclusivamente al Instituto de Seguros Sociales, razón por la cual se presenta la imposibilidad de acumular aportes efectuados a otra entidad de previsión social.
Al efecto, esgrimió que el tribunal sustenta además su errada interpretación, en la intelección inadecuada efectuada respecto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en tanto consideró que: “… se incurre en violación del principio inescindibilidad de la norma laboral, si se le aplica para el actor el Decreto 758 de 1990 y el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 que permite la acumulación de tiempos servidos no cotizados al seguro y las semanas cotizadas a éste, como quiera que es claro que el mencionado inciso segundo del artículo 36 de la ley 100, autoriza, y limita la norma correspondiente por transición, anterior a la ley 100, solo en cuanto a la edad, el tiempo de servicio número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez, estableciendo que las demás condiciones y requisitos aplicables a las personas que se hallen en el régimen de transición, para acceder a la pensión, se regirán por las normas contenidas en la Ley 100 citada.
Se precisa que el debate se centra en sustentar en que la sentencia incurre en errónea interpretación de las normas precitadas, como quiera que estas si permiten acumular tiempos de servicio y semanas cotizadas a diferentes entidades de previsión social, lo que da lugar a que el actor cumpla cabalmente con los requisitos previstos, para acceder a su pensión de vejez por tener hoy más de 82 años y haber cotizado más de 1000 semanas en todo su tiempo de cotizante, en virtud de lo cual se debe reconocer su prestación pensional reclamada” LA RÉPLICA La apoderada de la entidad demandada, allega escrito de oposición, manifestando que tanto el planteamiento del cargo como su demostración incurren en falencias técnicas, en tanto si bien, el ataque se enfila por la senda de puro derecho, su argumentación resulta inmersa en fundamentos facticos, situación que solo es propia de la vía indirecta, impropiedad técnica, que a su vez impide prosperidad del cargo.
No obstante lo anterior, adujo que para dar aplicación al régimen de transición, conforme al Artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, era ineludible que el actor hubiese cotizado al Instituto de Seguros Sociales el tiempo requerido, esto es, “ 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento e la edad o 1000 semanas aportadas durante toda su vida laboral ”.
Al efecto argumentó, que conforme a lo dispuesto por la norma en cita, no es posible realizar la sumatoria de tiempos públicos y privados, y en tal virtud, dado que el accionante cuenta con un total de 272 “ semanas aportadas al ISS en toda su vida laboral, de las cuales 20.57 fueron cotizadas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, lo cual es determinante que el accionante no cuenta con el derecho pensional que depreca”.
Finalmente estimó: “ … Para dar aplicación a lo dispuesto por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad, se hacía imperante que el señor TIQUE YARA hubiese cotizado exclusivamente al ISS el tiempo requerido (500 semanas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad o 1000 en toda su vida laboral), pues dicho acuerdo como se ha manifestado, no permite la sumatoria de tiempo aportado a otras entidades diferentes al instituto, mucho menos cotizaciones realizadas en el sector público.” CONSIDERACIONES Aun cuando la réplica se soporta, en falencias técnicas atribuidas a la sustentación del cargo, tal situación en modo alguno compromete la viabilidad de su estudio, en tanto entiende la Corte, que la argumentación esbozada guarda relación con la vía elegida, pues si bien se hace mención a situaciones fácticas, ellas solo sirven como soporte para delinear el marco de interpretación de los aspectos netamente jurídicos controvertidos.
Ello por cuanto, es claro que con la modalidad aludida, el recurrente admite las conclusiones probatorias a las que arribó del Tribunal. Por tanto, se asume el estudio de la presente controversia, teniendo en cuenta que el eje central de la acusación, gira en torno a determinar, si fue equivocada o no la inferencia que obtuvo el sentenciador de alzada para efectos de negar el reconocimiento prestacional deprecado, con fundamento en el Articulo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, preceptiva legal respecto de la que argumenta la existencia de una hermenéutica desacertada.
En aras de despejar el anterior interrogante, debe destacar en principio la Sala, que conforme a la modalidad de violación seleccionada, el recurrente admite las conclusiones fácticas a las que arribó tribunal, esto es el natalicio del actor el 9 de noviembre de 1931, y por ende, el cumplimiento de los 40 años, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; y la totalidad de cotizaciones efectuadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad (20.57 semanas).
Ahora bien, lo que genera distanciamiento del censor con la sentencia cuestionada, es la viabilidad jurídica, para efectuar la sumatoria de los tiempos de servicios prestados por el accionante como trabajador del sector público y los efectivamente cotizados al ISS, lo que a criterio del juez plural, se torna improcedente a fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez.
Visto lo precedente, es menester hacer alusión a la interpretación realizada por el Tribunal respecto del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, ello por cuanto, en virtud de tal reglamentación, fundó su decisión en la imposibilidad de acumular tiempos de servicios, laborados en el sector público con las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, bajo el entendido de que tal eventualidad solo se materializó en la Ley 100 de 1993, en tanto hasta dicha anualidad ningún reglamento de la entidad accionada contemplaba tal alternativa.
En efecto, encuentra la Sala que la determinación adoptada por el juez de alzada, se acompasa con la reiterada jurisprudencia de la Corte sobre el particular, que en tal virtud sostiene la imposibilidad de “ efectuar la sumatoria de tiempos privados cotizados al ISS con tiempos públicos no cotizados a este Instituto, para acceder a la pensión de vejez regulada en el Acuerdo 049 de 1990, pues efectivamente los reglamentos del ISS no contemplan dicha sumatoria, en tanto el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, expresamente dispone que el derecho a la pensión de vejez se causa con el cumplimiento de las edades mínimas para hombres o mujeres, y un mínimo de 500 semanas de cotización efectuadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de dichas edades o 1000 en cualquier época, pero partiendo del supuesto indiscutible de que hay que ser afiliado al ISS y cotizar para el respectivo riesgo ” Sentencia CSJ SL4271-2017.
En el mismo sentido mediante proveído CSJ SL032-2018, esta Sala de la Corte precisó: “No incurrió el sentenciador de segundo grado en error jurídico frente a las normas denunciadas, al no haber sumado, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez contemplada en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, las semanas cotizadas al ISS con tiempos servidos al sector público, toda vez que el fallador simplemente se limitó a acoger la jurisprudencia sostenida actualmente por esta Corporación, según la cual no resulta procedente la contabilización entre aquéllas y éstos, por cuanto dicha normatividad no contempla tal posibilidad de manera expresa y, además, porque lo establecido en el parágrafo 1 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 solamente concierne a las prestaciones contempladas en el artículo 33 de la Ley del Sistema de Seguridad Social Integral” Así las cosas, conforme al criterio expuesto, no se avizora la existencia del yerro atribuible al juez de Colegiado, toda vez que si bien es cierto para ser beneficiario de la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990, reconocida en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, no es procedente el cómputo de cotizaciones efectuadas al ISS con el tiempo laborado al sector público, el actor solo acreditó aportes por 20.57 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, lo que impide el reconocimiento de la prestación económica deprecada.
Tampoco le asiste el derecho al recurrente si se analiza la prestación económica pretendida a la luz del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, en tanto, conforme al actual criterio jurisprudencial vertido en la sentencia CSJ SL 4457-2014, 26 marzo 2014 rad. 43904, y del 7 de mayo SL 6297-2014, rad. 45446, reiterado en providencias CSJ SL2894-2018, CSJ SL4168-2018 y CSJ SL3235-2018, no le asiste derecho al actor, pues si bien es cierto, es beneficiario del régimen de transición y tiene más de 60 años de edad, solo cotizó un total de 1.021 semanas, en el sector público y privado, por lo que no cumple con la exigencia de los 20 años de servicios de la norma aludida, los cuales equivalen a 1028,57 semanas.
Por todo lo anterior, se niega la prosperidad del cargo formulado y en consecuencia no se casará la sentencia impugnada. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho, la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), los cuales se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo de lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 17 de mayo de 2013 por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro del proceso ordinario laboral promovido por JESÚS ANTONIO TIQUE YARA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.
Costas como se dejó visto en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 13