CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 65471 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL4540-2019 Radicación n.° 65471 Acta 37 Bogotá DC, veintidós (22) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO, EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia proferida el 28 de julio de 2011 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que le sigue VISITACIÓN HINCAPIÉ GÁLVEZ.
ANTECEDENTES Visitación Hincapié Gálvez demandó a la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento, en Liquidación, para que se declare que le prestó sus servicios al ISS desde el 18 de febrero de 1986 hasta su escisión (25 de junio de 2003), y pasó sin solución de continuidad a laborar para la demandada como trabajadora oficial, beneficiándose de la convención colectiva, hasta el 30 de agosto de 2006, fecha en que terminó el nexo contractual con la pasiva, en consecuencia, solicitó que esta última fuere condenada a reliquidarle su pensión a partir del 1° de noviembre de 2001, con fundamentó en el artículo 98 de la CCT vigente, más los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación de todas las sumas que llegasen a probarse y la indemnización moratoria.
Fundamentó sus peticiones en que laboró para el ISS como Ayudante Grado 13, en calidad de trabajadora oficial, desde el 18 de febrero de 1986 hasta el 25 de junio de 2003; que en esta última fecha se escindió el Instituto de Seguros Sociales en la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento (Decreto 1750 de 2003), y ella, pasó sin solución de continuidad y en la misma condición de trabajadora oficial, como Ayudante Grado 6 de la empresa social del Estado demandada; que en virtud de la escisión, la pasiva sustituyó en todas las obligaciones laborales al ISS y; que es beneficiaria de la CCT 20012004.
Afirmó que, por tener derecho a la pensión, renunció a su cargo y que la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento le reconoció la mencionada prestación, mediante la Resolución n.° 00568 del 15 de septiembre de 2006 en un monto del 75% del promedio de lo percibido en los últimos 10 años de servicios, a partir del 1º de noviembre de esa anualidad. Al dar respuesta a la demanda, la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que no le constaba que la demandante fuese Ayudante Grado 6 del ISS, ni los actos que ejecutaba allí antes de su creación (Decreto 1750 de 2003); que por ministerio de la ley fue incorporada a su planta de personal como empleada pública, sin solución de continuidad; que el ISS y la ESE son dos empresas diferentes, por lo tanto no pudo existir sustitución patronal, ni obligación alguna frente a una convención que no firmó. Aceptó que la demandante renunció para acceder al reconocimiento pensional, pero negó que este mismo hubiere liquidado sobre el salario de los últimos 10 años de servicios, pues solo tuvo en cuenta el último año. Propuso las excepciones de mérito que denominó falta de legitimación de la causa por pasiva, imposibilidad jurídica de celebrar CCT, pago, presunción de legalidad, inexistencia del derecho por parte de la accionante, carencia de justificación del derecho, carencia de agotamiento de la vía gubernativa, caducidad de la acción y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticinco Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 7 de mayo de 2010, absolvió a la demandada de todas las pretensiones.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 28 de julio de 2011, revocó la sentencia de primera instancia, apelada por la demandante, a través de providencia pronunciada el 28 de julio de 2011, y condenó a la demandada a liquidarle la pensión reconocida a la actora, en los términos del artículo 98 de la convención colectiva de trabajo 20012004, con una tasa de remplazo del 100% sobre el promedio mensual de los dos últimos años de servicios, más las diferencias que de allí surjan, debidamente indexadas.
El 31 de mayo de 2013, el ad quem profirió sentencia complementaria, de la siguiente manera:
PRIMERO: COMPLEMENTAR la sentencia [ ], en consecuencia, CONDÉNESE a la entidad demandada a reliquidar la primera mesada pensional de la demandante, a partir del 1º de noviembre de 2006, a la suma de $1.214.003,25, suma a la cual deberán aplicarse los aumentos legales o convencionales a que haya lugar, año tras año, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, CONDÉNESE a la entidad demandada a pagar a la demandante, las diferencias dinerarias resultantes entre el monto de la mesada pensional primigenia que venía pagando al accionante y el monto de la mesada pensional reliquidada a través de esta providencia, sumas estas que deberán pagarse debidamente indexadas, tal como [ ].
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, determinar si la pensión debería reconocerse como lo hizo la demandada aplicando el artículo 101 de la CCT, o, con el 100% de lo devengado de acuerdo con lo consagrado en el artículo 98 ibidem, que establece: El trabajador oficial que cumpla veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo al Instituto y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años si es hombre o cincuenta años si es mujer, tendrá derecho a pensión de jubilación en cuantía equivalente al 100% del promedio de lo percibido en el periodo que se indica a continuación para cada grupo de trabajadores oficiales: (i) Para quienes se jubilen entre el 1° de enero de 2002 y treinta y uno de diciembre de 2.006, el 100% del promedio mensual de lo percibido en los dos últimos años de servicio. […] Para estos factores se tendrán en cuenta los siguientes factores de remuneración: a. Asignación básica mensual b. Prima de servicios y vacaciones c. Auxilio de alimentación y transporte d. Valor trabajo nocturno, suplementario y en horas extras e. Valor del trabajo en días dominicales y feriados.
Dio por probado que la demandante tuvo la calidad de trabajadora oficial del ISS, institución para la cual laboró por un lapso superior a los 20 años, tiempo exigido en la convención para tener derecho a la pensión de jubilación, y que, de conformidad con lo preceptuado en el Decreto 1750 de 2003, pasó a ser servidora de la entidad demandada sin solución de continuidad, quien sustituyó a aquel en todas las obligaciones laborales.
Manifestó que la entidad demandada reconoció la condición de trabajadora oficial de la señora Hincapié Gálvez en todas sus actuaciones y comunicaciones, tales como la aceptación de la renuncia en la que indicó: Que el artículo 17 de dicho Decreto Ley, con respecto a la continuidad de la relación estableció que, “Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto.
Los servidores que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad de trabajadores oficiales, sin solución de continuidad”. Que la señora VISITACION HINCAPIE GALVEZ pasó a ser parte de la planta de personal de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, en su calidad de Ayudante Grado 6.
Así mismo en la resolución que concede la pensión visible a folios 23 y ss, expresa: Que con fundamento en lo dispuesto en el Decreto 1750 de 2003, el(a) señor(a) HINCAPIE GALVEZ VISITACION quedó incorporada a la planta de personal de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento en el cargo de ayudante, grado 06, en calidad de trabajadora oficial.
Teniendo en cuenta que la actora era una trabajadora oficial de la entidad demandada, que no renunció a los beneficios de la CCT 2001-2004, esta le era aplicable, por lo tanto debió liquidársele la pensión de jubilación en la forma establecida en el artículo 98 transcrito y no con el 101 como lo hizo la accionada, toda vez que los beneficios convencionales constituyen derechos adquiridos por lo menos durante el término de su vigencia, que no pueden verse afectados por procesos ajenos a los contratantes.
Que tan es así, que la pensión fue concedida de acuerdo con lo dispuesto en la convención colectiva, tomando los factores allí establecidos, pero, al momento de concretar el porcentaje, acudió al previsto en el artículo 101, el cual, se refiere a la acumulación de tiempos trabajados en entidades diferentes, que evidentemente no era el caso de la actora, pues al quedar ella incorporada a la ESE como trabajadora oficial, conservaba todos los derechos que traía del ISS.
Explicó que la Corte Constitucional en la sentencia CC C3142004, señaló que los trabajadores no perdían los derechos establecidos en las convenciones colectivas por lo menos durante el término que permanecieran vigentes. Expresó que la demandante cumplió los 20 años de servicios antes de que se hubiera producido la escisión del ISS y su inmediata incorporación a la empresa social del estado demandada, por lo que su derecho constituía una expectativa que solo dependía para su materialización del cumplimiento de la edad, y en tal orden no podía ser afectada por la reestructuración del ISS, sobre todo, si se tiene en cuenta que pasó a trabajar a la demandada, en calidad de trabajadora oficial, en consecuencia le asiste derecho a que su pensión sea liquidada en los términos dispuestos en el artículo 98 de la convención. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia para que, en sede de instancia, confirme en todas sus partes la proferida por el a quo. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron oportunamente replicados y que se resolverán conjuntamente por perseguir el mismo fin y compartir similares argumentos demostrativos.
CARGO PRIMERO Acusa la sentencia enjuiciada de violar la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003, en relación con la sentencia CC C3142004; lo que condujo a la aplicación indebida del artículo 467 CST y la infracción directa del artículo 416 CST, en relación con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y el 58 CN.
Sostiene que la interpretación errónea se da en la medida en que el a d quem, interpreta y llega a la conclusión que el artículo 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional cuando hizo su estudio de constitucionalidad en la sentencia CC C-314-2004, en lo concerniente a los derechos adquiridos, «[…] porque no tuvo en cuenta la convención colectiva como creadora de derechos adquiridos ».
Afirma que la interpretación que el Tribunal hace no corresponde a las razones expresadas en la sentencia CC C3142004, en la específica materia del cambio de naturaleza jurídica de trabajador oficial a empleado público y los derechos adquiridos, ya que el status de servidor público y la CCT no tienen esa connotación. Expresa que no tuvo en cuenta el Colegiado que los trabajadores oficiales pueden celebrar válidamente acuerdos convencionales, pero el empleado público no, porque tiene la restricción del artículo 416 CST, error que lo llevó a la aplicación indebida de los artículos 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003, ya que, al cambiar la naturaleza jurídica de trabajadores oficiales a empleados públicos, y además, cambiar de empresa, no se les podía seguir aplicando a los incorporados a la ESE la convención colectiva suscrita con el ISS.
Sostiene que la demandante cuando se produjo la escisión del ISS tenía una expectativa legítima, pero no un derecho adquirido, por no haber cumplido en ese momento con los requisitos para la pensión de jubilación, de tal manera que el Tribunal le dio una consecuencia de derecho adquirido a la expectativa que no tenía, en condición de empleados públicos, a los incorporados a la ESE no se les podía aplicar la convención, al hacerlo, el ad quem se rebeló contra el artículo 416 CST.
CARGO SEGUNDO Por la vía indirecta acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la aplicación indebida de los artículos 467 CST y 18 del Decreto 1750 de 2003. Por la comisión de los siguientes errores de hecho: · No dar por demostrado estándolo, que para la época en que cumplió la edad la demandante se encontraba laborando para la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento. · No dar por demostrado estándolo, que para el reconocimiento de la pensión de jubilación del demandante se tuvieron en cuenta tiempos de dos entidades de derecho público diferentes.
Debido a la errada apreciación de las siguientes pruebas: · Convención Colectiva vigente para los años 2001 a 2004 suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y su Sindicato (folios 44 a 88, fls 103 a 130 del cuaderno principal). · La Resolución 003131 del 24 de septiembre de 2007 que le reconoce pensión de jubilación a la señora VISITACION (folio 37 del cuaderno principal).
Sostiene que el colegiado aplicó indebidamente el artículo 467 CST y los artículos 17 y 18 del Decreto 1750, por la mala interpretación del artículo 3 de la CCT que expresa: BENEFICIARIOS DE LA CONVENCION. Serán beneficiarios de la presente convención colectiva de trabajo los trabajadores vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, y los que por futuras modificaciones de estas normas asuman tal categoría, que sean afiliados al Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social o que sin serlo no renuncien expresamente a los beneficios de esta convención, […].
Con base en la anterior disposición, el Tribunal incurrió en el error protuberante de hecho de extender los efectos de la convención colectiva consagrados en el artículo 98 (folio 29 del cuaderno principal del expediente), para la demandante VISITACIÓN HINCAPIE, quien actúa como demandante en el presente proceso, dado que a la fecha del cumplimiento de los 50 años se encontraba prestando sus servicios a la ESE LUIS CARLOS GALAN SARMIENTO, entidad de derecho público, con patrimonio autónomo, autonomía administrativa y personería jurídica propia, hechos que no se discuten y son aceptados por las partes, por lo que de bulto el Tribunal incurre en el error de interpretar en forma incorrecta el artículo 3 que acabo de trascribir, porque para que se aplique la convención colectiva del Seguro Social vigente para el año 2001 a 2004 es necesario tener la calidad de trabajador oficial y estar vinculado al Seguro Social, no de otra manera se entiende cuando el mismo artículo se refiere que PRIMERO sean trabajadores oficiales y SEGUNDO que estén vinculados a la planta de personal del Seguro Social.
Y es que el error de hecho es protuberante, pues el Tribunal le aplica tal convención a una persona que a partir de junio 26 de 2003 no era trabajador oficial del ISS y no estaba vinculada a su planta, por lo que aplicó indebidamente el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, porque tal norma que trae la definición de Convención Colectiva de Trabajo en forma literal expresa: "Convención Colectiva de trabajo es la que se celebra entre uno o varios patronos o asociaciones patronales, por una parte y uno o varios sindicatos o federaciones sindicales de trabajadores, por la otra, para fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia".
Tal definición se refiere a trabajadores sean del sector privado o del sector público, pero el Tribunal ha debido verificar que la demandante, prestaba sus servicios para la ESE LUIS CARLOS GALAN SARMIENTO para la fecha en que adquirió el derecho a la pensión de jubilación, esto es al cumplimiento de los 50 años de edad. […] La norma convención colectiva en el artículo 98 exige para el reconocimiento de la pensión de jubilación que se cumplan los requisitos de tiempo de servicios y edad, son unos requisitos palmarios que de no cumplirlos no se puede acceder a tal derecho, pero además estudiando la prueba de la convención colectiva en su integridad y como lo señalé en el artículo 3 se requiere estar al servicios del Instituto de Seguros Sociales para el momento de cumplir no sólo el requisito de tiempo de servicios sino el de la edad.
RÉPLICA Sostiene que por mandato expreso del Decreto 1750 de 2003, la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, sustituyó como empleador al ISS, por lo que al pasar la demandante sin solución de continuidad a la primera en el mismo cargo de Ayudante Grado 6 Servicios Generales, conservando la calidad de trabajadora oficial, tenía derecho a que el tiempo de servicio en el Instituto se le computara para todos los efectos legales con el que sirvió en la ESE, debiéndose liquidar en esta forma las mesadas pensionales con fundamento en el artículo 98 de la CCT 2001-2004.
Dijo, además, que: El honorable Tribunal en la Sentencia recurrida en Casación bien estableció que la trabajadora nunca dejo de tener la calidad de trabajadora oficial en el cargo Ayudante Grado 6 Servicios Generales y de conformidad al artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, el trabajador oficial, que hubiese pasado en esas mismas condiciones gozaba de todos los derechos adquiridos que venía gozando con el ISS, no se trataba de una simple expectativa por cuanto su consolidación de derecho adquirido se aproximaba, derivados de una convención que se encontraba vigente a la escisión y por tiempo posterior.
De ahí que bien se estableció el derecho adquirido convencional por el Honorable Tribunal. CONSIDERACIONES El Tribunal, para revocar la providencia absolutoria de primer grado y, en su lugar, condenar al reajuste pretendido por la demandante adujo: (i) que la demandante tuvo la calidad de trabajadora oficial del ISS durante los 20 años que laboró para él, y que ese es el tiempo exigido en la CCT para tener derecho a la pensión de jubilación;
(ii) que después de la escisión conservó la calidad de trabajadora oficial, hecho que aceptó la accionada en todas sus actuaciones y comunicaciones, y que dedujo específicamente de la aceptación de la renuncia y de la resolución que concedió la pensión; (iii) que por expresa disposición legal quedó incorporada a la ESE con todos los derechos que traía del ISS;
(iv) que le era aplicable la convención 20012004 y los beneficios convencionales por lo menos durante el término de su vigencia; (v) que la pensión de jubilación debió reconocérsele con fundamento en el artículo 98 y no con el 101 del mencionado contrato colectivo, por haber cumplido los 20 años de servicios antes que se produjera la escisión del ISS y su incorporación a la ESE, por lo que su derecho constituía una expectativa legítima que solo dependía de su materialización del cumplimiento de la edad.
La censura, contrario a lo que dio por demostrado el juez plural que la accionante siempre tuvo la calidad de trabajadora oficial antes y después de la escisión del ISS, controvierte esta conclusión del ad quem y, parte de una premisa equivocada al señalar que la incorporación de la señora Hincapié a la ESE, fue en condición de empleada pública, por eso, le atribuye a la colegiatura rebeldía frente al artículo 416 CST.
A pesar de lo anterior, estructura una acusación clara contra la sentencia, cual es, que la escisión del ISS llevada a cabo por mandato del Decreto 1750 de 2003, deja ver con nitidez que dicho instituto y las ESEs, son dos empresas diferentes, por lo tanto, no se produjo una sustitución de empleadores, ni la CCT 20012004 se le puede aplicar a sus servidores públicos, porque es la misma convención la que en su artículo 3° señala como sus beneficiarios «[…] los trabajadores vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales».
El otro eje de la acusación que desarrolla la recurrente, parte tácitamente, de la misma base de la inexistencia de la sustitución, pues aduce que la actora al momento de su incorporación no había cumplido con los requisitos exigidos en la convención para la pensión de jubilación, por consiguiente, tenía una mera expectativa que no se había consolidado, que no, un derecho adquirido.
Todos los temas que en esta oportunidad se someten al análisis de la Sala, han sido aclarados por esta Corte en casos similares al que acá se debate Empresas Sociales del Estado que surgieron en el proceso de escisión del ISS, por lo que se reiterara lo resuelto en la sentencia CSJ SL1409-2015, en la que adoctrinó lo siguiente: […] para el reconocimiento de la prestación referida, la empleadora aplicó el artículo 101 de la convención colectiva de trabajo, en relación con la acumulación de los tiempos de servicio en otras entidades del Estado, y también para los beneficios que esta normativa extralegal ofrece frente al tiempo y edad.
También acudió al artículo 98 del mismo texto convencional para establecer los factores que se tendrían en cuenta para la liquidación de la pensión. […] Al respecto se destaca que no fue materia de controversia que la demandante durante su vinculación laboral en el Seguro Social, ostentó la calidad de trabajadora oficial, condición que conservó al quedar incorporada a la ESE demandada, pues ese tratamiento se le dio y así se colige de la Resolución No. 1063 del 25 de octubre de 2007, mediante la cual el Apoderado General Liquidador de la Liquidadora La Previsora S.A., con fundamento en los artículos 98 y 101 de la convención colectiva de trabajo, reconoció a la demandante su pensión de jubilación como su condición de trabajadora oficial.
(folios 10 a 15). Quiere decir lo anterior, que, durante todo el tiempo de vinculación laboral en las dos entidades demandadas, la accionante mantuvo la calidad de trabajadora oficial. Ahora bien, para determinar si es posible la sumatoria de estos períodos, es decir, el tiempo de vinculación al ISS y el de la ESE, debe tenerse en cuenta que no medió solución de continuidad entre la desvinculación del primero a causa de la escisión ordenada por el Decreto 1750 de 2003, y la incorporación a la última, en tanto en el ISS permaneció hasta el 25 de junio de 2003 y en la ESE inició labores el 26 de junio de 2003, como bien se desprende de la Resolución de marras.
No olvida la Corte que se trata de dos entidades autónomas e independientes, cada una con personería jurídica, razón por la cual, en principio se podría pensar que no es posible la sumatoria de aquellos tiempos. Sin embargo, es pertinente traer a los autos lo estatuido en el parágrafo del artículo 17 del referido Decreto 1750 de 2003, que dispuso: Artículo 17.
Continuidad de la relación. Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto.
Los servidores que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad de trabajadores oficiales, sin solución de continuidad. Parágrafo. El tiempo de servicio de los servidores públicos que pasan del Instituto de Seguros Sociales a las Empresas Sociales del Estado, creadas en el presente decreto, se computará para todos los efectos legales, con el tiempo que sirvan en estas últimas, sin solución de continuidad.
De conformidad con la norma anterior, el paso automático de los servidores del ISS a las nuevas Empresas Sociales del Estado, debía hacerse, y en el caso de autos así se hizo, sin solución de continuidad en las relaciones laborales, y que el tiempo de servicio en el ISS se computará para todos los efectos legales con el servido en ellas, razón por la que se puede afirmar que la relación se entiende como una sola, sin que haya ruptura del vínculo de trabajo.
Esta norma también permite afirmar que, en el caso particular de la demandante, los tiempos servidos en una y otra entidad pueden sumarse para efectos pensionales, pues también surge de forma incontrastable que en los términos del artículo 53 del Decreto 2127 de 1945, ha operado el fenómeno jurídico de la sustitución patronal entre las mencionadas entidades. […] En este orden de ideas, queda claro que la accionante tenía la categoría de trabajadora oficial en el ISS y que continuó siéndolo cuando por disposición legal fue incorporada a la ESE demandada; que se beneficiaba de la convención colectiva de trabajo 2001-2004; que sumó más de 20 años de servicio a estas entidades, y que cumplió 50 años de edad el 12 de diciembre de 2002, pues nació en esa fecha de 1952 (folio 11); por tanto, queda por verificar si en verdad tiene derecho a que su pensión sea liquidada conforme al artículo 98 de la convención en cita, pues como quedó anotado, la empleadora demandada por concluir que la promotora del juicio era beneficiaria del régimen de transición, lo aplicó respecto del tiempo de servicio (20 años) y la edad (50 para las mujeres), pero se abstuvo de aplicar el 100% como tasa de reemplazo prevista en este artículo, y en cambio, para la liquidación se remitió al artículo 101 ibídem, que establece dicha tasa en el 75% del promedio de lo percibido en el último año de servicios, por concepto de todos los factores de remuneración que constituyen salario.
Para mejor ilustración, la Sala reproduce a continuación la parte correspondiente de estos artículos convencionales: El texto del artículo 98 citado, es el siguiente: PENSIÓN DE JUBILACIÓN El trabajador oficial que cumpla veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo al Instituto y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años si es hombre y cincuenta (50) años si es mujer, tendrá derecho a pensión de jubilación en cuantía equivalente al 100% del promedio de lo percibido en el período que se indica a continuación para cada grupo de trabajadores oficiales.
Para quienes se jubilen entre el primero de enero de 2002 y treinta y uno de diciembre de 2006, 100% del promedio mensual de lo percibido en los dos últimos años de servicio. Para quienes se jubilen entre el primero de enero de 2007 y treinta y uno de diciembre de 2016, 100% del promedio mensual de lo percibido en los tres últimos Años de servicio.
Para quienes se jubilen a partir del primero de enero de 2017, 100% del promedio mensual de lo percibido en los cuatro últimos años de servicio… (Folio 69). Y el artículo 101, estatuye: ACUMULACIÓN DE TIEMPOS DE SERVICIOS Los servicios prestados sucesiva o alternativamente en las demás entidades de derecho público podrán acumularse para el cómputo del tiempo requerido para poder tener derecho a pensión de jubilación y el monto correspondiente se distribuirá en proporción al tiempo laborado en cada una de tales entidades.
En este caso, la cuantía de la pensión del 75% del promedio de lo percibido en el último año de servicios, por concepto de todos los factores de remuneración que constituyen salario. (folio 70). Como puede apreciarse, la demandada escindió estas cláusulas porque del artículo 98 tomó el tiempo y la edad como requisitos de la pensión, y del 101 echó mano de la tasa de reemplazo, no obstante que se trataba de una sola relación laboral, ser beneficiaria la demandante de la convención colectiva de trabajo, y haber operado una sustitución patronal entre las demandadas, por lo que debió aplicar en su integridad el primero de los artículos, porque además de ser el que gobernaba su situación pensional, es indudable que le resultaba mucho más favorable a la accionante.
En punto a la vigencia de la convención colectiva de trabajo 2001-2004, la misma se hizo extensiva a los trabajadores oficiales que en esa misma condición pasaron a las E.S.E. y según su artículo 2, su vigencia tendría “una vigencia de tres años contados a partir del primero (1) de noviembre de dos mil uno (2001) hasta el 31 de octubre de dos mil cuatro (2004).
Salvo los artículos que en la presente convención se les haya fijado una vigencia diferente”. Frente a ello, podría decirse que algunas cláusulas de esa convención llevan al convencimiento de que varias de sus prerrogativas y concretamente las relativas a la pensión de jubilación tienen una vigencia superior al 31 de octubre de 2004, en tanto de conformidad con el artículo 98 su vigencia se extiende hasta el año 2017.
Asimismo, importa resaltar que no obra en el expediente una convención colectiva de trabajo celebrada con posterioridad a la mencionada anteriormente. Así las cosas, el juez de la alzada al revocar la sentencia de primer grado actuó conforme a los lineamientos expuestos en la sentencia citada, y en esa dirección encontró que la demandada, teniendo certeza de que la actora le prestó sus servicios bajo la misma condición de trabajadora oficial que ostentó en el ISS, debió reconocerle la pensión de jubilación con fundamento en el artículo 98 convencional, y no con el 101, toda vez que la aplicación del parágrafo del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003 así lo imponía. En el proveído que viene citado se aludió a la sentencia CSJ SL, rad. 31000, 31 ene. 2007, en la que respecto al Acto Legislativo 01 de 2005, dijo: Se llega, entonces, al Acto Legislativo No. 1 de 2005 para procurar remediar esa situación. Sin embargo, por qué se acudió al mecanismo de una reforma constitucional y no al de una reforma legal con fundamento en el artículo 55 de la Constitución, es un interrogante que aparece resuelto, explicado y justificado en la exposición de motivos del entonces proyecto de acto legislativo número 34 de 2004 –Cámara de Representantes-, presentada por el Gobierno Nacional, en los siguientes términos: El artículo 55 de la Constitución Política prevé que “se garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales, con las excepciones que señale la ley”.
Desde este punto de vista podría sostenerse que una ley podría determinar el alcance del derecho de negociación colectiva y excluir del –ámbito del mismo el régimen pensional. Sin embargo, el examen de la jurisprudencia de la honorable Corte Constitucional no arroja conclusiones claras sobre el particular (…) Dado lo anterior, deben precisarse las normas constitucionales estableciendo que no podrán celebrarse pactos o convenciones colectivas en materia pensional.
(Resaltos fuera del texto). Lo anterior se funda, como ya se dijo, en el hecho de que la Constitución Política consagró el derecho a la seguridad SOCIAL como un derecho irrenunciable el cual se sujeta a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Dicho derecho fue desarrollado por la Ley 100 de 1993, estableciendo un sistema que está destinado a cubrir a todos los habitantes, y en esta medida los principios de la negociación colectiva, que se fundan en una negociación particular de las condiciones de trabajo en una empresa, deben subordinarse a los principios de organización de un sistema universal y solidario que cobija a todos los habitantes” (Gaceta del Congreso 385.
Viernes 23 de julio de 2004, pág. 15). Y volviendo al contenido del Acto Legislativo 1 de 2005, atrás reproducido en lo pertinente, se desprende: Una regla general, cual es la de que, a partir de la vigencia del citado acto legislativo, no se puede acordar en pactos, convenciones colectivas, laudos o acto jurídico alguno, regímenes pensionales diferentes a los establecidos en las leyes que regulan el sistema general de pensiones.
Es decir, que, desde entonces, no es lícito que los convenios colectivos de trabajo o actos jurídicos de cualquier clase establezcan sistemas pensionales distintos al implementado por la ley, aun cuando sean más favorables a los trabajadores. Sin embargo, hay un régimen de naturaleza transitoria, según el cual las condiciones pensionales que regían a la fecha de vigencia del acto legislativo contenidas en convenios colectivos de trabajo, laudos o acuerdos válidamente celebrados, mantienen su vigencia por el término inicialmente estipulado sin que en los convenios o laudos que se suscriban entre la vigencia del acto legislativo y el 31 de julio de 2010, puedan pactarse condiciones pensionales más favorables a las que se encontraren vigentes, perdiendo vigencia en cualquier caso, en la última fecha anotada.
En esta última hipótesis, cabe distinguir tres situaciones: a) El “término inicialmente estipulado” hace alusión al que las partes celebrantes de un convenio colectivo expresamente hayan pactado como el de la duración del mismo, de manera que, si ese término estaba en curso al momento de entrada en vigencia del acto legislativo, ese convenio colectivo regiría hasta cuando finalizara el “término inicialmente pactado”.
Ocurrido esto, el convenio pierde totalmente su vigencia en cuanto a materia pensional se refiere y no podrán las partes ni los árbitros disponer sobre dicha materia en un conflicto colectivo económico posterior. b) En el caso en que al momento de entrada en vigencia del Acto Legislativo un convenio colectivo estaba vigente por virtud de la figura de la prórroga automática. c) Cuando la convención colectiva de trabajo a la entrada en vigencia del acto legislativo se encuentra surtiendo efectos por virtud de la denuncia de la convención colectiva de trabajo y la iniciación posterior del conflicto colectivo de trabajo que no ha tenido solución. En las dos últimas situaciones, debe advertirse que la convención sigue vigente por ministerio de la ley y no por voluntad de las partes.
En estos casos, de conformidad con el parágrafo 3º transitorio, las disposiciones convencionales en materia de pensiones continúan su observancia hasta el 31 de julio de 2010 y no pueden las partes ni los árbitros, entre la vigencia del acto legislativo y el 31 de julio de 2010, pactar o disponer condiciones más favorables a las que están en vigor a la fecha en que entró a regir el acto legislativo.
Quiere decir lo anterior, que, por voluntad del constituyente delegado, las disposiciones convencionales en materia de pensión de jubilación que se encontraban rigiendo a la fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 1 de 2005, mantendrán su curso máximo hasta el 31 de julio de 2010, lo que indica que ni las partes ni los árbitros pueden regular condiciones más benéficas a las estipuladas, pues la voluntad superior les ha prohibido expresamente tratar ese punto.
Es decir, que, en lo relacionado con esa materia, la intención legislativa y la del constituyente delegado es la de que sea regulada única y exclusivamente por la ley de seguridad social, la cual tiende a evitar la proliferación de pensiones a favor de un mismo beneficiario y a acabar los dispersos regímenes en ese aspecto, procurando con ello cumplir con los fines y principios que le fueron asignados y que aparecen consignados en el Título Preliminar, Capítulos I y II de la Ley 100 de 1993.
Ahora, frente a aquellas personas que se encontraban cercanas al cumplimiento de los requisitos para acceder a una pensión de jubilación y con el fin de que sus expectativas no resultaran frustradas por disposiciones posteriores, el Gobierno Nacional, para garantizar ese objetivo, invocó el mecanismo tantas veces utilizado por el legislador, cual es el de la transición normativa, propósito que quedó claramente consignado en la referenciada exposición de motivos, en la que sobre el particular, inicialmente, así se expresó: “En todo caso, siguiendo los principios que se han venido estableciendo en materia constitucional, al hacer la reforma debe procurarse conciliar el interés general que impone hacer la reforma con la situación de las personas que se encuentran en una situación próxima a la pensión. Si bien no existe un derecho adquirido mientras no se hayan cumplido los supuestos previstos en la norma que otorga el derecho, y por ello no se puede hablar de un derecho adquirido a un régimen pensional, también es cierto que cuando se realizan reformas debe tomarse en cuenta la situación de las personas que están próximas a adquirir el derecho, y en la medida de lo posible establecer un tránsito normativo de tal manera que sus legítimas expectativas se tomen en cuenta.
Es por ello que el proyecto de Acto Legislativo mantiene los regímenes legales vigentes especiales hasta el año 2007. Igualmente se mantienen las convenciones y pactos colectivos celebrados hasta la fecha prevista para su extinción, y máximo hasta el año 2007” (Gaceta citada, pág. 16). Corolario de lo dicho, es que al causar el derecho a la pensión convencional la señora Visitación Hincapié Gálvez, el 17 de abril de 2006, fecha en que cumplió 50 años de edad, le era aplicable el numeral 1° del artículo 98 de la CCT 20012004, por lo que sea cualquiera la fecha que se tome como vigencia de la convención, si la que pactaron las partes, o la del 31 de julio de 2010, establecida en el Acto Legislativo 01 de 2005, su pretensión era legítima, como lo concluyó el ad quem en la sentencia confutada.
Los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la demandada al haberse presentado réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de ocho millones de pesos ($8.000.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispone el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiocho (28) de julio de dos mil once (2011), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por VISITACIÓN HINCAPIÉ GÁLVEZ contra la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO, EN LIQUIDACIÓN. Costas como se dijo en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00