SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL454-2022 Radicación n.° 89356 Acta 05 Bogotá, D. C., catorce (14) de febrero de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUZ STELLA ANGULO DE RÍOS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el diecinueve (19) de febrero de dos mil veinte (2020), en el proceso que le instauró a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

AUTO Se reconoce personería al doctor Juan Francisco Hernández Roa con T.P 35.277 del CSJ, como apoderado de Porvenir S. A., en los términos y para los efectos del poder y Radicación n.° 89356 SCLAJPT-10 V.00 2 memorial anexo al expediente digital de la Corte. I.

ANTECEDENTES Luz Stella Angulo de Ríos demandó a Porvenir S. A. y a Colpensiones para que se declarara «la ineficacia y/o nulidad» de su afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS), por incumplimiento del deber legal de información. Requirió, en consecuencia, al tenor de la demanda y su reforma, que se condenara al fondo privado a trasladar a Colpensiones, i) la totalidad de los aportes efectuados al RAIS, con sus rendimientos, sin que se dedujera costo administrativo o aportes al fondo de solidaridad; ii) se ordenara a esta última recibir y aceptar los aportes en el régimen de prima media con prestación definida (RPMPD) y a actualizar su historia laboral con los aportes recibidos como si no se hubiera dado el traspaso; iii) se reconociera y pagara la pensión de vejez desde el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicio; iv) se condenara a lo que resultare probado, más las costas.

Narró que nació el 23 de diciembre de 1957; que el 13 de agosto de 1984, se afilió al ISS; que el 25 de abril de 2000, suscribió formulario de afiliación con Porvenir S. A.; que a esa fecha no se le ilustró acerca de los beneficios y desventajas de cada uno de los regímenes, ni se realizaron proyecciones del monto pensional y su comparación con la prestación que podría recibir en el régimen de prima media.

Radicación n.° 89356 SCLAJPT-10 V.00 3 Aseguró que al momento del traslado, el fondo privado no le hizo entrega del reglamento de funcionamiento, ni cumplió con la carga de información que le correspondía, con el propósito que ella pudiera tomar una decisión autónoma y consciente de los riesgos; que no se le comunicó que tenía derecho a retractarse de su migración pensional y solo se le dieron a conocer los beneficios del RAIS, entre estos que se podría pensionar a cualquier edad y con un monto superior al obtenido en el RPMPD.

Apuntó que respecto del RAIS no se le explicaron las modalidades pensionales que existían, ni se le dio a conocer que la conformación y edad de su núcleo familiar de beneficiarios, tendría incidencia en el monto de su mesada pensional; tampoco se le dijo que su prestación en ese régimen dependería sustancialmente de la acumulación de capital y los rendimientos financieros que pudiera generar, frente a lo cual, en todo caso, se le descontarían valores por comisiones y gastos de administración; que no se le brindó asesoría periódica ni se le informaron los cambios en las perspectivas económicas de acuerdo al capital acumulado y su derecho pensional; que ante su regreso al RPMPD, Colpensiones contaba con la posibilidad de exigir las diferencias obtenidas por rentabilidad en el RAIS (f.º 2 a 23 y 150 a 172 del cuaderno principal).

Colpensiones se opuso a las pretensiones. Aceptó, las fechas de nacimiento de la accionante y de afiliación al ISS. Radicación n.° 89356 SCLAJPT-10 V.00 4 Agregó que los demás supuestos no le constaban por ser ajenos a esa entidad. Formuló como excepciones de mérito las que denominó inexistencia del derecho reclamado, buena fe, prescripción y la innominada o genérica (f.º 103 a 105, ibidem).

Porvenir S. A. se resistió a las súplicas. Aceptó las calendas de nacimiento y de afiliación a esa AFP, esta última con efectividad desde el 1º de junio de 2000. Refirió que el traslado de régimen de la promotora estuvo precedido de la oportuna ilustración; que el fondo cumplió con el deber de información que le asistía para la época de la afiliación; que a la actora le suministraron de manera verbal, datos sobre las ventajas y desventajas del RAIS, haciendo hincapié sobre el derecho que le asistía de retractarse; que la demandante tomó una decisión informada, espontánea y sin presiones al trasladarse al fondo privado y prueba de ello fue la suscripción del formulario de vinculación y del recuadro de voluntariedad.

Negó los restantes supuestos o dijo que no le constaban por tratarse de circunstancias acaecidas frente a terceros. Formuló como excepciones perentorias las de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa, inexistencia de algún vicio del consentimiento al Radicación n.° 89356 SCLAJPT-10 V.00 5 haber tramitado el formulario de vinculación al fondo de pensiones, debida asesoría por parte del fondo y la genérica (f.º 124 a 132 del cuaderno principal).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá, el 10 de junio de 2019, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR LA INEFICACIA del traslado y la afiliación efectuada por la señora LUZ STELLA ANGULO DE RÍOS al régimen de ahorro individual con solidaridad y como consecuencia de ello, ordenar a PORVENIR S. A. a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES todos los aportes efectuados por la demandante, junto con los rendimientos, debiendo en todo caso, asumir con su propio patrimonio, la disminución en el capital de financiación de la pensión o por los gastos de administración, conforme lo advertido en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la demandada PORVENIR S. A. por lo tanto, se señalan como agencias en derecho a su cargo la suma de $1.000.000,oo [ ]. Sin costas para Colpensiones.

TERCERO: ABSOLVER a Colpensiones de las demás pretensiones incoadas en su contra por parte de la señora LUZ STELLA ANGULO DE RÍOS.

CUARTO: Se declaran no probadas las excepciones propuestas.

QUINTO: En caso de no ser apelada la presente sentencia, consúltese con el superior (acta de f.º 215, en relación con el Cd f.º 214, ib). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al decidir los recursos de apelación propuestos por la demandante y Porvenir S. A., así como el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, el Radicación n.° 89356 SCLAJPT-10 V.00 6 19 de febrero de 2020, revocó la decisión del juzgado y absolvió a las demandadas de las pretensiones.

Precisó que determinaría si el traslado de régimen pensional que efectuó la demandante estuvo viciado de nulidad o se tornó ineficaz por falta de información suficiente. Anotó que estaba acreditado que la promotora nació el 23 de diciembre de 1957 (f.º 37, ibidem); que cotizó al extinto ISS, 408,14 semanas del 13 de agosto de 1984 al 30 de abril de 2000 (f.º 110 a 112, ib); que el 25 de abril de 2000, se trasladó al RAIS, concretamente a la AFP Porvenir S. A., con fecha de efectividad 1º de junio de 2000 (f.º 134 y 135, ibidem) Apuntó que el cambio de régimen pensional a una AFP, es un acto jurídico que requiere para su eficacia y validez del consentimiento exento de vicio, además de un objeto y causa lícita y el cabal cumplimiento de las formas solemnes que la normativa exigía; que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en su literal b), estableció que la selección de cualquiera de aquellos debía ser libre y voluntaria por parte del afiliado; que, para tal efecto, debía manifestar por escrito su selección al momento de la vinculación. Señaló que el artículo 271 del mismo compendio preceptúo que cualquier persona natural o jurídica que impidiera o atentara contra el derecho de afiliación y selección, generaba la ineficacia de ese acto jurídico y con Radicación n.° 89356 SCLAJPT-10 V.00 7 ello la posibilidad de realizarlo nuevamente en forma libre y espontánea.

Aseguró que el inciso 1º del artículo 114 ibidem, impuso como exigencia a quienes se trasladaran por primera vez del RPMPD al RAIS, la presentación de una comunicación en la que constara que la selección había sido libre, espontánea y sin presiones; que a su vez, el inciso 7° del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, permitió que esa manifestación estuviera previamente impresa en el formulario de vinculación; que esta última circunstancia fue la que sucedió en el caso de la demandante y se cotejaba con el recuadro denominado «voluntad afiliado» en la solicitud de vinculación diligenciada ante Provenir S. A., el 25 de abril de 2000, en la que se había consignado: hago constar que realizo de forma, libre, espontánea y sin presiones, la escogencia del régimen de ahorro individual, habiendo sido asesorado sobre todos los aspectos de este, particularmente del régimen de transición, bonos pensionales y las implicaciones de mi decisión. Así mimo he seleccionado a Porvenir S. A. para que sea la única que administre mis aportes pensionales.

También declaro que los datos proporcionados en esta solicitud son verdaderos. Igualmente Declaro que he sido informado del derecho que me asiste de retractarme dentro de los (5) días hábiles siguientes a la fecha de la presente solicitud (f.º 42, ib) Sostuvo que lo anterior denotaba que la decisión de traslado era válida y produjo efectos; que en el plenario no existía ninguna prueba que su consentimiento frente al traslado de Porvenir S. A. fuera ineficaz o viciado de nulidad, como lo afirmó la demandante, máxime que la suscripción de la preforma no había sido reprochada ni desvirtuada.

Radicación n.° 89356 SCLAJPT-10 V.00 8 Discurrió que no se acreditó la existencia de ningún vicio del consentimiento pues como lo dispuso el artículo 1509 del CC, el error sobre un punto de derecho no generaba esta afectación; que tampoco se acreditó un error de hecho ya que la reclamante no estuvo convencida de celebrar un acto jurídico distinto al de traslado, como lo exigía el artículo 1510 del CC; que no se demostró la existencia de dolo por cuenta de la AFP, entendida como artificios o engaños que provocaran error, a la luz del artículo 1515 de la misma norma.

Estimó que no existían elementos de juicio que permitieran derivar coacción, error o inducción al mismo, vicios del consentimiento o deficiencia de información y, menos aún, dolo para impulsar el traslado; que no había lugar a declarar la nulidad ni la ineficacia de la afiliación a Porvenir S. A. conforme el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

Apuntó que los casos estudiados por la jurisprudencia, puestos de presente por la activa, diferían sustancialmente del propio y por ello no era dable adoptar igual decisión; que aquellos demandantes tenían un derecho adquirido, una expectativa legítima, pertenecían al régimen de transición o incluso demostraron la existencia de proyecciones alejadas a la realidad, que constituían una inducción en error, circunstancias que no eran las visibilizadas en el plenario para la época del traslado, ya que no se demostró que a la accionante se le hubiera dado una información engañosa, ni era evidente la conveniencia por uno u otro régimen; que además, ésta no gozaba de una expectativa legítima, pues Radicación n.° 89356 SCLAJPT-10 V.00 9 solo tenía cotizadas 408 semanas y 42 años, es decir, le faltaba más del 60 % de las semanas de cotización en el RPMPD.

Añadió que tampoco era aplicable la inversión de la carga de la prueba a la que aludió la juez, con sustento en el precedente, habida cuenta que tal criterio era aplicable para quienes pertenecían al régimen de transición; que la accionante, aunque en principio lo fue en razón de la edad, no estaba incursa dentro de algún tipo de prohibición legal para llevar a cabo el traslado y decidió voluntariamente cambiarse de régimen, pese a que fue informada de todas las implicaciones de su decisión, «incluyendo lo referente al régimen de transición».

Afirmó que, no se desconocía la obligación de los fondos privados de suministrar a los afiliados la información completa y veraz respecto a las condiciones del RAIS, como hizo alusión la Corte en las decisiones emitidas en el año 2019, sin embargo consideraba que la omisión a ese deber no afectaba la validez o eficacia del traslado, a menos que constituyera un verdadero engaño con maniobras o artificios tendientes a obtener el consentimiento para la celebración del acto jurídico, que no era lo acecido en este caso.

Aseveró que en materia laboral, salvo en los casos que se requería prueba solemne, no existía tarifa legal probatoria, menos aún para la acreditación de la asesoría e información dada para el momento del traslado; que en este caso, en armonía con el artículo 61 del CPTSS, se acreditó con Radicación n.° 89356 SCLAJPT-10 V.00 10 suficiencia ese deber, con sujeción a lo manifestado expresamente en el formulario de vinculación suscrito por la actora, que denotaba la asesoría que le fue brindada y que incluyó la ilustración sobre las implicaciones de su decisión, así como lo referente al régimen de transición y bonos pensionales.

Coligió que las razones esbozadas eran suficientes para darle la razón al fondo apelante, revocar la decisión de primera instancia y sustraerse del estudio del recurso del demandante (acta de f.º 228, en relación con el CD f.°227, cuaderno principal). IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la providencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, «CONFIRME la sentencia de primera instancia de 10 de junio de 2019 proferida por el juzgado […] y en consecuencia, se concedan las pretensiones de la demanda» (demanda de casación, cuaderno de la Corte digital). Con tal propósito, formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados conjuntamente por Porvenir S. A. y pasan a estudiarse en igual forma, en Radicación n.° 89356 SCLAJPT-10 V.00 11 vista de su afinidad argumentativa y de propósito.

VI. CARGO PRIMERO Denuncia que la sentencia del Tribunal trasgredió por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 13, literal b), 114, 271 de la Ley 100 de 1993 y 11 del Decreto 692 de 1994. Afirma que el juez de apelación, realizó una exégesis errónea de los preceptos que integran la proposición jurídica, por cuanto concluyó que la firma del formulario de vinculación junto con el texto de voluntad preimpreso, daba cumplimiento a los presupuestos de una debida asesoría e información. Asevera que un entendimiento correcto del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, permite inferir que una decisión de afiliación y traslado que se adopta sin tener comprensión de su alcance y efecto, no puede catalogarse como libre ni nacer a la vida jurídica, por cuanto se deriva de un conocimiento limitado.

Explica que este precepto es claro al prever que el desconocimiento al derecho de selección de régimen pensional de un afiliado conlleva la aplicación de las sanciones del artículo 271 ibidem, es decir, la imposición de una multa y la ineficacia de la afiliación; que en esta normativa, el legislador no dispuso esos efectos de la afiliación solo para aquellos casos en que se evidenciara la Radicación n.° 89356 SCLAJPT-10 V.00 12 existencia de vicios del consentimiento, sino cuando se desconociera el derecho de selección de régimen en «cualquier forma», como lo podría ser, por ejemplo, la entrega parcial o incompleta de información o una asesoría insuficiente.

Sostiene que no podía predicarse la libertad de escogencia de régimen, si la información sobre las características, ventajas y desventajas de cada uno de los existentes no se transmite de manera completa y veraz; que el juez plural interpretó erradamente el precepto al considerar que el deber de información quedaba satisfecho con la firma del formulario de afiliación. Argumenta que en la segunda decisión se dio un entendimiento equivocado al artículo 114 de la Ley 100 de 1993, en concomitancia con el 11 del Decreto 692 de 1994; que se afirmó sin mayor análisis que para la época del traslado, la disposición permitía que la manifestación libre y sin presiones se materializara con la suscripción de la preforma; que esta intelección normativa es errónea pues distorsiona su contenido, al punto que soslaya el deber legal que se encuentra en cabeza de las AFP de otorgar una asesoría suficiente y pertinente.

Esboza que aunque el decreto en cita no es el único que regula la materia, si hace parte de ese conglomerado que debe ser verificado al referirse al diligenciamiento y selección del régimen; que contiene prerrogativas de obligatorio cumplimiento que no pueden ser analizadas por separado al punto de considerar que la firma del formulario es la única Radicación n.° 89356 SCLAJPT-10 V.00 13 etapa que debe surtirse para determinar la validez del acto jurídico de traslado.

Resalta que el colegiado, pese a aplicar las disposiciones citadas, no lo hizo conforme su verdadera hermenéutica, ya que desconoció lo que incluye este deber legal en cabeza de la AFP, en cuanto al suministro de información integral sobre las características, ventajas y desventajas de cada régimen y de manera previa al traslado, es decir, más allá de la simple firma de los formatos; que lo que expone encuentra soporte en las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ SL1217-2021, CSJ SL1440-2021 (escrito de casación, ibidem).

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia del juez de alzada de trasgredir por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, los artículos 60 literal c) de la Ley 100 de 1993; 3° y 11 literal b) de la Ley 1328 de 2009; 12 del Decreto 720 de 1994, numeral 1º del artículo 97 Decreto 663 de 1993; 1603 y 1604 del Código Civil. Señala que el derecho a la escogencia del régimen pensional es un acto que, para ser libre, espontáneo y voluntario, debe estar precedido por una información completa, cierta y oportuna; que si este deber no es suplido por quien se encuentra obligado a materializarlo, la afiliación Radicación n.° 89356 SCLAJPT-10 V.00 14 adolece de defectos jurídicos; que por ello debe comprenderse que los datos que se suministren al afiliado antes y durante el traslado son un requisito esencial para una válida concreción. Apunta que el Tribunal dejó de lado el análisis e importancia de esta carga en cabeza de las AFP y erró al concluir que «la omisión en el deber no afecta ni la validez, ni la eficacia del acto jurídico de traslado, a menos que se constituya en un verdadero engaño, maniobras o artificios tendientes a obtener el consentimiento de la celebración del acto jurídico», porque desconoce los derechos de los afiliados y va en contra de la jurisprudencia desarrollada en torno al tema.

Afirma que era obligación del colegiado incluir en sus consideraciones lo dispuesto en el literal c) del artículo 60 de la Ley 100 de 1993, y en el artículo 12 del Decreto 720 de 1994, que impone a las AFP del RAIS la obligación expresa de comunicar a los afiliados sus derechos y obligaciones de manera que permita la adopción de decisiones informadas; que a su vez, en los procesos que se alegue la omisión a este deber, el juez se encuentra en la obligación de dilucidar y esclarecer si se dio o no cabal cumplimiento a la normativa.

Discurre que la autoridad de alzada, al no tener en cuenta los preceptos en comento, dio por sentado el acatamiento del deber legal de la AFP con la sola firma del formulario de afiliación, dando más importancia al formato que al verdadero suministro de la información, pese a que la Radicación n.° 89356 SCLAJPT-10 V.00 15 jurisprudencia laboral ha indicado que esos formalismos, aunque pueden acreditar un consentimiento exento de vicios, no denotan que sea informado.

Plantea que los casos en que el afiliado alega falta de información, esta afirmación se trata de un supuesto negativo que se encuentra en imposibilidad de demostrar y, por ello, son los fondos inmiscuidos a quienes les corresponde acreditar la observancia de esa obligación, más allá de la firma de la preforma, por encontrarse en una mejor posición probatoria para ello.

Explica que en virtud de los artículos 60 literal c) de la Ley 100 de 1993, 12 del Decreto 720 de 1994, numeral 1º del artículo 97 Decreto 663 de 1993, que obligan a las AFP al suministro de la información clara, suficiente y cierta, es Porvenir S. A. quien debió certificar su diligencia, conforme el artículo 1604 del Código Civil, que dispone: «La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega» (demanda de casación, ibidem).

VIII. CARGO TERCERO Increpa la segunda sentencia por trasgredir por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 1603 y 1604 del Código Civil;13 literal b), 60 literal c), 114, 271 de la Ley 100 de 1993, 3° y 11 literal b) de la Ley 1328 de 2009, más el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, Radicación n.° 89356 SCLAJPT-10 V.00 16 12 del Decreto 720 de 1994 y el «numeral 1º del artículo 97 Decreto 663 de 1993».

Aduce que los quebrantos normativos se dieron como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que, con la firma del formulario, mi poderdante recibió asesoría suficiente, clara y veraz. 2. Dar por demostrado sin estarlo que, Porvenir S. A. acreditó con suficiencia que la información que brindó comprendía las implicaciones de la decisión y toda la información necesaria. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante fue informada de todas las implicaciones de su decisión, así como de las ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales. Dice que estos se dieron por la apreciación errónea del formulario de afiliación (f.º 42 y 134 del expediente) y por la falta de estimación del interrogatorio de parte practicado al representante legal de Porvenir S. A. Asevera que el error del Tribunal consistió en la apreciación equivocada de la preforma de afiliación, pues lo llevó a concluir que Porvenir S. A. le brindó la información suficiente para que el traslado operara válidamente; que dejó de lado, que esta probanza no acreditaba su conocimiento sobre las ventajas, desventajas, características y condiciones de cada uno de los regímenes pensionales y, menos aún, los efectos que le ocasionaría su traslado.

Puntualiza que sin mayores elucubraciones, aquél derivó que la anotación genérica daba cuenta de una asesoría adecuada por parte del fondo demandado y que, por ende, la Radicación n.° 89356 SCLAJPT-10 V.00 17 migración era válida; que sus inferencias contravienen los criterios jurisprudenciales sentados, entre otras, en la sentencia CSJ SL373-2021 en relación con la insuficiencia del formulario para acreditar una necesaria y suficiente información. Señala que el juez colectivo también erró al dejar de valorar el interrogatorio rendido por el representante legal del fondo; que este daba cuenta de la ausencia de prueba sobre el cumplimiento de los presupuestos legales, por cuanto al indagársele sobre la información brindada a ella, el declarante adujo no constarle algunos hechos relativos a la afiliación y realizó suposiciones sobre el actuar de asesores comerciales con soporte en la existencia de unos protocolos, pero en todo caso, no aportó probanza sobre la gestión llevada a cabo en el particular.

Agrega que el Tribunal no advirtió que lo declarado era prueba de que Porvenir S. A. no le brindó una información cierta, suficiente y oportuna, que incidía en la declaratoria de validez del traslado (demanda de casación, ib). IX. RÉPLICA Porvenir S. A. de manera conjunta a los tres cargos, señala que bajo la interpretación dada en la decisión CC C1024-2004, al artículo 2° de la Ley 797 de 2003, resulta improcedente acceder al quiebre de la decisión, en tanto significaría el desconocimiento del artículo 243 de la CP y 48 de la Ley 270 de 1996, así como del artículo 1º del Acto Radicación n.° 89356 SCLAJPT-10 V.00 18 Legislativo 01 de 2005.

Manifestó que con lo consignado en el formulario de afiliación y la firma de la accionante, quedó probado que le brindó las instrucciones necesarias para que su traslado fuera satisfactorio; que el hecho que se trate de anotaciones impresas no les resta validez, pues así lo permitía la norma y lo autorizaba la Superintendencia Bancaria; que contrario a lo indicado por la recurrente, quedó demostrado que ella tomó la decisión de cambio de régimen pensional con conocimiento y conciencia de sus consecuencias.

Acota que ésta no trató ni pudo demostrar la existencia de vicios del consentimiento, conforme lo adoctrinado en sentencia CSJ SL6436-2015; que es natural que 18 años después de ocurrido el traslado, la actora no recuerde con exactitud los datos que se le entregaron, pero ello no significa que el traslado carezca de validez o de eficacia, más aún cuando el único propósito de la demandante es obtener un provecho económico; que este mecanismo no puede convertirse en un instrumento para que el afiliado siempre resulte ganador y se desconozcan las consecuencias que acarrea una declaratoria de esta estirpe, como por ejemplo, la observancia de los periodos de carencia o permanencia en cada uno de los subsistemas, establecidos por el legislador.

Afirma que a través de diferentes medios de comunicación se difundió una campaña completa sobre los dos esquemas pensionales, dirigida específicamente a quienes quisieran regresar al RPMPD y fue la actora la que Radicación n.° 89356 SCLAJPT-10 V.00 19 no prestó atención a su relevancia; que examinar en términos actuales, si la determinación de traslado fue buena o mala, es exorbitante e irrazonable frente a las fuentes de financiación de la prestación, además de trasgredir principios como el de sostenibilidad financiera del sistema de pensiones; que fue la impugnante quien no hizo uso de los mecanismos legales para oportunamente retornar al RPMPD, pese a que recibió la ilustración necesaria y era conocedora de las consecuencias de sus actos.

Apunta que la tesis de la negación indefinida no era incontrovertible o de obediencia obligada para condenar a los fondos privados, más aún cuando los reclamantes no realizan un mínimo esfuerzo para probar los hechos que soportan sus pretensiones y se trasgrede la más elemental equidad procesal; que si se demuestra que a la actora se le brindó información, ya no se trata de una negación indefinida y es ella quien tiene el deber de soportar su pedimento.

Explica que cualquier proyección pensional para el momento del traslado, esto es, faltándole más de 16 años para acceder a la prestación, habría sido un simple pronóstico y vaticinio, dado el cambio constante de las bases de cuantificación; que aunque en la actualidad pudiera existir una diferencia relevante entre una y otra pensión, debía tenerse en cuenta que surgió de circunstancias acaecidas tiempo después del traslado, como las tablas de mortalidad que se implantaron con la Resolución n.º 1555 de la Superintendencia Financiera de Colombia, en las que se amplió la edad probable.

Radicación n.° 89356 SCLAJPT-10 V.00 20 Precisó que la firma del formulario daba acatamiento a los artículos 11 del Decreto 692 de 1994 y 112 de la Ley 100 de 1993, vigente para la época del traslado; que solo fue con la Ley 1328 de 2009, que se impuso a las AFP un deber de asesoría y buen consejo y luego uno de doble asesoría, que no eran aplicables al caso concreto; que como se dejó sentado en el salvamento de voto de la decisión CSJ SL, «rad. 68852», el deber de información no era exclusivo de las administradoras, pues los afiliados debían concurrir ilustrados sobre las expectativas frente a sus derechos pensionales por tratarse de sujetos capaces para celebrar actos y contratos en los términos del artículo 1509 del CC.

Indica que el juez plural no desconoció la línea jurisprudencial, solo que se separó de ella cumpliendo la tarea argumentativa para soportar su posición; que el artículo 61 del CPTSS prevé la facultad que tienen los jueces para formar su convencimiento a partir de las pruebas allegadas al proceso; que en el plenario ese examen no fue arbitrario ni contraevidente de manera que justifique la ruptura de la sentencia atacada; que por el contrario, fue razonado y encontró soporte en la manifestación de voluntad suscrita por la actora, que da muestra de la información necesaria que se le dispensó y que deja sin soportes lo alegado.

Afirma que las respuestas dadas por el representante legal no constituyen confesión, pues no podían ser de otra forma, porque resulta absurdo pretender que estuviera Radicación n.° 89356 SCLAJPT-10 V.00 21 presente para el momento en que ocurrió el traslado; que el hecho que indicara que no contaba con documentación que sustentara el deber de información no significaba su incumplimiento, por cuanto la norma no exigía un medio probatorio solemne para su demostración (escrito de oposición, cuaderno digital de la Corte).

X. CONSIDERACIONES Advierte la Sala que el alcance de la impugnación es inconsistente, toda vez que contrariando la lógica, requiere, en sede de instancia, la confirmación de la primera decisión y a la vez la concesión de los pedimentos del escrito inaugural, sin percatarse que la decisión del juzgado solo otorgó parcialmente las pretensiones de la demanda.

Sin embargo, ese defecto resulta superable en la medida que del tránsito procesal en instancias, en especial del recurso de alzada propuesto por la accionante, se deduce con claridad que su querer, a parte de la ruptura de la decisión del juez plural, es la confirmación de la decisión de primera instancia en lo favorable y su revocatoria en lo adverso, para la concesión total del petitorio inicial.

En ese contexto, impera memorar que el juez de apelaciones, en esencia, sustentó su decisión en que la suscripción del formulario de afiliación al RAIS con la respectiva declaración de voluntad suscrita por la reclamante, daba cumplimiento al deber legal de información imperante para aquella época, así como a la libertad de escogencia de Radicación n.° 89356 SCLAJPT-10 V.00 22 régimen pensional establecida en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en concomitancia con el artículo 271 de igual compendio.

A su vez, razonó que a la demandante, al no tener una expectativa legítima o pertenecer al régimen de transición, era a quien le correspondía demostrar la ocurrencia de un vicio del consentimiento, engaño, error o inducción al mismo, si su propósito era suscitar la nulidad o ineficacia del traslado. Asentado lo anterior, lo primero a precisar es que no son objeto de discusión los soportes fácticos del Tribunal, concernientes a: i) que la recurrente se afilió y aportó para el ISS desde el 13 de agosto de 1984; ii) que se trasladó al RAIS, concretamente a la AFP Porvenir S. A., el 25 de abril de 2000, con fecha de efectividad 1º de junio de 2000.

En ese norte, en relación con las objeciones jurídicas planteados por la censura, cumple acotar: 1. Esta Corporación ha señalado de forma reiterada, entre otras, en la decisión CSJ SL1465-2021, que el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como se enunció en el proveído CSJ SL1688-2019, reiterado en el CSJ SL3464-2019 y en el CSJ SL4360-2019.

Radicación n.° 89356 SCLAJPT-10 V.00 23 En esa medida, resulta equivocado exigirle a la afiliada demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró de manera expresa la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».

Asimismo, la Corte ha indicado que: […] cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional se sanciona con la ineficacia del acto. Y resulta que una de las formas de atentar o violar los derechos de los trabajadores a una afiliación libre es no suministrarle la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de un régimen pensional a otro.

Precisando en la providencia CSJ SL4360-2019, que el precepto no puede reducirse a la hipótesis de engaño al trabajador o afiliado, pues ello sería darle «una lectura incompleta y reduccionista de la norma, en la medida que los derechos pueden ser objeto de violación o transgresión por acción, y también por omisión». Lo dicho porque, de una parte, «en ninguno de sus enunciados el texto [artículo 271 ibidem] refiere que para que se configure la ineficacia sea necesario un “engaño”, “artificio” Radicación n.° 89356 SCLAJPT-10 V.00 24 o un vicio del consentimiento; antes bien, la norma alude a “cualquier forma” de violación de los derechos de los trabajadores a la afiliación».

Por ello, es claro que la segunda instancia desatinó al señalar que la ineficacia del traslado no era procedente en la medida que la afiliada no había demostrado el error inducido o el engaño propiciado por el fondo, en tanto lo que se debía verificar a la luz del precepto indicado, era solamente la existencia de un consentimiento libre e informado para el momento de la migración de régimen pensional. 2.

En la sentencia CSJ SL1217-2021, que reitera las reglas de las CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, así como en las proferidas recientemente CSJ SL12136-2014; CSJ SL17595-2017; CSJ SL19447-2017; CSJ SL4964-2018; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1452-2019; CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019, esta Corte insistió en que «ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para que proceda la ineficacia del traslado, es necesario que el afiliado, al momento del traslado, haya reunido los requisitos para acceder a la prestación en el régimen anterior al que pertenecía o que estuviere próximo a pensionarse».

Por el contrario, es necesario entender que la información clara, suficiente, completa y comprensible que debe preceder cualquier acto de afiliación o traslado entre regímenes pensionales, no está condicionada a la calidad de beneficiario del régimen de transición o a si el cotizante «está o no próximo Radicación n.° 89356 SCLAJPT-10 V.00 25 a pensionarse», pues es una exigencia que «se predica frente a la validez del acto jurídico […] considerado en sí mismo», e incumbe a las administradoras de pensiones respecto de todos los afiliados por igual, en todos los trámites que realicen.

Significa lo previo, que el Tribunal incurrió en la trasgresión que se le increpa respecto del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, al restringir las exigencias para la validez del traslado de la actora, a las hipótesis antes descritas, relativas a pertenecer al régimen de transición, tener alguno de los requisitos cumplidos o gozar de una expectativa legítima por la proximidad a consolidar el derecho. 3.

En esa misma línea, en punto a la carga de la prueba y su inversión, en la decisión CSJ SL1688-2019, la Sala explicó que el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el afiliado alega que no la recibió debidamente cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC le incumbe a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado.

Aunado a ello, también se precisó que la inversión de carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: […] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en Radicación n.° 89356 SCLAJPT-10 V.00 26 mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (negrita fuera del texto).

Y tampoco resulta razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: […] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Por consiguiente, el colegiado también desatinó al asegurar que en estos casos, el deber probatorio estaba a cargo del afiliado, pues como ya se indicó, al tratarse de una afirmación negativa, es a la AFP a la que le correspondía acreditar su cumplimiento, no solo porque es una obligación que la ley y los reglamentos le han impuesto, sino porque la asimetría en los datos obliga a que sean estas las llamadas a llenar esos vacíos de información en sus afiliados y a archivar los soportes correspondientes. 4.

En lo que atañe al alcance y sentido de ese deber de información, esta Sala en las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019 explicó que apareja la obligación de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de traslado Radicación n.° 89356 SCLAJPT-10 V.00 27 de régimen pensional es un acto trascendente que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional.

En cuanto a la transparencia, la Corte, en la providencia CSJ SL1452-2019 especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».

Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (negrita fuera del texto). Mientras en las providencias CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». Radicación n.° 89356 SCLAJPT-10 V.00 28 Ahora, aunque esta responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, «pasando del deber de información necesaria y trasparente» consignado en los preceptos citados, al «de asesoría y buen consejo», de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y «finalmente al de doble asesoría» de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado de manera constante, que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese deber «sin perder de vista que este desde un inicio ha existido».

Ello implica, conforme a la fecha en la que la accionante migró del RPMPD al RAIS, que la obligación de la AFP se enmarcaba en el primer periodo, durante el cual la obligación consistía en brindar información necesaria, transparente y precisa sobre las características y condiciones de cada uno de los regímenes y las consecuencias y riesgos del cambio de régimen.

En igual contexto, debe comprenderse que el libre albedrio a que hace referencia el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, no se limita a una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del traslado, a diligenciar un formato o a adherirse a una cláusula genérica, sino que implica tener los elementos de juicio suficientes para advertir, en perspectiva de su situación en el régimen de prima media y de la que tendría en el de ahorro individual con solidaridad, las consecuencias de la misma.

Radicación n.° 89356 SCLAJPT-10 V.00 29 En la sentencia CSJ SL4964-2018 se explicó: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Todo lo descrito para resaltar, que de la lectura desprevenida de la decisión enjuiciada, es posible derivar que el juez plural se equivocó al determinar el alcance y sentido de ese deber legal de información que le incumbía probar al fondo pensional, en tanto es palpable que nada dijo en torno a las diferentes exigencias que se debía acatar para colegir su cabal cumplimiento, como lo era la necesidad, suficiencia y transparencia de los datos que se brindaron a la afiliada antes de su traslado, relativos a las características y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, así como sus ventajas y desventajas objetivas, más las consecuencias de permanecer en uno u otro, sin sobredimensionar o concentrar la información en las ventajas de solo uno de estos.

De lo que se sigue, que en la segunda decisión se tuvo un entendimiento limitado y restrictivo de ese deber legal, pues pese a que el juez de la alzada aludió a la asesoría dada a la demandante, no fijó los derroteros que debían Radicación n.° 89356 SCLAJPT-10 V.00 30 acreditarse, según la jurisprudencia referida, lo que condujo que partiera de unos parangones o presupuestos interpretativos deficientes.

Aunque lo expuesto resulta suficiente para derruir la decisión cuestionada, desde lo fáctico y probatorio planteado en el cargo tercero, el segundo fallador también desatinó al indicar, con apego al formulario de afiliación (f.º 42, ibidem), que la administradora brindó la información pertinente a la recurrente, pues aunque se encuentra suscrito por ella en el recuadro denominado «voluntad afiliado», que reseña la elección voluntaria, libre y sin presiones, solo constituye una manifestación escueta y genérica que tampoco acredita el suministro de datos claros, precisos y suficientes por parte del fondo, tendientes a que tuviera pleno conocimiento de las consecuencias de su traslado y permanencia en el RAIS.

Además, porque en relación con el formulario de afiliación pre impreso, la Corte tiene adoctrinado, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL1217-2021, que su «[…] simple firma […], al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado».

En esas condiciones, es palpable el yerro que cometió el segundo juez ordinario, al darle a la documental denunciada el mérito que no precisaba, pues ciertamente, era insuficiente Radicación n.° 89356 SCLAJPT-10 V.00 31 para acreditar el acatamiento del deber de información por parte de la administradora de pensiones convocada. De otra parte, en respuesta a lo indicado por la oposición, no sobra señalar que el comunicado de prensa (f.º 147 y 148, ib) que las administradoras de pensiones pertenecientes al RAIS emitieron para el año 2004, si bien es indicativo que, a través de medios de difusión masiva, se dio a conocer la posibilidad de retorno al RPMPD, que establecieron el artículo 2° de la Ley 797 de 2003 y el Decreto 3800 de 2003, lo cierto es que, contrario a lo argüido por el colegiado, su contenido y publicación nada dice acerca de la información que le fue suministrada a la reclamante para el momento de la migración de régimen y, mucho menos, permite deducir razonablemente que se le brindaron datos claros, precisos y transparentes acerca de su situación en cada uno de los regímenes, de manera que le permitieran discernir de manera ilustrada, cuál de los dos le convenía más. Lo anterior, sin dejar de lado, que en perspectiva a la controversia planteada, resulta irrelevante auscultar si la actora conoció oportunamente lo dispuesto en el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, reglamentado por el Decreto 3800 de igual anualidad (artículos 1º y 3º), sobre la posibilidad de retornar por al RPMPD para quienes les faltara menos de 10 años para consolidar la pensión de vejez o para quienes contaban con 15 años de cotizaciones a la entrada en vigencia del sistema general de seguridad social en pensiones, pues los presupuestos de la norma descrita, Radicación n.° 89356 SCLAJPT-10 V.00 32 implicaban necesariamente que el acto de traslado al RAIS operó válidamente y produjo efectos, mientras que la ineficacia aquí solicitada parte de la base que el acto de traslado no surgió a la vida jurídica.

Por lo descrito, los cargos prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario. En sede de instancia y para mejor proveer respecto de los recursos de apelación presentados por la demandante y Porvenir S. A., y el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, se ordenará que por secretaria se oficie a Porvenir S. A., para que, en el término de quince (15) días, contados a partir del recibido del oficio respectivo, allegue historia laboral legible y actualizada de Luz Stella Angulo de Ríos, detallada mes a mes, con los ingresos base de cotización reportados para cada periodo y las novedades que existieran.

Una vez recibida esa información, córrasele traslado a las partes y retórnese el expediente al despacho, para lo de su competencia. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Radicación n.° 89356 SCLAJPT-10 V.00 33 Judicial de Bogotá, el diecinueve (19) de febrero de dos mil veinte (2020), en el proceso que instauró LUZ STELLA ANGULO DE RÍOS contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS, PORVENIR S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

En sede de instancia y para mejor proveer respecto de los recursos de apelación presentados por la demandante y Porvenir S. A., y el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, se ordenará que por secretaria se oficie a Porvenir S. A., para que, en el término de quince (15) días, contados a partir del recibido del oficio respectivo, allegue historia laboral legible y actualizada de Luz Stella Angulo de Ríos, detallada mes a mes, con los ingresos base de cotización reportados para cada periodo y las novedades que existieran.

Una vez recibida esa información, córrasele traslado a las partes y retórnese el expediente al despacho, para lo de su competencia. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase. Radicación n.° 89356 SCLAJPT-10 V.00 34