Radicación n.° 64527 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL454-2019 Radicación n.° 64527 Acta 05 Bogotá, D. C., veinte (20) de febrero de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por NORBERTO RAFAEL PACHECO GALINDO, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 28 de febrero de 2013, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES. 1.

ANTECEDENTES En condición de cónyuge supérstite de María del Socorro Villafaña de Pacheco (q.e.p.d.), el recurrente (fls. 1-9) llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, a partir del 11 de mayo de 2006, junto con el retroactivo, la indexación, los intereses del artículo 141 de la ley 100 de 1993 y las costas del proceso.

Informó que su esposa fue beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y cotizó 936 semanas a lo largo de su vida laboral, más las efectuadas a través del régimen subsidiado entre el 1 de diciembre de 1997 y el 1 de junio de 2001. Se quejó de que tras la muerte de su cónyuge, el 11 de mayo de 2006, el demandado se ha negado a reconocerle la prestación por sobrevivencia, con el argumento de que no existen cotizaciones dentro de los tres años anteriores al deceso.

Añadió que convivió con la afiliada desde el 6 de enero de 1976 –fecha del matrimonio- hasta la muerte de esta. La accionada (fls. 90-94) se opuso a las pretensiones y en su defensa, propuso las excepciones de falta de causa para demandar, cobro de lo no debido, prescripción, ausencia de mala fe y compensación. Admitió la fecha de muerte de María del Socorro Villafaña, así como su condición de afiliada y beneficiaria del régimen de transición. Precisó que tuvo en cuenta «el número total de semanas necesarias acreditadas por la asegurada» y que esta, al fallecer, «no estaba cotizando al sistema, por ello no hay lugar al reconocimiento».

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral de Descongestión del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 28 de junio de 2012 (fls. 156-162), absolvió al demandado y gravó con costas al demandante. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación del actor y terminó con la sentencia fustigada en casación (fls. 216-224), por medio de la cual, el Tribunal confirmó la del a quo, sin costas para los litigantes.

Entendió que como la cónyuge del demandante falleció el 11 de mayo de 2006, las normas llamadas a resolver el litigio son los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003. Bajo esa premisa, advirtió que la aplicación de la condición más beneficiosa conllevaría, eventualmente, «la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993 en su contenido original».

Sin embargo, anotó que la afiliada «no estaba cotizando al momento de su deceso, y no registró 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a ese evento, (…). De tal manera, que los presupuestos exigidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, tampoco fueron satisfechos». Agregó que aún si obviara esa realidad fáctica y estudiara el requisito de la convivencia, «no la encontraría edificada, habida cuenta que las respuestas de los testigos CARMEN MARÍA SUÁREZ ÁLVAREZ y NURY JIMÉNEZ DE GUTIERREZ, son sometidas a preguntas capciosas al ser inquiridas sobre ese tópico».

Luego de transcribir las referidas preguntas, concluyó que «el cuestionario (…) sobre el término de la convivencia entre la pareja, es sugerido abiertamente en la pregunta que se les formula, contingencia que les resta todo mérito de credibilidad». RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y acceda a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que merecieron réplica y que pese a orientarse por diferente vía, serán estudiados de forma conjunta, por perseguir idéntico objetivo, denunciar el mismo elenco normativo y valerse de argumentos similares o complementarios.

CARGO PRIMERO Denuncia violación directa, por interpretación errónea, del artículo 12, parágrafo 1, de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 1, 2, 11, 12, 47, 48, 50, 74, 141, 142 y 272 de la Ley 100 de 1993, y 48 y 53 de la Constitución Política. Sostiene que el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 contempla varios supuestos para acceder al derecho pensional, «valga decir, las 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores al deceso, pero también (…) haber satisfecho el número mínimo de semanas cotizadas en el régimen de prima media y no haber recibido la Indemnización Sustitutiva de la Pensión de Vejez o la devolución de saldos».

Se duele de que el Tribunal ni siquiera se refirió a esta segunda hipótesis, pese a que la afiliada era beneficiaria del régimen de transición y cotizó un total de 1117 semanas, «sumando desde luego a las 936,oo semanas que están en la Resolución N°. 004917 de fecha 28 de julio de 2004, más las 181,74 semanas cotizadas por el CONSORCIO PROSPERAR, que aparecen en la historia laboral».

CARGO SEGUNDO Con iguales argumentos, denuncia violación directa, por infracción directa, del mismo elenco normativo señalado en el cargo anterior. CARGO TERCERO Denuncia violación indirecta, por aplicación indebida, del artículo 12, parágrafo 1, de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 1, 2, 11, 12, 47, 48, 50, 74, 141, 142 y 272 de la Ley 100 de 1993, 145, 177 y 197 del Código de Procedimiento Laboral y 48 y 53 de la Constitución Política.

A título de errores de hecho, señala: Primero: No dar por demostrado, siendo evidente que la asegurada señora MARÍA DEL SOCORRO VILLAFAÑA DE PACHECHO (q.e.p.d.), cotizó al Seguro Social en pensiones más de 1.000, antes de su fallecimiento. Segundo: Haber apreciado erróneamente la historia laboral o RESUMEN DE SEMANAS COTIZADAS POR EMPLEADOR expedido por el Seguro Social de fecha 15 de julio de 2009 con relación de grabación N°. 1271, visible en los folios 12 al 14 de la demanda, al no sumar las 181,74 semanas cotizadas por el CONSORCIO PROSPERAR, que aparecen con la observación;

“pago en proceso de verificación». Tercero: No dar por demostrado estándolo, que la asegurada señora MARÍA DEL SOCORRO VILLAFAÑA DE PACHECO (q.e.p.d.), estaba cobijada por el Régimen de Transición establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993. Cuarto: No dar por demostrado estándolo, que en el Seguro Social se han venido presentado una serie de Graves INCONSISTENCIAS, en lo que respecta al total de semanas cotizadas por los afiliados [al] Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

Quinto: Haber aplicado erróneamente el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, al no tener en cuenta la opción contemplada en el parágrafo 1°, para acceder al beneficio pensional por parte del demandante. Sostiene que como fue beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la cónyuge del accionante tenía derecho a pensionarse bajo los parámetros del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, que exige «un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo».

Insiste en que la densidad de semanas se encuentra satisfecha, en tanto el resumen de semanas obrante de folios 12 a 14 da cuenta de 936,29 semanas, más «181,74 semanas cotizadas con el CONSORCIO PROSPERAR que aparecen con observación “pago en proceso de verificación” », para un total de 1117,74 semanas. Arguye que los periodos cotizados a través del régimen subsidiado deben contabilizarse, «porque se pagaron oportunamente, como aparece en la casilla 13 Fecha de Pago y en casilla 14 Referencia de Pago.

(Folios 13 y 14 de la demanda (sic) )», de suerte que «no le es atribuible a ella [a la afiliada] ninguna responsabilidad en lo manifestado por el Seguro Social “pago en proceso de verificación” ». Transcribe apartes de algunos fallos de tutela, relativos a la mora del empleador en el pago de cotizaciones al sistema. A renglón seguido, se duele de que el Tribunal no hubiera valorado los testimonios «en su contexto», pues de ellos emerge que el actor convivió con la afiliada «hasta la fecha de la muerte de esta última», para lo cual, debe tenerse en cuenta que «cuando se trata de la convivencia entre cónyuges, no es necesario acreditar que los 5 años de convivencia, sean inmediatamente anteriores al fallecimiento»; sostiene que el actor y su esposa «siempre convivieron bajo el mismo techo; con lo cual desvirtúa la apreciación del juez de segunda instancia».

RÉPLICA La entidad demandada se opone a la prosperidad de los cargos, pues considera que el juez colegiado no se equivocó al concluir que la afiliada no reunía los requisitos previstos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 12 de la Ley 797 de 2003, en particular, las 50 semanas de cotización dentro de los tres años anteriores a la muerte.

CONSIDERACIONES Se advierte superada cualquier discusión en punto a que la cónyuge del demandante falleció el 11 de mayo de 2006 y que para este momento no se encontraba cotizando, ni reunía el requisito de 50 semanas de cotización dentro de los tres años anteriores, en los términos del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el 46 de la Ley 100 de 1993, ni contaba 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior, conforme lo disponía la última disposición mencionada en su versión original.

Desde la perspectiva jurídica (cargos primero y segundo), la censura reprocha que el Tribunal no hubiera tenido en cuenta la hipótesis prevista en el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, según el cual, cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos, «los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley».

En el tercer cargo, sostiene que el Tribunal se equivocó al ignorar que la afiliada fue beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por manera que su expectativa pensional estaba gobernada por el Acuerdo 049 de 1990, esto es, con 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima o 1000 en cualquier tiempo; en línea con ello, asegura que el fallador de segundo grado no advirtió que según el resumen de semanas obrante de folios 12 a 14, la causante reunía la densidad de semanas referida, en tanto contaba 936,29 más «181,74 semanas cotizadas con el CONSORCIO PROSPERAR», que deben sumarse porque «se pagaron oportunamente» y «no le es atribuible a ella [a la afiliada] ninguna responsabilidad en lo manifestado por el Seguro Social “pago en proceso de verificación” ».

Como cuestión adicional, plantea que el juez colegiado desacertó al concluir que no estaba demostrada la convivencia desde el matrimonio hasta la muerte de la afiliada, pues así se puede inferir del análisis de los testimonios recaudados en el proceso. Para resolver, conviene recordar que las conclusiones del fallo gravado se resumen en que i) la afiliada no dejó causado el derecho a la prestación bajo los supuestos del artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, en tanto «no estaba cotizando al momento de su deceso, y no registró 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a ese evento», y ii) aún si se obviara lo anterior, tampoco fluye el requisito de la convivencia, en tanto los testimonios recaudados con el propósito de demostrarlo no ofrecen credibilidad, ni certeza.

Así las cosas, le asiste razón al recurrente al exponer que como su cónyuge falleció en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, el juzgador debió tener en cuenta que el parágrafo de esta disposición permite acceder a la pensión de sobrevivientes a aquellos beneficiarios de quienes hubieren completado el aporte mínimo requerido para obtener la pensión de vejez, en el régimen anterior a su deceso, so pena de ignorar parámetros obligatorios para la resolución del caso y restringir las posibilidades de acceso al derecho objeto de litigio.

Según se observa del fallo censurado, el Tribunal ni siquiera se refirió a esa posibilidad, pese a que, desde el comienzo de su análisis, asentó que como la cónyuge del demandante falleció el 11 de mayo de 2006, las normas llamadas a resolver el litigio eran los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, de manera que desde la perspectiva que se analiza, la acusación es fundada.

Sin embargo, lo anterior no resulta suficiente para proclamar el quiebre de la decisión, pues si obrara como Tribunal de instancia, la Sala llegaría a una conclusión similar a la que hoy se reprocha. Así, bajo el entendido de que la afiliada fue beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 –porque nació el 30 de noviembre de 1948 (fl. 40), de suerte que contaba 45 años al 1 de abril de 1994- y que su expectativa pensional debe resolverse bajo los parámetros del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, el actor no acreditó la densidad de cotizaciones requerida por esta última disposición. En efecto, el resumen de semanas aportado al expediente da cuenta de que durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima para acceder a la prestación (1983-2003), la causante reunió 450 semanas, al paso que alcanzó 940,43 durante todo el tiempo laborado, dado que no es posible adicionar aportes por el periodo comprendido entre el 1 de diciembre de 1997 y el 30 de junio de 2001 (fls. 13-14), porque en ese lapso no se registra alguna cotización pagada, bien sea por el Estado –a través del Consorcio Prosperar- o por la afiliada, en tanto la columna respectiva se reporta en 0.

De esta suerte, resulta intrascendente que la entidad demandada hubiese incorporado una observación general que denominó «pago en proceso de verificación», pues lo cierto es que la censura no demostró, a través de medios calificados en casación, que tal pago se hubiese efectuado, al menos en la porción que correspondía a la afiliada. Lo que acaba de exponerse resulta útil para desestimar los planteamientos principales del tercer cargo, pues con este se perseguía demostrar que el Tribunal ignoró que según los folios 12 a 14 del expediente –ya estudiados-, la causante reunía la densidad de semanas requerida por el Acuerdo 049 de 1990, en tanto contaba 936,29 más «181,74 semanas cotizadas con el CONSORCIO PROSPERAR».

Importa precisar, además, que la Sala no puede abordar el estudio del problema que en forma adicional se expone en el tercer cargo, según el cual, el Tribunal desacertó al concluir que no estaba demostrada la convivencia, pues los argumentos de la censura giran en torno a los testimonios recaudados en el proceso, que como es sabido, no constituyen prueba calificada en casación, al tenor del artículo 7 de la Ley 16 de 1969, de manera que su análisis solo es viable si se acredita previamente un error protuberante proveniente de alguna prueba apta en sede extraordinaria, que no es el caso.

Los cargos no prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario, dado el carácter fundado de la acusación en punto a la aplicación del artículo 12, parágrafo primero, de la Ley 797 de 2003. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 28 de febrero de 2013, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por NORBERTO RAFAEL PACHECO GALINDO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT-10 V.00 13