CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 57131 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL454-2018 Radicación n.° 57131 Acta 04 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JAVIER EDUARDO ROJAS FAJARDO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el primero (1º) de marzo de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró contra la sociedad PUBLICAR S.A. I.

ANTECEDENTES JAVIER EDUARDO ROJAS FAJARDO llamó a juicio a PUBLICAR S.A., con el propósito de que se declarara que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido; que el último salario fue por la suma de $10’100.754; que el contrato finalizó en forma unilateral y sin justa causa por parte del empleador; que la sociedad demandada al momento de la liquidación de prestaciones sociales no integró la base salarial con todos los emolumentos salariales, y que se debió proceder a la reliquidación de las prestaciones sociales.

Como consecuencia, solicitó que se condenara a la demandada, a pagar en favor del demandante, la suma de $230.633.883 debidamente indexada, a título de indemnización por despido sin justa causa; a la reliquidación de las prestaciones sociales tales como: auxilio de cesantías, intereses a las mismas, primas de servicios y vacaciones correspondientes a los años 2004, 2005, 2006 y 2007, por omitir llevar a la base salarial de liquidación, el salario correspondiente a los premios y concursos, bonificación de navidad y prima de vacaciones, derechos de naturaleza salarial.

También rogó, se condenara al pago de la indemnización moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por haber reportado en forma incorrecta el auxilio de cesantía correspondiente al año 2004; que, como consecuencia de lo anterior, se condenara a la demandada a pagar en favor del demandante la sanción moratoria contemplada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, más lo que resultare ultra y extra petita y las costas procesales (f.° 7 a 9, cuaderno principal).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se vinculó laboralmente con la sociedad demandada, mediante contrato de trabajo a término indefinido, desde el 13 de febrero de 1990; que prestó sus servicios en la ciudad de Bogotá, en el cargo de ejecutivo de ventas, con un último salario de $10.100.754; que la sociedad demandada, en su liquidación, no tuvo en cuenta el salario real devengado, y omitió promediar la remuneración que cancelaba, a través de una figura denominada unilateralmente como «premios y concursos», por medio de la cual se remuneraban y cancelaban las ventas mensualmente.

Manifestó, que en la liquidación que realizó la accionada no incluyó en la base salarial, el bono de navidad y la prima de vacaciones, beneficios que se cancelaban en forma anual y permanente; que el accionante devengó prestaciones adicionales con ese carácter, tales como, bonificación de navidad, primas de vacaciones y escolar, entre otros derechos; que la accionada los omitió en la liquidación las prestaciones sociales de los años 2004, 2005, 2006 y 2007, así como los beneficios extralegales y la porción de salario denominada «premios y concursos» y que, a finales de 2006 tuvo una comisión en la ciudad de Bucaramanga, por la cual debió interrumpir las vacaciones que disfrutaba.

Adujo, que siempre fue objeto de felicitaciones por su rendimiento laboral; que no obstante, el sábado 2 de diciembre de 2006, en una reunión social nocturna con compañeros de trabajo, se presentó un incidente de tipo personal que fue tomado como laboral por el gerente; que luego de reanudar sus vacaciones, disfrutadas desde «el 15 de diciembre de 2007 hasta el 22 de enero de 2007», el gerente de recursos humanos le solicitó la renuncia, so pretexto del volumen de ventas que se reflejaba, su antigüedad (17 años) y ante el plan de austeridad de la compañía, por lo cual se debía replantear la nómina; que le ofrecieron la suma de $30’000.000 para acordar su retiro, ofrecimiento que no aceptó y, ante tal negativa, no se le permitió el uso de su computador, se excluyó de una capacitación, y se le insistió en la carta de renuncia; que luego, el 30 de enero de 2007, fue citado a descargos por el incidente del 2 de diciembre anterior, con desconocimiento de la naturaleza del inconveniente; que el 13 de febrero de 2007, cuando cumplió 17 años de servicio, la demandada le puso fin a su contrato de trabajo por decisión unilateral y sin justa causa, pero el motivo fue el incidente del día 2 de diciembre de 2006, sábado en la noche y día no laborable; que dicha decisión de la demandada fue injusta, ilegal y notoriamente extemporánea, además que constituía doble sanción al encontrarse solucionado el inconveniente.

Finalmente, manifestó que el apartamento en que ocurrieron los hechos no era ocupado por él y concurrió allí por invitación; que con sus actos no comprometió ni a la empresa ni a sus compañeros de trabajo; que la demandada actuó de mala fe al pretender exigir la renuncia y al excluir de la base salarial, los factores de salario para efectos de la liquidación de prestaciones sociales (f.° 2 a 7, ibídem ).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, tuvo por ciertos los de los numerales 1, 3 y 12, relacionados con el vínculo laboral, la fecha inicial y la modalidad del contrato, el cargo desempeñado y lo relativo a la decisión de la empleadora. Dijo, no haberle constado lo relacionado con su asistencia a la reunión del 2 de diciembre de 2006, ni mucho menos, la intervención hecha por los señores Bayona y Valderrama, directivos de ña Compañía, puesto que las consideraciones que pudieron haber efectuado escaparon del conocimiento de PUBLICAR S.A., y al no haber sido oficializadas, no la involucraron; que no reposó documentación en la historia laboral con la que se observara fecha alguna en que el demandante realizó el vuelo a Bogotá, ni de haberse puesto a disposición del señor Valderrama, al parecer el gerente en esta ciudad; que de haber sido superada tal situación no hubiera causado perjuicios a la demandada; finalizó diciendo que lo único cierto fue que una vez finalizada la comisión ordenada a Bucaramanga, el demandante regresó su habitual sede de trabajo, según obra en los numerales 14, 16, 17, 18 y 19.

Manifestó, no aceptar y no ser cierto el hecho 8, relacionado con las prestaciones adicionales, por haber sido una actuación de mera liberalidad de la accionada; que no constituyó factor salarial, el haber otorgado al actor algunos beneficios extralegales, pues los acuerdos se celebraron en vigencia de las disposiciones del artículo 15 de la Ley 50 de 1990 que subrogó el artículo 128 del C.S.T.; no aceptó los numerales 9 y 13, sobre liquidación de prestaciones y horario de trabajo, por haber pretendido generar confusión de un hecho alejado de la realidad, por no haber estado separado del servicio y no estar sujeto a un horario específico.

Negó los hechos atinentes al cargo desempeñado por el actor, el último salario devengado, la omisión en la liquidación de prestaciones y el denominado beneficio de «premios y concursos», contenidos en los numerales 2, 4, 5 y 6, debido que el demandante prestó sus servicios en diferentes ciudades y solicitó traslados, de acuerdo a los documentos que se aportaron como pruebas; que la remuneración mensual fue variable, que no existió suma fija mensual que constituyera salario y que la cifra indicada corresponde al promedio de lo que devengó el actor en el último año de servicio; que el concepto « premios y concursos» no constituyó salario, puesto que fue implementado como incentivo hacia los ejecutivos de ventas, el cual se efectuaba en la medida que se hiciera acreedor del mismo.

También negó los hechos 7, 10 y 11, sobre el bono de navidad supuestamente no tenido en cuenta, las felicitaciones al actor y la comisión a Bucaramanga, puesto que los beneficios no pretendieron remunerar el servicio, al haber quedado excluidos expresamente por las partes en el contrato, los otrosí suscritos y lo contemplado en el artículo 128 del C.S.T.; comentó que el demandante fue objeto de medidas disciplinarias y que en el mes de noviembre de 2005, no le fueron suspendidas ningunas vacaciones, sino que se le requirió para prestar sus servicios de manera temporal en la ciudad de Bucaramanga.

Tuvo por no ciertos los hechos 15, 20, 21, 22, 23, 24 y 29, debido a que el inconveniente del 2 de diciembre mencionado, fue en sus dependencias, involucró a la compañía y fue en presencia de funcionarios de la misma, que por tales razones tuvo connotación laboral, que el demandante no presentó explicaciones y actuó con evasivas ante los requerimientos hechos por PUBLICAR S.A., que la fecha de terminación del vínculo laboral fue el 13 de febrero de 2007 y no la señalada por el actor « 15 de diciembre de 2007», y que sus vacaciones fueron entre el 21 de noviembre de 2006 y el 19 de enero de 2007; que no se le solicitó renuncia, y menos, cuando existió justa causa para la terminación del contrato de trabajo por haber tenido suficiente soporte fáctico y jurídico, pues de ser cierto hubiera podido acudir a los mecanismos legales para frenar tales actitudes hostiles, ya que tal afirmación se revistió de una grave acusación, sin evidencia alguna y no pudo considerarse un acto banal ni insignificante, el hecho de entrar a un apartamento ajeno y extraer varias botellas de licor del mismo, cuando estuvo en una reunión en un apartamento arrendado por la empresa en el mismo edificio.

Fueron negados por la demandada, finalmente, los hechos que refieren a las actitudes de ésta encaminadas a la renuncia del accionante, a la diligencia de descargos, el despido y su carácter de injusto y, el incidente del 2 de diciembre de 2006. Dijo que la terminación del contrato no fue injusta, ilegal ni extemporánea, por los motivos expuestos en la carta de fecha 13 de febrero de 2007; que la reunión del día 2 de diciembre de 2006 fue de carácter laboral y lo ocurrido en ella perjudicó a un importante número de personas y a la demandada; y que, siempre ejecutó el contrato dentro de los más estrictos parámetros de la buena fe ajustada a derecho y respetando las cláusulas contractuales pactadas (f.° 231 a 240, cuaderno principal).

En su defensa propuso como excepciones de fondo, inexistencia de la obligación, carencia de derecho, prescripción, compensación y la genérica (f.° 246 a 247, ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 28 de noviembre de 2011 (f.° 1175, cuaderno principal), resolvió: DECLARAR que entre las partes existió un contrato de trabajo término indefinido, entre las fechas relacionadas.

CONDENAR a la demandada a pagar a favor del demandante las cantidades de dinero que se relacionan en esta parte resolutiva. ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones de la demanda. COSTAS a cargo de la parte demandada, incluyendo como agencias en derecho la suma indicada en esta parte resolutiva. Del audio contentivo de la anterior sentencia, se extrae que las condenas fueron: i) por cesantías, la suma de $2.135.032.77; ii) por intereses a las mismas $256.203.94; por diferencias vacacionales, $1.822.420.17; iii) por saldo insoluto de primas de servicios, $1.077.967.77 y, iv) por indemnización por despido $112.762.000.

Además, ordenó la indexación de las sumas objeto de condena (CD f.° 1174 del cuaderno principal, min. 66 a 68). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en virtud de apelación presentada por ambas partes, mediante fallo del 1° de marzo de 2012, resolvió:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá el 28 de noviembre de 2011, en el presente proceso ordinario, para en su lugar ABSOLVER a la demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: COSTAS en esta instancia a cargo de la parte demandante. Inclúyase la suma de $500.000.oo por concepto de agencias en derecho, por Secretaría oportunamente se efectuará la liquidación y el respectivo traslado de las costas causadas en esta instancia. Las de primera se imponen a cargo de la parte demandante. La sentencia anterior queda legalmente notificada en estrados a las partes por su pronunciamiento oral (f.° 1202 a 1203, ibídem) (negrilla del texto original).

El Tribunal señaló que el recurso de la parte demandada tenía por objeto la revocatoria del fallo apelado, para que se negaran las pretensiones de la demanda, mientras que el demandante, por su parte, buscó modificar la indemnización por despido y que se condenara a la moratoria. Estableció como problemas jurídicos a resolver, la determinación de la justa causa o no del despido.

Dijo, que de ser afirmativa la respuesta, debería observar si fue eficaz la cláusula de exclusión salarial pactada por las partes y, en ese evento, establecer si proceden las pretensiones del recurrente actor. Comenzó por examinar la causa invocada para el despido, y rememoró que se trató de una actitud desaforada del demandante, quien en reunión celebrada el 2 de diciembre de 2006, en un apartamento arrendado por PUBLICAR S.A., sustrajo indebidamente unas botellas de licor, y luego de su ingesta, desplegó actuaciones ausentes de decoro que trascendieron al edificio, a su administración, a los mismos compañeros y a las personas que posteriormente, ocuparon el inmueble; que así se verificó con publicaciones hechas al respecto, y a los demás trabajadores de la sociedad, quienes debieron soportar las recriminaciones de los habitantes del edificio, lo cual afectó la imagen de la empresa; que esta actitud fue reconocida posteriormente, por el mismo accionante, solo que dijo, que se trataba de su vida personal y no era causal de despido, pero que presentó excusas al afectado con su actitud.

En cuanto a los factores salariales cuya inclusión se pide por el interesado, dijo que los anexos al contrato de trabajo, vistos en los folios 256 a 302 del cuaderno principal, evidencian que los contratantes pactaron expresamente, que los premios y las primas o bonificaciones de navidad no constituyen salario; que la prueba testimonial, mostró que los premios eran incentivos que obedecían al logro de metas como producto del cumplimiento de las mismas; que de estos incentivos dan cuenta los folios 717 a 721, ibídem.

Dijo, que probados estos hechos, esto es la aceptación de la conducta del demandante que afectó a terceros y ante lo cual debió ofrecer disculpas el gerente de PUBLICAR S.A. y los demás trabajadores, podía construir la siguiente argumentación: i) que los premios pagados al trabajador, no podían ser considerados como factor salarial para efectos prestacionales, porque no se demostró por este que retribuyeran el servicio; que por el contrario, se evidenció de la prueba testimonial, que era un estímulo a las ventas, a través de concursos organizados por la demandada para tal fin, razón por la cual, la cláusula de exclusión salarial producía plenos efectos; ii) que también produjo efectos en cuanto al concepto denominado prima de navidad, dado que ese pago, de acuerdo con el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, puede ser excluido por las partes como factor integrante del salario, como en efecto lo hicieron en este caso; iii) que el contrato de trabajo, terminó con justa causa, porque los hechos descritos como motivo de la misma, no tienen discusión en cuanto a su ocurrencia y consideró que los mismos constituyen un acto inmoral, pues disponer de bienes ajenos no corresponde a la moral ni al buen comportamiento que debe desplegar un trabajador; que además con tal conducta comprometió al empleador y a sus compañeros.

Consideró que la empresa no se equivocó al enmarcar la causal de despido en el numeral 6º literal a) de los artículos 62 y 63 del Código Sustantivo del Trabajo, en concordancia con el 58 numeral 4º del mismo estatuto, pues la obligación del trabajador de guardar la moral en las relaciones con sus superiores y compañeros, no se encuentra circunscrita al horario y al lugar de trabajo.

En consecuencia, concluyó de las anteriores consideraciones, que la sentencia apelada debía ser revocada y, en tal virtud, era innecesario pronunciarse sobre las pretensiones del recurso del demandante (CD f.° 1201, cuaderno principal, min. 16 en adelante). RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por JAVIER EDUARDO ROJAS FAJARDO, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte (f.° 1206 y 1207, cuaderno de la Corte), se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, […] confirme el numeral primero y la orden de indexar las sumas adeudadas; modifique el segundo y, en su lugar, condene a la reliquidación de las prestaciones sociales y vacaciones en la forma solicitada en la demanda.

Modifique el valor de la indemnización por terminación del contrato de trabajo. Revoque la absolución impartida y, en su lugar, condene al pago de la indemnización moratoria establecida en los artículos 99 de la Ley 50 de 1.990 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo y provea sobre las costas del proceso […] (f.° 8, cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica y se estudian a continuación. Los cargos segundo y tercero se despacharán conjuntamente por unidad temática y argumentativa.

CARGO PRIMERO La sentencia impugnada viola, por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida los artículos 43, 65 (modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2.002), 127 (Subrogado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1.990), 128 (Subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1.990), 186, 189, 192, 249 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo; 99 de la Ley 50 de 1.990; 1º de la Ley 52 de 1.975 y 53 Superior, en relación con los artículos 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, en armonía con el 145 del Código de Procedimiento Laboral.

A esa violación legal arribó el sentenciador por la comisión de los siguientes errores protuberantes de hecho, así: 1. Considerar en contra de la evidencia que los premios y concursos no pueden ser considerados como factor salarial, debido a que el actor no demostró los elementos que califican ese pago como salario. 2. No dar por demostrado, estándolo, que con los premios y concursos la demandada retribuía directamente el servicio prestado por el demandante. 3.

Considerar que los premios estimulaban la venta de productos a través de los concursos que diseñaba la empresa y aun así concluir que no son salario. 4. Dar por demostrado, sin ser cierto, que las partes pactaron que los premios y concursos serían excluidos expresamente de la base salarial, con en efecto lo hicieron. 5. No dar por demostrado, estándolo, que los premios y concursos devengados por el demandante tienen característica salarial. 6.

No dar por demostrado, estándolo, que los acuerdos que las partes suscribieron solo trataron el tema relacionado con premios o bonos de antigüedad y que, en ningún momento, convinieron que los premios y concursos, relacionados con la venta de productos, no tendrían efecto salarial. 7. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada adeuda el valor de las prestaciones sociales por el efecto salarial de los premios y concursos. 8.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la sociedad demandada actúo de buena fe. 9. No dar por demostrado, estándolo, que la sociedad demandada actúo de mala fe. Tales desatinos fácticos, se originaron por la equivocada apreciación de la demanda inicial (folios 2 a 13); de la contestación de la demanda (folios 225 a 249); del interrogatorio de parte del demandante (CD folio 527 y folios 528 y 529); de los documentos acuerdos (folios 256 a 304); de la diligencia de inspección judicial (717 a 721 y de los documentos en ella incorporados 724 a 945; 968 a 1169); de la audiencia de conciliación, primera de trámite, saneamiento y fijación del ligio (sic) (CD folio 523 y folios 524 y 525) y por el análisis deficitario de las versiones testimoniales de Carlos Alfonso María Rodríguez Reina (folio 717 a 721), Oscar Erazo Rincón, María Patricia Jaramillo García (CD folio 527 y folios 528 y 529) y Sael Saboya (CD 948 y folios 949 y 959).

Así mismo, el Tribunal arribó a equivocaciones protuberantes, por la falta de apreciación del interrogatorio libre de parte y a instancia de parte, de la representante legal de la demandada, CD folio 523 y folios 524 y 525 y CD folio 527 y folios 528 y 529, respectivamente. Para la demostración del cargo, dice que el Juzgado determinó, en la audiencia de conciliación, que hubo confesión respecto de los hechos quinto, sexto, séptimo y noveno, en la cual la demandada aceptó que no tuvo en cuenta el beneficio «premios y concursos», para liquidar prestaciones sociales.

Aduce, que el Tribunal incurrió en equivocación manifiesta por haber establecido que los premios y concursos no constituían salario, pues en el último acuerdo suscrito entre las partes se modificaron las estipulaciones anteriores, quedando como «premios o bonificaciones de antigüedad», lo que estimula la permanencia del trabajador al servicio de la compañía, y no se hace referencia al estímulo por ventas, denominada «premios y concursos»., aduciendo que son dos beneficios distintos; que el representante legal de la demandada en la diligencia de interrogatorio obrante a folio 527 del cuaderno principal, aceptó que con los «premios y concursos» se remuneraba la actividad de ventas que ejercía el demandante, y obviamente, aparece su naturaleza salarial, situaciones que el Juez de apelaciones desatinó. Comenta, que el vocablo «premios o bonificaciones de antigüedad» determina un concepto diferente al esfuerzo del actor para logar metas y resultados de ventas que se le imponían; que brota equivocación del Tribunal cuando expresa que los premios y concursos eran un incentivo para los vendedores que se originaban por el cumplimiento de metas y que no tienen efecto salarial; que el sentenciador apreció con profundo error la diligencia de inspección en la que se verificó que los «premios y concursos» obedecían a una remuneración destinada a la fuerza comercial, cancelados una vez los directores enviaban el correo electrónico relacionando los ganadores obrantes a folios 724 a 790 y 1100 a 1170, ibídem.

Manifiesta, que quedó plenamente verificado que las partes no hicieron exclusión de ese beneficio, como en forma notoriamente errada lo consideró el Tribunal; que en igual forma apreció erróneamente el supuesto precedente jurisprudencial de «radicado 32657», en el cual se considera que es un auto que corresponde a un conflicto de competencia; que la mala fe brota de lo verificado en la diligencia de inspección judicial e incluso de la prueba testimonial, en la que se estableció que la accionada tenía pleno conocimiento que lo percibido por el demandante, era un emolumento que remuneraba directamente su actividad.

En este punto expresa que las partes no excluyeron el incentivo de ventas como erradamente lo consideró el ad-quem. Expresa, que la demandada se rehusó a enviar con destino al proceso las planillas de los bonos sodexo pass y las adicionales de dichos bonos, mecanismo de remuneración y pago en parte, de los «premios y concursos» así como los documentos solicitados en la demanda, situación que conllevó a revocar la decisión, porque envió documentación ilegible que obra a partir del folio 343 del cuaderno principal, conducta que se le criticó y que quedó registrada en las audiencias; que aportó al Juzgado siete cajas de documentos en los cuales no se aprecia información del demandante, proceder que no refleja rectitud ni explicación seria y razonada.

Manifiesta, que el Juzgado requirió a la accionada tales medios de convicción y, aun así, no cumplió, actitud de mala fe que pide a la Corte analizar. Finalmente, dice que la Corte, en consideraciones de instancia, «apreciará» el salario devengado por los premios y concursos, la fecha de causación, el mes en que se devengó y el total anual por no ser tenido en cuenta para liquidar prestaciones sociales, así como la sanción en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la establecida en el artículo 65 del CST, y que, por lo expuesto quedan acreditados los errores de hecho y la violación legal denunciada (f.° 9 a 18, ibídem ).

RÉPLICA Inicialmente ataca la técnica del recurso, asegurando que la proposición jurídica es insuficiente, porque no se incluyen las normas que respaldan una condena por indexación; que se mezclan pruebas calificadas y no calificadas en casación; que no se citan las razones para que puedan considerarse los errores como evidentes o protuberantes.

En cuanto a las razones de orden conceptual del recurso, alega que lo que hace el censor es crear una confusión de nociones, con explicaciones ambiguas sobre la naturaleza jurídica de las comisiones; que lo fundamental del proceso, no es si los premios o concursos estaban pactados o no como salario, sino el hecho de ser o no contribución del servicio; que el recurrente hace énfasis en el contenido de una inspección judicial, pero no menciona que gran parte del contenido analizado, es análisis de la prueba testimonial, inhábil en casación; en general, que no se desvirtuaron las consideraciones del Tribunal (f.° 41 al 45, ibídem ).

CONSIDERACIONES Para la Sala, los dislates técnicos de que acusa la oposición al cargo, no contienen protuberancia tal que impida estudiarlo, pues su querer es claro y estructura un verdadero ataque a las consideraciones del fallo acusado. El Tribunal fundamentó su decisión, en lo que a este cargo atañe, en que no fue demostrado que los premios pagados al trabajador, retribuyeran el servicio prestado por este, y por ende, no constituyeron factor salarial para efectos prestacionales; que por el contrario, la prueba testimonial evidenció que el incentivo denominado «premios y concursos», era un estímulo a las ventas, a través de concursos organizados por la demandada para tal fin; que la cláusula de exclusión salarial suscrita por las partes, surtió plenos efectos, al igual que el concepto denominado prima de navidad, dado que ese pago, de acuerdo con el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo puede ser excluido por las partes como factor integrante del salario, como en efecto lo hicieron en este caso.

La censura radica su inconformidad en que el ad quem incurrió en errores de hecho relacionados con esa apreciación sobre los beneficios antes señalados, y alegó los siguientes aspectos: i) que en realidad no hubo cláusula de exclusión salarial en torno a los «premios y concursos», sino que el último de los acuerdos, no se refiere a ese beneficio, sino a uno denominado «premios o bonificaciones de antigüedad» distintos de los anteriores, porque éste premia la permanencia en el cargo y aquél, el esfuerzo en las ventas; ii) que sobre el tema de la exclusión de beneficios como factor salarial, no hubo manifestación expresa, sino que el sentenciador de apelaciones se fundó en una jurisprudencia cuya radicación no aparece en el sistema de la Corte y como en concreto, sobre el beneficio denominado «premios y concursos», no hubo pacto de exclusión, se entiende que forma parte de la base salarial.

Por metodología, la Corte se pronuncia primero sobre este segundo aspecto, para resaltar que la que considera supuesta e inexistente jurisprudencia, citada por el ad quem, si existe y concretamente se refiere a la sentencia CSJ SL, 27 may. 2009, rad. 32657, que, en torno al tema, contiene los siguientes lineamientos: Conforme a lo anterior, puede decirse que el Tribunal, por razón de que no halló prueba que le permitiera establecer que las partes no otorgaron naturaleza salarial a la prima de vacaciones, concluyó que ese beneficio tenía que considerarse como factor de salario, sin que se detuviera a examinar si realmente su pago constituía o no una retribución directa del servicio prestado, como sí lo hizo con la prima de antigüedad y el plus de polifuncionalidad, sobre los cuales coligió que no se trataba de pagos salariales, por no ser beneficios que retribuyeran de manera directa la prestación del servicio, en tanto así lo confesó la demandante en el interrogatorio de parte y lo atestaron Gloria Rivero Osorio, Juan Carlos Díaz y Francisco Antonio Forero (Folios 17 y 18 del cuaderno de la segunda instancia).

Lo anterior significa que ese fallador entendió que si las partes no le habían restado carácter salarial a la prima de vacaciones, debía considerarse que ese pago constituía factor salarial. Para la Corte, al razonar de esa manera, el juez ad quem incurrió en el quebranto normativo que le atribuye el fallo, pues extrajo del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el 11 de la Ley 50 de 1990, en el que se apoyó, una conclusión que no se corresponde con su texto cabalmente entendido, pues si bien en ese precepto se establece que las partes pueden restarle naturaleza salarial a algunos beneficios o pagos, entre los que se incluyen la prima de vacaciones, ello no significa que si no lo hacen respecto de determinado beneficio, forzosamente éste adquiera naturaleza salarial.

De lo anterior, se deduce que es erróneo pensar que si las partes no excluyen expresamente un beneficio como factor salarial, el mismo se torna de manera automática en salario. En el mismo sentido, recientemente dijo la Corte en sentencia CSJ SL18110-2016: La circunstancia de que en las convenciones colectivas no se hubiera señalado expresamente que las primas de antigüedad y de vacaciones no constituyen salario –circunstancia que alega el censor-, no conduce necesariamente a que tales beneficios deban reputarse como tal.

En realidad, los jueces a partir de reflexiones motivadas desde la interpretación y análisis de las normas convencionales, pueden colegir la naturaleza no retributiva de determinados derechos, a pesar de que no exista un pacto convencional de exclusión salarial y, en esa dirección, no puede predicarse que el tribunal incurrió en un error ostensible al arribar a dicha conclusión. De lo anterior surge, que en tal evento debe indagarse si el beneficio constituye factor salarial en los términos del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, retribuye directamente el servicio: o, de igual modo, la periodicidad y la regularidad en su pago, su finalidad y la forma como estaba concebido y el hecho de ingresar al patrimonio del trabajador, elementos que resultan ser determinantes al momento de establecer si una suma pagada al trabajador puede ser considerada constitutiva de salario en los términos de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo (sentencia CSJ SL, 27 may. 2009, rad. 32657).

En todo caso, tal discusión es jurídica y al haberse encaminado el cargo por la vía de los hechos, resultaría inapropiado el debate en ese puntual aspecto. No obstante, se consideran necesarias éstas y las siguientes consideraciones, para darle claridad al punto. Referente al primero de los errores que atrás se señalaron, endilgados por la censura a la sentencia atacada, hay que decir que el ad quem halló acordada la cláusula de exclusión salarial, cuando dijo que, de los anexos al contrato de trabajo, vistos en los folios 256 a 302 del cuaderno principal, lo evidenciaron respecto de los premios y las primas o bonificaciones de navidad, dicho que no desvirtuó la censura.

Aquí es importante hacer la siguiente precisión; si se observan los folios que cita el Tribunal, y de los que extrajo la celebración de la cláusula de exclusión salarial, militantes a los folios 256 a 302 del cuaderno principal, los mismos contienen anexos y/o adiciones al contrato de trabajo celebrado entre PUBLICAR S.A. y JAVIER EDUARDO ROJAS FAJARDO, suscritos el 16 de enero de 1998; el 15 de enero de 1999; el 22 de noviembre de 1999; el 4 de diciembre de 2000; el 17 de septiembre de 2001; 10 de abril de 2002; 31 de marzo de 2003 y, 8 de marzo de 2004.

Todos estos anexos y adiciones al contrato, contienen en el acápite segundo, numeral 7, (f.° 259, 263, 280, 283, 288, 293, 297, 300 y 302 ibídem), la cláusula de exclusión en los siguientes términos: De acuerdo con lo previsto en el Articulo (sic) 128 del C. S. del T., subrogado por el Artículo (sic) 15 de la Ley 50 de 1990, además de las sumas de dinero en especie que en él se consagra que no constituyen salario, las partes disponen expresamente que tampoco lo constituye, para todos los efectos legales a que haya lugar, los siguientes auxilios o beneficios extralegales habituales u ocasionales: primas premios o bonificaciones de antigüedad, de navidad, de escolaridad, de vacaciones, en dinero o en tiempo[…] Si bien, no está expresamente consagrado el beneficio denominado «premios y concursos», su ausencia no implica una inclusión automática dentro de los factores integrantes del salario, como antes se dijo con apoyo jurisprudencial, sino que, indagada la prueba testimonial, se estableció que los mismos no retribuyen el servicio sino que son un premio por ventas en concursos citados por la empresa, que no necesariamente estaban destinados al demandante, dadas las resultas de los mencionados concursos.

En cuanto atañe a las demás pruebas que cita la censura como indebidamente apreciadas o no tenidas en cuenta, ninguna incidencia le atribuye a la controversia sobre la exclusión salarial, bien por pacto expreso, ora por disposición legal, que fue el verdadero debate. Es preciso apuntar aquí, que inapropiadamente el recurrente pretende establecer un elemento nuevo que trae a colación solo ahora, cual es, el de los denominados «premios o bonificaciones de antigüedad», señalándolo como un estímulo diferente y con efectos distintos de los «premios y concursos».

Tal aspecto no lo había plasmado en la demanda y por ello ahora no lo puede incluir para intentar derivar de él la incursión en un error del Tribunal en el análisis del caso. Nótese entonces que los errores que se le endilgan al ad-quem en este caso, no fueron probados, y los relacionados con la buena o mala fe de la sociedad demandada, aparte de ser ajenos a la controversia planteada en el cargo, no tienen sustento de parte del censor en su configuración o en su incidencia. Por lo anterior, el cargo no prospera.

CARGO SEGUNDO La sentencia impugnada viola, por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida los artículos 57 numeral 8, 58 numeral 40, 60, 62 numerales 50 Y 60 (subrogado por el artículo 7 del Decreto Ley 2351 de 1.965), 64 (modificado por el artículo 28 de la Ley 789 de 2.002) y 130 (subrogado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1.990) del Código Sustantivo del Trabajo; 6 de la Ley 50 de 1.990, en relación con los artículos 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, en armonía con el 145 del Código de Procedimiento Laboral.

A esa violación legal arribó el sentenciador por la comisión de los siguientes errores protuberantes de hecho, así: 1. No dar por demostrado, estándolo, que el actor cumplió un horario de trabajo de lunes a viernes de 8 AM. a 5.00 PM. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el día 2 de diciembre de 2.006, fue un día sábado. 3. No dar por demostrado, estándolo, que el incidente se presentó el sábado (2 de diciembre de 2.006) en las horas de la noche, 10.45 P.M. aproximadamente. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que el Señor Sael Bayona, Gerente en la ciudad de Bucaramanga, brindó la solución al incidente el lunes 4 de diciembre de 2.006. 5. Dar por demostrado, sin estarlo, que el apartamento en donde se presentaron los hechos el día 2 de diciembre de 2.006 hace parte de las instalaciones de la sociedad. 6. No dar por demostrado, estándolo, que la sociedad demandada no adelantó ninguna averiguación para esclarecer los hechos ocurridos el 2 de diciembre de 2.006. 7.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el actor incurrió en la comisión de actos que riñen con la moral que deben regir la vida personal y la vida compartida en los lugares de trabajo y en las relaciones con su empleador y con sus compañeros de trabajo. 8. Dar por demostrado, sin serlo, que incurrió en desafuero al sustraer sin autorización unas botellas de licor de un apartamento contiguo al que había arrendado Publicar. 9.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la información trascendió para quienes posteriormente ocuparon el apartamento, en la medida que se colocaron avisos que dieron cuenta de los hechos ocurridos. 10. Dar por demostrado, sin estarlo, que la conducta del trabajador afectó a la empresa en la medida que los trabajadores alojados en el edificio tuvieron que aguantar las actitudes recriminatorias de os demás habitantes del edificio y por la administración del edificio. 11.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la conducta del demandante afectó a su empleador, quien tuvo que ofrecer disculpas y además que afectó a sus compañeros de trabajo en la medida que los puso en una situación incómoda al haber participado en los mismos y haber tenido que someterse a seguir viviendo en un sitio donde la conducta del demandante mereció reproche. 12.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la obligación especial del trabajador de guardar rigurosamente la moral en las relaciones con sus superiores y compañeros no se encuentra circunscrita al horario y al lugar de trabajo. 13. Considerar en contra de la evidencia que la ley no tiene previsto los límites de la moral al horario, al lugar de trabajo y a un sitio específico. 14.

Dar por demostrado, sin serlo, que la demandada probó la justa causa para finalizar el contrato de trabajo. 15. No Dar por demostrado, estándolo, que la demandada no probó la justa causa invocada para la terminación del contrato de trabajo del Señor Javier Rojas Fajardo. 16. No dar por demostrado, siendo evidente, que entre la fecha de terminación del contrato y fecha en la cual ocurrieron los hechos transcurrieron dos (2) meses y once (11) días. 17.

No dar por demostrado, estándolo, que el despido del señor Javier Rojas Fajardo es a todas luces extemporáneo. Tales desatinos fácticos, se originaron por la equivocada apreciación del interrogatorio del demandante (CD folio 523 y folio 525 y CD 527 y folios 528 y 52); de la carta de terminación del contrato de trabajo (folios 305 a 307); de la demanda inicial (folios 2 a 13); de la contestación de la demanda (folios 225 a 249); de la diligencia de inspección judicial y por el análisis deficitario de la versión testimonial del señor Sael Saboya.

Y por la falta de análisis del interrogatorio de la demandada (libre de parte y a instancia de parte (CD folio 523 y folio 525 y CD 527 y folios 528 y 529) y de los documentos de folios 28 a 34. Para la demostración del cargo aduce, que el horario de trabajo del demandante quedó verificado según lo confesó el representante legal en el interrogatorio de parte, información que transmitió el gerente de la ciudad de Bucaramanga y expresamente indicada en la carta de despido; que dicha documental se soportó en los hechos ocurridos el 2 de diciembre de 2006, que no se discutió en la contestación de la demanda y aceptada por la representante legal; y que el demandante el día de los hechos no estaba prestando sus servicios.

Comenta, que el escrito de finalización narra la existencia de un esfuerzo especial para conocer la versión del demandante respecto de los hechos ocurridos, sin embargo, la demandada no acreditó cual fue la información que calló el actor; que dicho esfuerzo fue un sofisma para tratar de justificar la injusta y extemporánea decisión; que si el Tribunal hubiese analizado el interrogatorio de parte que obra en folios 28 a 34 del cuaderno principal, hubiera encontrado que esos medios recrean que el actor no ocultó, no obstaculizó y que proporcionó toda la información a la empleadora.

Manifiesta, que en el mismo interrogatorio de parte de la representante legal de la compañía, muestra que la empleadora, y en especial, el señor Valderrama, obtuvieron toda la información de lo sucedido, desde el 4 de diciembre de 2006, por lo cual advirtió del inexistente esfuerzo, la irreal garantía y la entelequia relacionada con las evasivas y obstrucción que practicó el demandante; que la demandada expresó haber tenido que evacuar 10 declaraciones para establecer lo ocurrido, afirmación que no se verificó en el proceso y tampoco se demostró cuáles fueron los hallazgos adicionales, y que aparentemente, había ocultado el demandante.

Expresa, que el señor Bayona afirmó que el inmueble donde se presentó el suceso, la empresa era arrendataria, calidad que no se demostró, que ignoró en el interrogatorio la ubicación de dicho inmueble, como también las personas que lo ocuparon y sorprendentemente, no recordó si el demandante se hospedó allí; que no hubo comunicación oficial de la supuesta calidad de arrendataria, por el contrario, solo presumió que el actor debía entenderlo.

Dice el recurrente, que el lugar donde se presentaron los hechos no puede tenerse como parte de las instalaciones, por no haberse demostrado, que el Tribunal incurrió en esos desatinos fácticos, pues no puede el fallador de segunda instancia, considerar que el acontecimiento transmitió efectos a los compañeros de trabajo y superiores del demandante, así como considerar que la moral no tiene límites ni en el tiempo ni en el espacio (f.° 18 a 29, ibídem ).

RÉPLICA Argumenta que los 6 primeros errores no tienen nexo con lo tratado en la sentencia del Tribunal y los identificados con los números 12 a 15 tienen, en mayor o menor grado, un contenido jurídico; que en lo demás, lo planteado no pasa de ser una alegación, como se precisará en las observaciones de orden conceptual; que el cargo se apoya en una supuesta apreciación errada del interrogatorio del demandante, pero ese interrogatorio solo podría ser considerado en la medida en que contuviera una confesión, lo que no corresponde al actor a favor suyo.

Agregó que no señala cuál fue la distorsión en que el Tribunal incurrió según la visión del ataque, respecto de las pruebas que se incluyen en su acusación, ni muestra qué dice la prueba y qué diferente dijo el Tribunal, sino que se centra en consideraciones sobre cómo ha debido valorarse una determinada prueba, lo cual no es materia de una acusación indirecta, con lo cual el escrito de acusación se asemeja más a un alegato de instancia. En cuanto a las razones de orden conceptual, que el Tribunal tuvo como ciertos los hechos referentes a la conducta del demandante, de haber sustraído unas botellas de licor y ejercer actos indecorosos en un apartamento tomado en arriendo por PUBLICAR S.A., para alojar a sus funcionarios en situaciones especiales, relacionadas con el ejercicio de sus funciones, contra lo cual alegó el accionante que esos hechos ocurrieron un día sábado, y en horas de la noche, sin que el ad quem le haya dado trascendencia a ello por las razones dadas en sus consideraciones; que el propio recurrente admite que el acto del demandante es negativo, pero sostiene que el comportamiento deslindó el «espectro subordinante del empleador», desconociendo que el Código Sustantivo del Trabajo le impone a los trabajadores la obligación especial de «Guardar rigurosamente la moral en las relaciones con sus superiores y compañeros»; que además, entrar furtivamente « a una vivienda vecina del apartamento facilitado por la empresa a sus trabajadores para su alojamiento y sustraer elementos ajenos, no puede ser considerado un acto ajustado a las reglas de la moral y, obviamente, es más reprochable cuando se está con compañeros y superiores de trabajo».

Lo cual, asegura, no puede justificarse con el argumento que no estaba en horas de trabajo. Concluyó con lo anterior que el cargo, es más, un alegato de instancia (f.° 45 a 48, cuaderno de la Corte). CARGO TERCERO La sentencia impugnada viola, por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea los artículos 58, numeral 4 0 y 62 numerales 5 0 y 6 0 (subrogado por el artículo 7 del Decreto Ley 2351 de 1.965), violación que condujo a la aplicación indebida de los artículos 57 numeral 8, 60, 64 (modificado por el artículo 28 de la Ley 789 de 2. 002) y 130 (subrogado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1.990) Código Sustantivo del Trabajo; 6 de la Ley 50 de 1.990, relación con los artículos 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, en armonía con el 145 del Código de Procedimiento Laboral (f.° 29, cuaderno de la Corte).

En este cargo, asegura el censor que es equivocada la apreciación del Tribunal cuando considera que todo hecho inmoral es suficiente para constituir una justa causa, y como en el cargo anterior, deriva este argumento de la circunstancia de que las actuaciones que le censuran no se dieron en el lugar de trabajo y, por ende, no había la fuerza argumentativa suficiente para dar por terminado el contrato por esa causa.

Por lo demás repite la argumentación del anterior cargo. RÉPLICA Alega que el Tribunal «no hizo ninguna labor de interpretación del artículo 58 del CST. en su numeral 40», sino que lo discernido fue que «la moral y las buenas costumbres son exigibles dentro y fuera del lugar de trabajo, lo cual concuerda con lo consignado en el mencionado numeral 40 pues en el mismo no se exige que la guarda rigurosa de la moral con los compañeros y superiores sea sólo en el ámbito de la empresa», lo que hizo fue aplicar lo previsto en tal norma; que igual ocurre con los numerales 50 y 60 del artículo 70 del Decreto 2351 de 1965, y califica de desatinado el cargo; que el fallador de apelaciones no aplicó los artículos 57 en su numeral 8º, 60 y 130 del C.S.T. normas que alegó, no guardan relación con los hechos registrados en el expediente ni con los análisis efectuados por el juzgador de segundo grado.

Expresó, que el Tribunal consideró la conducta del demandante, como desconocedora de la obligación de guardar rigurosamente la moral con sus compañeros y superiores, lo que le «resultó suficiente para justificar el despido, la calificó de grave, lo cual es consecuente con la dimensión de lo acontecido», entendimiento que no contiene los errores que le endilga el cargo (f.° 48 a 50, ibídem ).

CONSIDERACIONES Ciertamente, como lo asegura la oposición, los cargos segundo y tercero contienen errores de técnica que no permiten su estimación, señalados en el escrito de réplica sobre los cuales solo hay que adicionar que, en efecto, las mencionadas acusaciones se limitan a controvertir la calificación dada a la conducta del demandante, por parte del ad-quem, que motivó y justificó el despido, con el argumento personal de que para la constitución de la justa causa por actos graves de conducta, era menester que la misma hubiera ocurrido en el lugar de trabajo.

Pues bien, ha señalado la Corte que el recurso de casación, para ser estimable, debe cumplir las exigencias técnicas previstas, dada la naturaleza especial y extraordinaria del recurso, para hacerlo susceptible de estudio, pues con él se enfrenta la sentencia y la ley, por manera que su demanda no es un simple alegato de conclusión para cuestionar la decisión atacada, sino que es indispensable confrontar esta con los medios probatorios calificados cuyo juicio de valor se acusa, y cuando la acusación se dirige por la vía indirecta, es indispensable indicar su incidencia en la sentencia acusada (CSJ SL4281-2017;

CSJ SL, 23 mar. 2001, rad. 15148; CSJ SL9162-2017). En el presente caso, la censura alega, en el segundo cargo, que no se analizó debidamente el interrogatorio de parte de la demandada, ni la prueba documental, porque si lo hubiera hecho, la decisión no hubiera sido absolutoria. Pero no demostró los errores que en ambos cargos le endilga al fallo, más que con sus propias apreciaciones, y no menciona en qué consistieron los mencionados yerros ni su incidencia en la decisión, como se ha repetido.

La argumentación de los mencionados cargos, en síntesis, se limitan a exponer que la conducta censurable del trabajador, causal de despido según la legislación laboral, es la que se ejecuta en la jornada de trabajo y en el lugar de labor; que la ejercida por el actor no reviste el carácter de grave; que la conducta, por inmoral que parezca, para concluir el contrato de trabajo debe ser la prevista en el art. 7º numeral 5º el Decreto 2351 de 1965; que el actor, repite la noche del 2 de diciembre de 2006 no estaba prestando servicio alguno a la empresa; que ésta desplegó actividades de investigación sobre los hechos y se llegó a una solución, que no describe en que consistió. Todas estas a afirmaciones se hallan desprovistas por completo de apoyo fáctico, y se tornan en un alegato de sus propias razones frente al análisis del Tribunal, es decir, que enfrenta el censor su dicho a las consideraciones del fallador colegiado, lo que en manera alguna resulta suficiente para quebrarlo, ni tan siquiera para enervar las presunciones de legalidad y acierto que le asisten.

En ese orden, tiene razón al opositor cuando alega que los cargos contienen un verdadero alegato de conclusión, que desnaturaliza el objeto del recurso extraordinario y pretende convertirlo en una tercera instancia. Tampoco explica la censura, en qué consistió la indebida apreciación de los interrogatorios de las partes, los que tan solo menciona tangencialmente.

Su alusión a actuaciones de la empresa, con las que se quiere hacer ver que la situación laboral del demandante había quedado «solucionada», no está debidamente sustentada, y menos para derivar de ellas un error susceptible de anular los pilares de la sentencia objeto del recurso extraordinario. En consecuencia, se desestiman los cargos segundo y tercero. Las costas del recurso corren por cuenta del recurrente.

Para su liquidación, se señala la suma de $3.750.000 como agencias en derecho, las cuales serán tenidas en cuenta por el Juez de instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el primero (1°) de marzo de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró JAVIER EDUARDO ROJAS FAJARDO contra la sociedad PUBLICAR S.A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 8 SCLAJPT-10 V.00