CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 54254 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL4539-2018 Radicación n.° 54254 Acta 38 Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintinueve (29) de septiembre de dos mil once (2011), en el proceso ordinario laboral que le promovió RODRIGO ZAMORA HINCAPIÉ I.
ANTECEDENTES El mencionado accionante, demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que se declare que le asiste el derecho a la pensión de vejez por haber cumplido con los requisitos exigidos por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en consonancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y se condene a reconocer y pagar la misma; así como también los intereses moratorios, indexación, mesadas adicionales de junio y diciembre, los reajustes de ley, costas y agencias en derecho.
En sustento de sus pretensiones, expuso que nació el 8 de enero de 1941, cumpliendo los 60 años de edad en la misma fecha del 2001; que a la entrada en vigencia de la Ley 100/93 contaba con 53 años de vida; que según su historia laboral cuenta con 1010 semanas cotizadas al ISS; que su empleador no hizo aportes en los periodos 1998-12, y en 1999 en los meses de abril a septiembre; que elevó la reclamación administrativa frente al ISS el 27 de septiembre de 2010, sin que se diera respuesta de fondo alguna.
La entidad convocada al proceso, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; en cuanto a los supuestos fácticos que respaldan las reclamaciones, dijo que no le constaban o que no eran ciertos. Propuso como excepciones de fondo las de prescripción, caducidad, compensación, inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa para y título para pedir, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago del IPC, intereses moratorios ni de indexación o reajuste alguno, buena fe y la innominada.
En su defensa sostuvo básicamente, que se opone a las pretensiones de la demanda, toda vez que el demandante no cumple los requisitos exigidos en las normas vigentes al momento de presentar la solicitud, esto es, el Acuerdo 049/90, por ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100/93, puesto que una vez efectuada la imputación de pagos de que tratan los Decretos 1818/96 y 1406/99, se puede establecer que cuenta con 941.71 semanas cotizadas.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticinco Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del cuatro (4) de agosto del dos mil once (2011), condenó al Instituto de Seguros Sociales, a pagar a al señor Rodrigo Zamora Hincapié la pensión de vejez, equivalente a $539.046,54 desde el 1 de agosto de 2008, junto con mesadas adicionales y reajustes legales; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, causados a partir del 28 de enero de 2011, e impuso costas.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la anterior decisión, la parte demandada apeló, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del veintinueve (29) de septiembre de dos mil once (2011), confirmó la de primer grado. En lo que interesa para el recurso extraordinario, el sentenciador de alzada precisó, que no es materia de discusión que el demandante es beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100/93, puesto que para el 1 de abril de 1994, contaba con 53 años de edad, lo que significa que su derecho pensional debe analizarse a la luz del artículo 12 del Acuerdo 049/90, el cual transcribe, para seguidamente señalar, que corresponde a esa Sala establecer si el actor contaba con las 500 semanas de cotización en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, o las 1000 en cualquier tiempo.
Sostiene, que conforme a la historia laboral, el afiliado en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima para acceder a la prestación reclamada, comprendido entre el 8 de enero de 1981 al 8 de enero de 2001, tan solo acredita 153,28 semanas; agrega, que en toda su vida laboral acredita un total de 974,85 cotizaciones. Afirma, que respecto de los periodos de cotización en lo que su empleador presenta mora por no pago, estos no fueron cobrados por negligencia de la entidad de seguridad social, siendo esa la razón para que aquella le negara el derecho pensional, frente a lo que señala, que ello no puede ser óbice para trasladarle a la parte más débil en la relación de trabajo, la responsabilidad de la administradora, concluyendo que la omisión del empleador de efectuar los aportes en pensiones, no es válida como justificación legal para negar el reconocimiento de esa prestación. Transcribe fragmentos de la sentencia T-239/08 de la Corte Constitucional y de la providencia de esta Sala CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, con fundamento en lo cual concluye, que a pesar de que la empresa no cotizó algunos periodos, el trabajador no debe asumir esa responsabilidad, por lo que debe reconocerse la pensión de vejez, como lo decidió el A-quo, por cuanto con estos el afiliado supera las 1000 semanas sufragadas.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia tribunal, para que en sede de instancia, revoque la de primer grado, y se absuelva a la demandada de las pretensiones.
Subsidiariamente, solicita, «case parcialmente el fallo del tribunal en cuanto a su parte resolutiva al prohijar lo ordenado por el juez de primera instancia» que impuso condena a su representada, para que en sede de instancia «modifique el numeral primero de la sentencia del a quo, condenando a la referida pensión de vejez, pero provisionalmente y hasta tanto sean declaradas incobrable las cotizaciones en mora» Con tal propósito formula dos cargos, que no fueron replicados.
VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia del Tribunal de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de «interpretación errónea los artículos: 15, 17, 18, 22, 24, 31 de la Ley 100 de 1993; 2 y 5 del Decreto 2633 de 1994; por infracción directa del literal L del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, el cual fue modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003 y la aplicación indebida del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad y el artículo 141 de la ley 100 de 1993».
Para demostrar su ataque, sostiene que ninguna normativa constitucional, como tampoco la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, preceptúan que en caso de morosidad en la cancelación de los aportes, la administradora del fondo de pensiones deba hacerse cargo de la mora y en virtud de ello reconocer la prestación que sea solicitada.
Esto teniendo como consecuencia lógica, el carácter contributivo de los dos regímenes pensionales que componen el actual sistema de seguridad social, transcribiendo como fundamento, apartes de la sentencia de esta Sala CSJ SL, 14 jun. 2006, rad. 25996. Sostiene, que se dio un entendimiento que no corresponde a los artículos 5, 17, 18, 22, 24, 31 de la Ley 100 de 1993; 2 y 5 del Decreto 2633 de 1994, en la medida que no considera que la obligación y responsabilidad del pago de cotizaciones al sistema del actor recaía exclusivamente en los empleadores, lo que significa que el reconocimiento de la prestación de vejez, está supeditado al pago oportuno y efectivo de los aportes, por lo tanto, no es acertado, que el juzgador de segundo grado le hubiera asignado la carga del cubrimiento de la prestación al ISS por el hecho de no haber ejercido las acciones de cobro de estos, con lo cual se releva de la misma a quien realmente se encuentra en mora y es el responsable.
Agrega, que si el accionante no goza de los requisitos legales del artículo 12 del Acuerdo 049/90, para ser acreedor de la pensión de vejez, no es dable crear una ficción de periodos mínimos de cotización por el solo hecho de haber estado afiliado al sistema; y en ese mismo sentido se aplicó indebidamente el precepto 141 de la Ley 100/93, por cuanto si el actor no reunía las exigencias para otorgársele la prestación deprecada, tampoco se causaban los intereses moratorios.
VII. SE CONSIDERA Dada la vía escogida por el censor en el ataque, los siguientes supuestos fácticos establecidos por el Tribunal, se mantienen indemnes: (i) que el actor es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100/93, dado que para la entrada en vigencia de dicha normatividad contaba con más de 40 años de edad;
(ii) que nació el 8 de enero de 1941 por lo que cumplió los 60 años de edad en la misma fecha de 2001; (iii) que para el reconocimiento de su pensión le es aplicable el Acuerdo 049/90 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad; (iv) que el demandante acredita tener más de 1000 semanas cotizadas en toda su vida laboral sumados los aportes y los periodos que presentan mora patronal; y (v) que la entidad de seguridad social no hizo gestión alguna para cobro coactivo al empleador moroso en el pago de aportes por pensión. El fundamento del Tribunal para confirmar la decisión condenatoria de primer grado, consistió en que la mora en el pago de aportes por parte del empleador, y que no fueron cobrados por negligencia de la administradora de pensiones, no puede ser un obstáculo para reconocer la prestación, pues sería trasladar al afiliado la responsabilidad y consecuencias de tales omisiones.
Por su parte, la recurrente le atribuye errores jurídicos a la decisión de segundo grado, por cuanto en su criterio la entidad de seguridad social no debe asumir la responsabilidad del empleador moroso e imponérsele la obligación de reconocer una prestación con base en aportes que no fueron sufragados efectivamente. Pues bien, para dar respuesta a la recurrente, debe precisarse, que no se avizora que el juez de alzada haya incurrido en los yerros jurídicos que se le endilgan, toda vez que si bien no desconoció que el empleador estuviera en mora en el pago de los aportes pensionales, concluyó que esa situación no le hacía perder la calidad de afiliado activo al actor, y mucho menos que ello conduzca a la pérdida del derecho pensional.
Ello es así, por cuanto como lo ha sostenido esta Sala desde tiempo atrás, no puede trasladársele al asegurado las consecuencias de la omisión del empleador en el pago de los aportes y de la administradora de pensiones de efectuar las gestiones administrativas tendientes al cobro coactivo a las que por ley está obligada por mandato del artículo 24 de la Ley 100/93; de tal suerte, que su labor no consiste en el imple recaudo de aportes, sino que como administrador de esos recursos, se le impone la obligación de vigilancia a fin de que estos se hagan efectivos aun ejerciendo, de ser necesario, las acciones coercitivas pertinentes.
Sobre este punto, la Sala desde la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270en la que rectificó su criterio, se ha pronunciado de manera reiterada y pacífica, sosteniendo que el incumplimiento de la administradora de pensiones en su deber legal de cobro al empleador moroso, conduce inexorablemente, a que responda por la prestación reclamada, decisión que se ha rememorado recientemente en la CSJ SL3399-2018, en donde se puntualizó: Sobre la línea jurisprudencial, garantizadora de los derechos de los trabajadores frente a empleadores morosos con el sistema de seguridad social y administradoras de pensiones negligentes en el recaudo de los aportes, la sentencia SL1363-2018 del 11 de abril de 2018, la rememoró así: “Para responder al requerimiento de la censura, ésta Sala de Casación ratifica, que desde la sentencia CSJ SL 22, jul, 2008, rad. 34270, varió su jurisprudencia respecto a los efectos de la mora del empleador en el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.
Es por ello que a partir de la referida providencia, la Corte estableció que cuando se presente dicha situación, y esto necesariamente impida el acceso a las prestaciones, si además medió incumplimiento de la respectiva administradora en el deber legal que tiene del cobro, es a ésta última a la que le incumbe el pago de las mismas, a los afiliados o a sus beneficiarios.
También hizo expresa precisión la Corte, para el caso concreto de los afiliados en condición de trabajadores dependientes, que, si estos han cumplido cabalmente con el deber que les asiste frente a la seguridad social, de prestar el servicio y así causar la cotización, no pueden salir perjudicados ellos o sus beneficiarios, por la mora del empleador en el pago de los aportes y que, antes de trasladar a éste las consecuencias de esa falta, resulta menester verificar si la administradora de pensiones cumplió con el deber específico del cobro.” Tal criterio doctrinal se ha reiterado por esta Sala de manera invariable, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839;
CSJ SL, 15 may. 2013, rad. 41802; CSJ SL8715-2014; CSJ SL14388-2015; CSJ SL15167-2015; CSJ SL16814-2015; CSJ SL14987-2016; CSJ SL17488-2016; CSJ SL13266-2016; CSJ SL2136-2016; CSJ SL15980-2016; CSJ SL4892-2017; y CSJ SL5166-2017, CSJ SL1624-2018 y CSJ SL3550-2018 En este orden, fue acertada la decisión del juez de segundo grado, al concluir, que a las semanas efectivamente cotizadas, debían sumarse las que se encontraban en mora por parte del empleador, y respecto de las que no se acreditaba gestión de cobro por parte de la enjuiciada, lo que la hace responsable del pago de la pensión de vejez reclamada, criterio se ajusta a la línea de pensamiento de esta Sala.
Por lo dicho, el cargo no prospera. VIII. SEGUNDO CARGO Atribuye a la sentencia impugnada el violar la ley sustancial, por vía directa, por interpretación errónea « en relación con los artículos 73 y 75 del Decreto 2665 de 1988, lo que produjo como consecuencia la aplicación indebida del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año».
En la sustentación de la acusación, reitera similares argumentos a los esgrimidos en el primero de los ataques, y además señala, que si se considerara que es procedente el reconocimiento de la pensión por parte de la pasiva, esa decisión debe ser transitoria o provisional y supeditada a que se dieran los presupuestos de los artículos 73 y 75 del Decreto 73 y 75 del Decreto 2665 de 1988, por lo que considera que el ad quem incurrió en interpretación errónea de los aludidos preceptos legales por cuanto equivocó su exegesis.
Afirma, que el correcto proceder en la sentencia, no era el reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS de manera definitiva, sino que ha debido ser provisional, y tener en cuenta las cotizaciones no canceladas por la empleadora Vásquez Aristizabal, hasta el momento que estas se declaren inexistentes, conforme a lo dispuesto en las disposiciones acusadas, para lo cual se funda en la sentencia de esta Sala CSJ SL,19 may. 2009, rad. 35777, la que reproduce in extenso.
Arguye finalmente, que en pro del equilibrio financiero del sistema, el reconocimiento de la pensión de vejez al actor, debió ser transitorio y no definitivo como lo resolvió el juzgador de segunda instancia; que tal yerro trajo como consecuencia que esa Corporación incurriera en aplicación indebida del artículo12 del Acuerdo 049/90. IX. CONSIDERACIONES Lo pretendido por la censora en su acusación, es que se case parcialmente la decisión de segundo grado, para que se disponga el reconocimiento transitorio de la pensión de vejez, hasta el momento que se declaren inexistentes las cotizaciones no sufragadas por la empleadora, conforme a los artículos 73 y 75 del Decreto 2665/88.
Sobre el particular, debe resaltarse que tal aspecto no fue planteado al darse respuesta a la demanda inaugural, puesto que en las piezas procesales aportadas no se infiere que se haya sometido a criterio de los juzgados la posibilidad de que se concediera la pensión en los términos en que ahora en indica de manera subsidiaria en el alcance de la impugnación, y por ende, es un supuesto fáctico que no fue debatido en las instancias, de tal manera que constituye un medio nuevo el cual está proscrito en la casación laboral, sin que sea dable en esta sede extraordinaria su estudio, por cuanto con ello se vulneraría el derecho de defensa, contradicción y el debido proceso de la parte actora.
En punto del debate, debe recordarse lo dicho por esta Sala, en la sentencia CSJ SL7121-2016, en donde se sostuvo: El censor se aleja totalmente de las verdaderas motivaciones de la alzada que llevaron a confirmar íntegramente el fallo del a quo, no intentó en su escrito de demanda de casación atacar ninguna de ellas, guardando silencio frente a las mismas que giran en torno a la responsabilidad de la AFP Porvenir S.A. de cara a la mora del empleador, a la procedencia de los intereses de mora y a la fecha de exigibilidad de las obligación en relación con la prescripción de mesadas causadas, ocupándose el recurrente de otros reproches relativos a temas que la demandada PORVENIR no alegó en su oportunidad y que resultan inadmisibles en casación, lo cual constituye indudablemente un medio nuevo, pues de aceptarse esa argumentación en el recurso extraordinario, se lesionarían los derechos al debido proceso, a la defensa y a la lealtad procesal de la parte opositora.
(Negrillas fuera de texto original). Con todo, aun si se pasara por alto tal yerro de técnica, el cargo tampoco tendría vocación de prosperar, pues si bien el decreto 2665/88, en su artículo 73, alude a las deudas irrecuperables o incobrables, por aportes en mora, también establece como requisito para ello, que el «recaudo no hubiere sido posible lograr a pesar de la gestión de cobro adelantada», de donde se infiere, que para poder declararlas en los términos en que dispone el precepto 25 de la misma normativa, se requiere que la administradora de pensiones hubiese adelantado las gestiones administrativas para su cobro coactivo, lo que en el asunto bajo examen brilla por su ausencia. Sobre este puntal aspecto, la Sala en la sentencia SL9013-2017, señaló: «[…] vale anotar que dentro del expediente no existe probanza que indique que el Instituto adelantó el trámite previsto en el artículo 73 del Decreto 2665 de 1988 y declaró incobrable la deuda por cotizaciones de Siderúrgica del Pacífico, y como la pensión ya se causó, cualquier actuación de dicha entidad en procura de la aludida declaración, resultaría irrelevante para los efectos pretendidos, pues sabido es que una pensión consolidada, es decir, un derecho adquirido legítimamente, entra al patrimonio jurídico del beneficiario, de manera que no le puede ser desconocido posteriormente».
Lo anterior es suficiente para desestimar la acusación No hay lugar a costas por cuanto no hubo réplica. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el veintinueve (29) de septiembre de dos mil once (2011), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por RODRIGO ZAMORA HINCAPIÉ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
Sin costas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 16