República de Colombia Cele Suprema de Justicia Sala da Casación Laboral Sala Descongestión N. 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL4534-2021 Radicación n.° 86560 Acta 37 Bogotá, D. C., seis (6) de octubre de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por JAIRO ARTURO CÁRDENAS AVELLANEDA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, el 8 de mayo de 2019, en el proceso que instaurara la recurrente contra COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS SA, SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Jairo Arturo Cárdenas Avellaneda promovió demanda con el objeto de que se declarara, la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS), consecuentemente, se condenara a la Sociedad SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 86560 Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA, al traslado de los aportes cotizados en el RAIS a Colpensiones; a esta Ultima entidad, a aceptarlo y registrarlo como su afiliado sin solución de continuidad desde el 24 de mayo de 1977 y, al pago de las costas.
Fundamentó sus peticiones en que: se afilió al régimen de prima media el 24 de mayo de 1977, en el que cotizó un total de 261.14 semanas; el 1 de enero de 1995 se afilió a Colfondos SA y, posteriormente se trasladó a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA, entidad a la que se encontraba afiliado a la fecha de presentación de la demanda.
Indicó que Colfondos SA Pensiones y Cesantías, al momento de su traslado de régimen no le informó sobre las desventajas de trasladarse al RAIS, tampoco le hizo saber que el valor de su mesada pensional sería inferior a la que percibiría del extinto ISS hoy Colpensiones, no le elaboró una proyección que le permitiera contar con la información completa sobre el valor de su mesada incluido el bono pensional, no le informó que podría devolverse al régimen de prima media hasta antes de cumplir la edad de 52 arios, es decir, ole entregó la información de su afiliación de forma sesgada y parcializada con el fin de concretar su traslado y así recibir la comisión correspondiente».
Resaltó que contaba 1287 semanas y que el 7 de abril de 2017 envió derecho de petición a Colfondos SA, en el que solicitaba la «invalidación» de su afiliación, el que fue SCLAWT-10 V.00 2 Radicación n.° 86560 respondido en forma desfavorable, el 4 de mayo de la misma anualidad. Hizo lo propio ante Colpensiones, entidad que el 7 de abril de 2017 no aceptó su traslado al encontrarse a menos de 10 arios para adquirir el derecho pensional.
La Administradora Colombiana de Pensiones, se opuso a la prosperidad de los pedimentos de la demanda. Aceptó la afiliación del demandante al régimen de prima media, su traslado al RAIS, la solicitud que para su retorno elevara ante esa entidad y, la negativa a ello. Excepcionó prescripción y caducidad y, las que llamó, inexistencia del derecho reclamado, inexistencia de causal de nulidad, saneamiento de la nulidad alegada y, la innominada o genérica.
Adujo que no había lugar a las pretensiones porque el actor del juicio no estaba amparado por el régimen de transición lo que no le permitía retornar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida en cualquier tiempo, lo que debió hacer cuando le faltaran más de 10 arios para cumplir el requisito de la edad pensional (f.° 79-88 cuaderno de instancias).
Colfondos SA Pensiones y Cesantías rechazó los pedimentos del libelo genitor. Aceptó el traslado del promotor del juicio del régimen de prima media al RAIS, su posterior afiliación a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA, la suscripción por parte del demandante del formulario de afiliación a esa entidad y, el derecho de petición que ante ella radicara.
SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 86560 Sostuvo que la afiliación del accionante goza de validez jurídica y legal al haberse realizado acorde con la normatividad y parámetros establecidos para la misma, carece de algún tipo de nulidad pues se trató de un acto voluntario y, que en ningún momento se le está vulnerando su derecho pensional ya que puede obtener la pensión de vejez en el RATS siempre y cuando cumpla los requisitos legales para ello.
Agregó que el deber de asesoría solo surge para ese tipo de entidades hasta la expedición de la Ley 1748 de 2014 y el Decreto 2071 de 2015, que el demandante ha estado afiliado con diferentes administradoras del RATS, por lo que conoce «claramente» como opera dicho régimen, que siempre cumplió con su deber de información al afiliado, jamás existió omisión en la afiliación ni indebida o equivocada asesoría, amén que «el demandante es una persona mentalmente estructurado que contaba con la capacidad de sopesar los argumentos manifestados tanto por los asesores de mi representada como los de la AFP PORVENIR S.A., a fin de determinar si realmente le convenía o no tomar dicha decisión».
Como excepciones de fondo invocó prescripción, falta de legitimación en la causa por pasiva, compensación y pago y, petición antes de tiempo, así como las que denominó inexistencia de la obligación, no se presentan los presupuestos legales y jurisprudenciales para ser merecedor de un traslado al régimen solidario de prima media con prestación definida, buena fe, validez de la afiliación al SCLAPT-10 V.00 4 Radicación n.° 86560 régimen de ahorro individual con solidaridad, obligación a cargo exclusivamente de un tercero, nadie puede ir en contra de sus propios actos y, la innominada o genérica (f.° 117-148 cuaderno de instancias).
La sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA tuvo por cierta la afiliación del demandante a esa entidad y el total de semanas cotizadas al sistema, se opuso a los pedimentos de la demanda e interpuso las excepciones de prescripción y prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo y, las que denominó, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, enriquecimiento sin causa, innominada o genérica, inexistencia de algún vicio del consentimiento al haber tramitado el demandante formulario de vinculación al fondo de pensiones y, debida asesoría del fondo.
Sostuvo que al momento en que el actor se trasladó de Colfondos a esa entidad se le brindó asesoría sobre »las bondades y beneficios del RAIS», junto con los servicios brindados por la AFP y las posibilidades de cambio de regímenes pensionales, para lo cual publicó en el Tiempo, diario de amplia circulación nacional, un aviso de prensa en el que indicó a todos los afiliados y público en general, las modificaciones y consecuencias que introdujo la Ley 797 de 2003 al literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, siendo una de ellas, la imposibilidad de trasladarse de régimen cuando la persona se encuentre a diez arios o menos de cumplir la edad para pensión. Afirmó que la afiliación del SCLAPT-10 V.00 5 Radicación n.° 86560 demandante a esa entidad fue libre de cualquier vicio del consentimiento y voluntaria (f.° 157-166 cuaderno de instancias).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., mediante fallo de 5 de abril de 2019 (CD a f.° 264 cuaderno de instancias), resolvió:
PRIMERO: DECLARAR la ineficacia de la afiliación y traslado realizado por el señor JAIRO ARTURO CÁRDENAS AVELLANEDA del régimen de prima media al régimen de ahorro individual con solidaridad contenida en el formulario n.° 536686 del 14 de diciembre de 1994, consecuencialmente, la afiliación del demandante a Porvenir contenida en el formulario n.° 01700570 del 30 de abril de 2002.
SEGUNDO: Se ordena a PORVENIR a trasladar a COLPENSIONES la totalidad de los valores depositados en la cuenta de ahorro individual de la que es titular el demandante, dineros que deben incluir los rendimientos que se hubiesen generado hasta que se haga efectivo dicho traslado al régimen de prima media con prestación definida administrado por COLPENSIONES.
TERCERO: Se ordena a COLPENSIONES recibir como su afiliado sin solución de continuidad al régimen de prima media con prestación definida al señor demandante JAIRO ARTURO CÁRDENAS AVELLANEDA, desde su afiliación inicial al Instituto de Seguros Sociales.
CUARTO: Se declaran no probadas las excepciones presentadas por los fondos demandados, conforme se explicó anteriormente.
QUINTO: Se condena en costas a los fondos demandados. Las agencias en derecho se tasan a favor del demandante en 2 SMMLV a cargo de cada fondo. Disconformes, las demandadas apelaron. SCLAJPT-10 V.00 6 Radicación n.° 86560 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver los recursos y en grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, profirió fallo el 8 de mayo de 2019 (CD a f.° 270 cuaderno de instancias), en el que dispuso revocar el del a quo, absolver a las demandadas de las pretensiones y, gravar con costas en la primera instancia a la parte actora.
Se refirió el Tribunal al articulo 13 de la Ley 100 de 1993 modificado por el articulo 2 de la Ley 797 de 2003, así como al 1 del Decreto 3800 de 2003 y, a las sentencias CC C-1024 de 2004 y CC C-062 de 2010, sustentos a partir de los cuales indicó que para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el demandante tenia menos de 15 arios de cotizaciones al sistema por lo que no era viable su retorno al régimen de prima media en cualquier tiempo, amén que su vinculación al RAIS, efectuada el 14 de diciembre de 1994, cumplió los requisitos dispuestos en la ley para aquella época, además de no haberse demostrado vicios en su consentimiento.
Resaltó que era tan válida la afiliación al RATS, que el mismo demandante reiteró su voluntad de permanencia con la afiliación a Colfondos y luego a Porvenir SA, AFP a la que se encuentra actualmente afiliado y, que se demostró que en el ario 1994 la Administradora de Fondos de Pensiones a la que se afilió, le suministró la información que era pertinente brindar en el momento de la vinculación sin que ninguna de SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.° 86560 las pruebas adosadas al plenario permita concluir que hubo engañe de parte de la entidad mediante información que no fuera veraz, no siendo de recibo que se pretenda exigir a la parte demandada que aporte pruebas de no haber actuado con dolo, como parece deducirse del escrito de demanda.
Manifestó que cada régimen pensional tiene aspectos favorables y desfavorables razón por la cual el ordenamiento jurídico da al afiliado la posibilidad de escoger aquel que considera le beneficia, opción «que no se puede invalidar por vía jurisprudencial asumiendo, de forma equivocada a juicio del Tribunal, que los errores de derecho pueden viciar el consentimiento de quien celebra un acto jurídico, o imponiendo retroactivamente a las AFP requisitos o trámites que las normas no contemplaban en el momento en que se perfeccionó».
W. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia de segundo grado y, en sede de instancia, confirme en su totalidad la proferida por el a quo «dejando incólumes todas y cada una de las condenas proferidas mediante aquella providencia».
SCLAPT-10 V.00 8 Radicación n.° 86560 Con tal propósito propone tres cargos, por la causal primera de casación, que recibieron réplica y a continuación se estudian de manera conjunta, pues no obstante orientarse por sendas de ataque diferentes, acusan similar elenco normativo, se complementan en los argumentos y, pretenden la misma decisión. VI.
CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusa interpretación errónea del articulo 13 de la Ley 100 de «1994», en relación con los artículos 13, 48 y 53 de la CN; inciso final del artículo 11 del Decreto 692 de 1994; 1, 2, 3, 4, 36, «271 y 271 de la ley 100 de 19930; 4 de la Ley 169 de «1896»; 1502, 1508 y 1509 del CC; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 4 y 12 del Decreto 720 de 1994 y, 9, 10, 14, 15, 16, y 21 del CST.
Aduce que la violación en la que incurrió el ad quem parte de darle un sentido restringido al articulo 13 de la Ley 100 de 1993, interpretándolo de tal forma que le imputa al «afiliado lego» la obligación de informarse y asesorarse, para que el acto de selección del régimen pensional sea libre y voluntario, con lo que se exonera a las administradoras de fondos de pensiones de su obligación de prestar asesoría de forma integral, la que no corresponde a la entrega de una información «simple y llana», y que debe suministrarse a todos los afiliados independientemente de que se encuentren o no cobijados por el régimen de transición al momento de su traslado de régimen.
SCLAPT 10 V.00 9 Radicación n.° 86560 Resalta que los Decretos Reglamentarios 656 y 720 de 1994 establecían en cabeza de las administradoras los deberes de información y asesoría, la que debían prestar en forma eficiente, eficaz y oportuna, lo que las hace responsables «de los perjuicios que por su culpa leve se puedan ocasionar a los afiliados», además que dichos preceptos les establecen la obligación de hacerles entrega de un plan de pensiones o del reglamento de la administradora, obligaciones que se desprenden del principio de transparencia que de forma particular y rigurosa deben cumplir las entidades del sector financiero para con sus consumidores.
Apoya su argumentación en las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 y CSJ SL, 3 sept. 2014, rad. 46292. VIL CARGO SEGUNDO Por la vía directa, acusa infracción directa de los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 en relación con el artículo 13 literal b) de la Ley 100 de 1993; 13, 48 y 53 de la CN; inciso final del artículo 11 del Decreto 692 de 1994; 1, 2, 3, 4, 33 y 287 de la Ley 100 de 1993; 4 de la Ley 169 de «1896»; 97 del Decreto 663 de 1993; 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 4 y 12 del Decreto 720 de 1994 y, 9, 10, 14, 16, 19 y 21 del CST.
Señala que el Colegiado de Instancia incurre en infracción directa de los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, al revelarse contra los mandatos jurídicos que establecen la ineficacia de las afiliaciones y la inaplicación de SCLAJPT-10 V.00 10 Radicación n.° 86560 los preceptos legales del Sistema General de Seguridad Social, en los casos en los que se atenta contra la libertad de afiliación o se vulneran los derechos fundamentales de los trabajadores o afiliados, siendo una manera de transgredir la libertad de afiliación el omitir la entrega de información veraz, completa, oportuna y comprensible sobre las ventajas y desventajas del traslado.
VIII. CARGO TERCERO Por la vía indirecta en el concepto de aplicación indebida, acusa la violación del artículo 287 de la Ley 100 de 1993 y 97 del Decreto 663 de 1993, en relación con los artículos 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 4 y 12 del Decreto 720 de 1994; 2, 40, 51, 53, 60, 61 y 145 del CPTSS; 164, 165, 166, 167, 176, 184, 191, 196, 197, 243, 244 y 250 del CGP.
Como causa de la vulneración enlista los siguientes errores de hecho: 1. Dar por probado, sin estarlo, que la afiliación del señor JAIRO ARTURO CÁRDENAS AVELLANEDA al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad mediante la vinculación a la hoy administradora COLFONDOS S.A. constituyó un acto libre y voluntario. 2. No dar por probado, estándolo, que la afiliación del señor JARIO (sic) ARTURO CÁRDENAS AVELLANEDA al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad mediante la vinculación a la hoy administradora COLFONDOS S.A. no constituyó un acto informado. 3.
Dar por demostrado, sin estarlo, que la hoy administradora COLFONDOS S.A. brindó a señor JARIO (sic) ARTURO CÁRDENAS AVELLANEDA una información y asesoría SCLIOPT-10 V.00 Radicación n.° 86560 suficientes al momento de su traslado de régimen pensional. Asevera que los anteriores yerros fueron resultado de la errónea valoración de: el formulario de afiliación a Colfondos SA.
(110 94) y, los interrogatorios de parte absueltos por el demandante y el representante legal de aquella sociedad administradora. Señala que, si el ad quem hubiera apreciado en forma correcta las señaladas pruebas, habría concluido que Colfondos SA omitió entregar una información suficiente, amplia y oportuna, por lo que su traslado y afiliación al RATS no fue un acto libre y voluntario.
Refiere que el accionante en su interrogatorio de parte no confesó que se le hubiera brindado una información en la que se diera cuenta de las condiciones, riesgos, ventajas y desventajas respecto a su traslado, o que se le hubiera entregado el plan pensiona' o el reglamento de la administradora y, menos aún, que se hubieran efectuado proyecciones o cálculos pensionales sobre los cuales pudiera evaluar comparativamente ambos escenarios y tomar así una decisión informada.
IX. RÉPLICA Porvenir SA afirma que resulta sorprendente que solo 23 arios después del cambio de régimen pensional el recurrente alegue que no fue informado satisfactoriamente «sobre las repercusiones de sus actos», cuando lo que se SCLAIPT-10 V.00 12 Radicación n.° 86560 advierte de este juicio «es el querer obtener un mayor e infundado beneficio económico, resultando repudiable el buscar anular su decisión sólo después de ver que su actual pensión podría ser más baja que la que hipotéticamente obtendría en el régimen de prima media».
Sostiene que la diferencia en el valor de la mesada pensional no se debe a la negligencia de la entidad administradora de pensiones o al no haber recibido una instrucción apta para tomar su decisión, pues el real origen está en circunstancias ajenas a dicha administradora como lo son las variaciones de los diversos indicadores económicos nacionales e internacionales en el transcurso del tiempo y, el cambio en las tablas de mortalidad, entre otras circunstancias.
Así mismo, resalta que el demandante al momento de su traslado al RAIS no contaba con ningún tipo de derecho consolidado, ni siquiera con una expectativa de pensionarse en el RPM pues en ese momento le faltaban cerca de 24 arios para alcanzar la edad pensional y20 para alcanzar el número mínimo de cotizaciones, además de haber sido informado de la posibilidad de trasladarse nuevamente de régimen en los términos del Decreto 3800 de 2003, «ocasión que el impugnante dejó pasar en forma desidiosa».
Para finalizar, sostiene que, para el ario de 1994, con la firma del formulario libre de vicios del consentimiento se cumplía con las exigencias legales para que fuera válido el traslado, que « la entidad estaba obligada a aceptar» en los términos del artículo 5 del Decreto 692 de 1994 (negrilla del SCLA)PT-10 V.00 13 Radicación n.° 86560 texto).
La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones SA manifiesta que en ninguna equivocación incurre el Tribunal pues al afiliado a un fondo pensional en manera alguna puede considerársele como indefenso o «desigual» en relación con las sociedades administradoras de fondos de pensiones, pues aquel, como cualquier otro consumidor financiero «DEBE concurrir ilustrado a su escogencia de régimen pensiona>, tal como debe hacerlo en todas sus situaciones personales.
Afirma que el análisis de la información suministrada por la AFP y el alcance de la asesoría que debió brindar al momento de la afiliación, deben ser valoradas bajo la normatividad vigente para la fecha de suscripción del formulario o de la materialización del traslado, pues hasta el ario 2016 los fondos privados cuentan exclusivamente con el consentimiento vertido en el documento de afiliación para probar el conocimiento y asentimiento del afiliado respecto del traslado, por cuanto la normatividad existente con antelación a aquella anualidad « no exigían nada diferente al documento de afiliación donde constaba la plena intención de pertenecer al Régimen de ahorro individual con solidaridad».
X. CONSIDERACIONES Del estudio integral de la demanda de casación se advierte que se duele el demandante de la decisión proferida SCLAPT-10 V.00 14 Radicación n.° 86560 por el ad quem que le llevó a considerar válida la afiliación que hiciera al régimen de ahorro individual con solidaridad. No son materia de controversia los siguientes hechos: i) el actor no es beneficiario de la transición pensional prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; al momento del traslado de régimen, no cumplia ninguno de los requisitos para causar la prestación y; iii) el asesor de la administradora le informó solamente sobre las ventajas del régimen de ahorro individual.
Conviene recordar que el Tribunal desde el punto de vista jurídico, consideró suficiente la suscripción del formulario de afiliación, y la ilustración de los beneficios del régimen de ahorro individual, para estimar que la entidad cumplió con su deber legal de información. Además, sostuvo que no era aplicable al caso el precedente jurisprudencial de esta Sala, por cuanto en aquel, para el momento del traslado, los afiliados tenían clarísimas consecuencias negativas derivadas de esa decisión, las que no existían en el sub lite, dado que el actor no había cumplido ninguno de los requisitos para acceder a la pensión. Ha enseriado esta Corporación que, desde su creación, las Administradoras de Fondos de Pensiones se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».
SCLA3PT-10 V.00 15 Radicación n.° 86560 En sentencia CSJ SL1452-2019, se hace el recuento sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras, el que se sintetizó así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar Información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de Artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes 1 pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene información, asesoría y buen consejo y, por tanto, lo que podría peijudicarle Deber de Ley 1748 de 2014 Artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n. 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. pensionales.
De tal decisión, contrario a lo concluido por el Tribunal, la sola suscripción del formulario de afiliación, acompañado de la exposición de las ventajas del régimen de ahorro individual, no resultan suficientes para dar por demostrado el deber de información, pues el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, SCLAPT-10 V.00 16 Radicación n.° 86560 acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.
De igual forma, el ad quem desatinó al considerar que para que se declarara la ineficacia del traslado, era necesario que, al momento del cambio de régimen, el accionante estuviera próximo a pensionarse, tuviera alguna expectativa legítima de acceder a ese derecho prestacional, o hubiere cumplido uno de los requisitos para ello. Lo anterior, teniendo en cuenta que el engaño o vicio del consentimiento, emana de la falta de información y asesoría sobre las consecuencias que implica el traslado al régimen de ahorro individual.
Sobre este punto, la Sala en la sentencia CSJ 5L2611- 2020, señaló: [ ] erró el juzgador de alzada en la conclusión a la que arribó en cuanto a que por el hecho de que la asegurada no tenía una expectativa legitima de alcanzar la pensión en los términos previstos en el Acuerdo 049/90, no se generaba la nulidad pretendida, pues esta solo tendría ocurrencia, según lo dijo, en el evento de habérsele cercenado su derecho a la pensión, conforme al régimen al que venia afiliada, y que por esa razón no se evidenciaba el engaño, o la ocurrencia de vicios del consentimiento.
Contrario a lo inferido por el juzgador de segunda instancia en su fallo, el engaño o vicios del consentimiento no pueden estar atados en estos casos, al hecho de que la asegurada esté próxima a pensionarse, tenga alguna expectativa legitima de acceder a ese derecho prestacional, o haya cumplido uno de los requisitos para ello, como erradamente lo sostuvo, sino que se deriva, de la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional.
De otra parte, en lo que hace a la carga de la prueba en SCLAWT-10 V.00 17 Radicación n.° 86560 los casos de ineficacia del traslado de régimen pensional, correspondía a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones del RAIS, demostrar la diligencia, cuidado y buena fe en el cumplimiento del deber de información a su cargo, así como su acreditación. Al respecto, en sentencia CSJ SL2601-2021 en la que se rememoró la SL1688-2019, se indicó: De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que ola prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido SCLAWT-10 V.00 18 Radicación n.° 86560 emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.
Como consecuencia de lo expuesto, se acreditan los yerros jurídicos endilgados al Tribunal, razón por la cual los cargos resultan fundados, dando lugar al quiebre de la decisión acusada, sin que haya lugar a acometer el análisis del propuesto por la vía indirecta, en tanto su estudio no resulta necesario, porque los cuestionamientos respecto a la indebida apreciación de las pruebas con las que se pretende demostrar que el Tribunal concluyó supuestos fácticos coincidentes o acordes con su propio entendimiento sobre la aplicación de las reglas jurisprudenciales de la Corte, valga decir, con los supuestos jurídicos que aplicó y que resultaron errados, ya se definió en las anteriores consideraciones, amén que la decisión impugnada, en todo caso, fue derruida en sus cimientos fundamentales, con las acusaciones realizadas por la vía de puro derecho, por lo que resulta inane SCLAPT-10 V.00 19 Radicación n.° 86560 la evaluación del tercer embate, lo que permite a la Sala relevarse del mismo.
Sin costas en el trámite extraordinario ante su prosperidad. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA El juzgador de primera instancia concluyó la procedencia de la ineficacia del acto de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad realizado por el demandante a través de Colfondos SA Pensiones y Cesantías, decisión que le mereció reproche a las sociedades administradoras de fondos de pensiones demandadas, lo que conlleva su estudio en los términos del artículo 66 A del CPTSS, así como en grado jurisdiccional de consulta en favor de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones.
Colfondos SA manifiesta inconformidad con la decisión pues en su decir, la información suministrada a los afiliados al régimen de ahorro individual se encuentra acorde con las disposiciones legales y acompañada por la vigilancia y control que sobre ellas ejerce la Superintendencia Financiera de Colombia; que los asesores encargados de promover las afiliaciones reciben permanente capacitación a fin de garantizar que se brinde una adecuada orientación y asesoría a los potenciales afiliados y estén en capacidad de resolver las dudas que puedan presentarse en cada uno de sus trámites y, que para el ario de 1994 en que se efectúa el SCLAJPT-10 V.00 20 Radicación n.° 86560 traslado de régimen por el demandante, no contaba con el deber legal de realizar proyecciones pensionales con relación al monto de la mesada que se le reconocería al actor en uno u otro régimen pensional.
Recaba en que, para la fecha del traslado, el demandante, era una persona legalmente capaz, que se está ante un objeto y una causa lícita y, que la norma bajo la cual se efectuó dicha trasferencia de régimen es una norma legal y vigente que no ha sido derogada ni mucho menos declarada inconstitucional. Por lo tanto, la suscripción del formulario de afiliación, que no ha sido tachado ni mucho menos desconocido por el demandante, tiene efectos plenamente legales y surge a la vida jurídica.
Para Colpensiones, la decisión de primera instancia debe ser revocada porque si bien el deber de información siempre ha existido a cargo de las administradoras de fondos de pensiones no es igual respecto a la documentación de la información brindada a los afiliados o potenciales afiliados de las administradoras de fondos de pensiones, pues dicha obligación nació para los fondos a partir del ario 2015 con la expedición de la Ley 1748, por lo que al no aplicarse de manera retroactiva, no se les puede imputar un deber que no existía al momento del traslado del aquí demandante.
Señala que el principio de la buena fe resulta aplicable también a las sociedades administradoras de fondos de pensiones por lo que, si bien, no obra una documental en la cual conste la información brindada al afiliado, no quiere SCLA3PT-10 V.00 2 f Radicación n.° 86560 decir que la misma no se haya dado de manera verbal teniendo en cuenta que dicha obligación no existía, además que no contaba con una expectativa legitima o un derecho adquirido al momento de su traslado, por lo cual era admisible que lo hiciera.
Para finalizar, Porvenir SA sostiene que con el traslado de regímenes no se incurrió en ninguna prohibición legal que así lo impidiere. toda vez que fue producto de una decisión libre y voluntaria de parte del demandante, el formulario de afiliación que no fue tachado de falso por este, así como el documento que contiene la posterior afiliación con Porvenir se encuentran firmados por él como acto de aceptación, con lo que se cumple con lo dispuesto por el Decreto 692 de 1994 artículo 11.
Resalta que al momento en que el afiliado efectuó el traslado, no había adquirido derecho alguno y su consentimiento fue voluntario, libre de apremio, máxime cuando no era beneficiario del régimen de transición, razón por la cual no hay lugar a imponer a las administradoras de fondos de pensiones el principio de inversión de la carga de la prueba, debiendo ser la parte actora quien tenga la misma, y quien no demuestra haber sufrido perjuicio alguno con tal acto jurídico, mientras que su voluntad de permanencia en el régimen de ahorro individual se reafirma con el número de semanas cotizadas con posterioridad a su afiliación que data de 25 arios; adicional a ello, su voluntad de querer permanecer en el RAIS también se confirma con los traslados SCLAPT-10 V.00 '72 Radicación n.° 86560 que ha efectuado con posterioridad entre diferentes administradoras del régimen.
Agrega que, respecto a la obligación de realizar una proyección pensional, solo hasta la expedición de la Ley 1748 de 2014 y el Decreto 2071 del 2015, es claro el deber legal de las administradoras de fondos de pensiones de poner a disposición de los afiliados herramientas financieras que les permitan conocer las consecuencias de su traslado, por lo que no puede exigírseles que demuestren circunstancias sobre las cuales no había obligatoriedad alguna.
Finaliza indicando que el actor del juicio no aporta pruebas que acrediten vicios del consentimiento al momento de suscribir su traslado como lo son el error inducido o el dolo, a los que hace alusión en la demanda. Para dar respuesta a los recursos incoados por las accionadas, basta con remitirse a lo decidido en sede extraordinaria, a lo que cabría adicionar que, analizados los medios de prueba adosados al plenario, no se resalta alguno del que pueda extraerse que la AFP fuera diligente en el asesoramiento del actor, brindándole los elementos de juicio que le facilitaran la adopción de una decisión que resultara acorde a sus intereses.
Por el contrario, fueron reticentes y procedieron sin la diligencia debida, en tanto omitieron advertirle sobre las consecuencias del traslado. Además, si bien la suscripción del formulario de afiliación al régimen de ahorro individual por parte del accionante pudo ser libre y voluntaria, por sí sola, como viene de verse, no hace SCLAI PT-10 V.00 23 Radicación n.° 86560 desaparecer la omisión del deber de dar a conocer las incidencias del cambio de régimen.
Afirmaciones como las plasmadas en los formatos de afiliación, tales como «hago constar que realizo de forma libre, espontánea y sin presiones la escogencia del Régimen de Ahorro Individual», no son suficientes para tener por demostrado el deber de información que atañe a las AFP, en tanto aquellas desarrollan actividades de interés público; de ellas, a lo sumo, se podrá acreditar un consentimiento libre de vicios, pero no informado, tal como lo recordó la Sala en la sentencia 5L4964-2018 reiterada en la CSJ SL2601-2021, al sostener: Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.
No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que "se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones", pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. SCLAPT-10 V.00 14 Radicación n.° 86560 De otra parte, debe tenerse en cuenta que las implicaciones de la asimetría en la información, no solamente se contemplaban en las normas de la Ley 100 de 1993 ya citadas, sino que también encontraban respaldo en los artículos 97 y siguientes del Estatuto Financiero de la época, en los que se le imponía a las sociedades administradoras, entre ellas las de pensiones, el deber de «suministrar a los usuarios de los servidos que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado», situación que ratifica aún más que este deber de información tiene su génesis, en la misma ley y que no surgió con posterioridad a la afiliación del demandante al RATS como pretenden hacerlo ver las recurrentes.
Adicionalmente, el hecho que el demandante efectuara varios traslados entre AFP tampoco conlleva a determinar que se cumplió con el deber de asesoría, pues de acuerdo con los formularios de afiliación a cada una de tales entidades, obrantes a folios 167 y 233 del cuaderno de instancias, lo que se evidencia, son los datos e información general que el afiliado le suministró a Colfondos SA y a Porvenir SA, tales como dirección y teléfono, su vinculación laboral y una leyenda pre-impresa en la que se plasmó que el actor efectuó «de forma libre, espontánea y sin presiones» la elección del fondo privado, sin más detalles.
En ese contexto, no es dable argumentar, como quedó analizado en sede casacional, que existió una decisión SCLAJPT-10 V.00 25 Radicación n.° 86560 informada por parte del afiliado para trasladarse de régimen, exigencia que de ninguna manera puede considerarse satisfecha con el simple diligenciamiento del formato diseñado por la entidad para tales efectos con la correspondiente firma del trabajador, omisión que conduce inexorablemente a la declaratoria de ineficacia del traslado, como de manera pacifica lo ha adoctrinado esta Sala, entre otras, en la sentencia SL17595-2017, donde puntualizó: [ ] en el asunto bajo escrutinio, brilla por su ausencia, los deberes y obligaciones que la jurisprudencia ha trazado en aquellos casos de traslado entre regímenes, entre los cuales se destaca: (i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional;
(ii) el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad; (iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica (sentencia CSJ SL, del 9 de sep. 2008, rad. 31989).
De suerte que COLFONDOS S.A no acreditó que le suministró al promotor del proceso los suficientes datos y explicaciones del traslado respectivo tal y como se expuso en la esfera casacional, máxime que, en este asunto, se reitera, están en juego aspectos tan trascendentes como la pérdida de la transición, y de contera la imposibilidad de acceder a la pensión de vejez, se requiere acudir a una hermenéutica que se avenga a los principios que inspiran al sistema y a los regímenes pensionales, en los que se SCUOPT-10 V.00 26 Radicación n.° 86560 prevé el traslado libre y voluntario, e incluso a las disposiciones que en la ley así lo imponen.
Aquí y ahora, se recuerda que no es dable argüir que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.
En resumen, el acto jurídico de cambio de régimen pensional debe estar precedido de una ilustración al trabajador, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de tales regímenes, así como de los riesgos y consecuencias del traslado, situaciones respecto de las cuales lo único que se exhibe es orfandad probatoria en el plenario.
Por lo anterior, habrá de confirmarse en su integridad la sentencia proferida por el a quo. Las costas de las instancias lo serán a cargo de las demandadas. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 8 de mayo de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JAIRO ARTURO CÁRDENAS AVELLANEDA contra COLFONDOS SCLAWT-10 V.00 27 Radicación n.° 86560 PENSIONES Y CESANTÍAS SA, SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, en cuanto revocó el fallo condenatorio de primer grado.
En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá DC, el 5 de abril de 2019.
SEGUNDO: Las costas de las instancias lo serán a cargo de las entidades demandadas. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PON FZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO GE P A SÁNCHEZ Y SCLAJPT-10 V.00 28