SL4533-2019 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 66933 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL4533-2019 Radicación n.° 66933 Acta 37 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de octubre de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por JOSÉ FERNANDO BARRIOS PERIÑAN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 23 de octubre de 2013, en el proceso que instauró en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

ANTECEDENTES José Fernando Barrios Periñan, llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales hoy Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, el retroactivo por mesadas pensionales, los intereses de ley y la indexación, así como su afiliación al sistema de seguridad social en salud.

Fundamentó sus peticiones, en que: que nació el 20 de julio de 1953, trabajo para Álcalis de Colombia Ltda., desde el 21 de noviembre de 1973 hasta el 31 de diciembre de 1993, en calidad de trabajador oficial, más de 20 años de servicio con antelación a la vigencia del régimen general de pensiones creado por la Ley 100 de 1993, su último salario fue de $567.555.oo, y tiene cotizadas al ISS, 1.364.71 semanas.

Por lo expuesto, invocó la condición de beneficiario del régimen de transición pensional, que soportó en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, la Ley 33 de 1985, la Ley 71 de 1988, alegó tener derecho a una pensión equivalente al «75% del salario promedio devengado». Para concluir, informó que reclamó a la demandada el reconocimiento de la pensión de vejez, que le fue negada, insistió nuevamente sin respuesta y así, agotó la reclamación administrativa.

Al contestar la demanda, el ISS, hoy Colpensiones (f.° 23 a 26), se opuso a las pretensiones y, de los hechos solo aceptó: la fecha de nacimiento del demandante, la reclamación administrativa, su decisión adversa y, los recursos interpuestos. En su defensa alegó que, en Resolución n.° 1285 de 19 de mayo de 2003, negó la prestación por vejez solicitada porque el afiliado no reunió los requisitos previstos en el art. 1 del Decreto 745 de 1995, Decreto 1281 de 1994, art. 15 del Acuerdo 049 de 1990, ni los establecidos en el Decreto 1160 de 1994.

Propuso la excepción de prescripción, así como las que denominó, cobro de los no debido y, falta de causa para demandar. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cartagena, concluyó el trámite y emitió fallo el 18 de julio de 2012 (CD sin foliatura adosado a la contra carátula del cuaderno de primera instancia), en el cual absolvió íntegramente a la demandada e impuso costas al demandante.

Inconforme el promotor del juicio lo impugnó. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena profirió fallo el 23 de octubre de 2013 (CD sin foliatura entre los folios 16 y 17 del cuaderno de segunda instancia), en el cual confirmó la decisión, sin costas en la alzada.

En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario el Tribunal concretó el problema jurídico, a resolver si resultaba procedente el reconocimiento pensional en favor del demandante, conforme a lo regulado en los Decretos 1848 de 1968 y 3135 de 1969. Previo a resolver dio por acreditado, que: i) el promotor del juicio estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales desde el 31 noviembre de 1973 hasta el 31 de marzo del 2011, ii) cotizó 1.364.71 semanas, según la historia laboral de folio 9; iii) era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, toda vez que al 1º de abril de 1994, contaba 41 años de edad y acreditaba 1.066.84 semanas de aportes.

Luego, encontró que la inconformidad del recurrente se centraba en que debía reconocérsele la pensión de jubilación «con base en los Decretos 1848 de 1968 y 3135 de 1969», pues había cumplido los requisitos para acceder al derecho pensional, faltándole únicamente la edad. En lo atinente, afirmó que tales disposiciones no se encontraban vigentes pues, fueron derogadas por la Ley 33 de 1985, que consagró en el su artículo 1 los requisitos para acceder a la prestación, de cuyo texto dio lectura.

De otro lado, agregó que, si en gracia de discusión se aceptara que aquellas normas se encontraban vigentes, el reconocimiento de la pensión pretendida por el demandante le correspondería al empleador oficial al cual prestó servicios o a la última caja de previsión a la que estuvo afiliado pues, dicha obligación nunca estuvo a cargo del Instituto de Seguros Sociales.

Además de lo precedente, el colegiado destacó que, al momento de la presentación de la demanda el actor solo alcanzaba 58 años de edad, según el registro civil de nacimiento de folio 8, por lo que no cumplía el requisito de edad establecido en los acuerdos del Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, configurándose una petición antes de tiempo.

Acotó que la Ley 90 de 1946, el Decreto 433 de 1971 y los Acuerdos 044 de 1986 y 049 de 1990, permitieron que, los trabajadores oficiales se afiliaran al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, pero que ello no significaba que las pensiones legales a cargo de los empleadores fueran reconocidas por dicho instituto, desconociendo sus propios reglamentos.

Concluyó que el demandante tampoco cumplía los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de jubilación de acuerdo con la Ley 71 de 1988, que «exige 20 años servicio» y 60 años de edad, ni con los del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que exigía como mínimo 1.000 semana de cotización y 60 años de edad para los varones, pues al momento de la presentación de la demanda, 3 de febrero de 2012, contaba solo 58 años y 1.364.17 semanas, de las cuales 1.321,86 fueron laboradas en el sector oficial, razón suficiente para confirmar la decisión de primera instancia. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, en sede de instancia revoque la de primer grado, acceda a las pretensiones de la demanda y, provea sobre costas como corresponda. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los arts. 7 de la Ley 71 de 1988 y 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el art. 53 de la CN y 21 del CST, que condujo a la violación del art. 1 de la Ley 33 de 1985.

En su demostración el recurrente desarrolla una argumentación en los siguientes términos: El error hermenéutico del tribunal ocurre al aplicar el artículo 7 de la ley 71 de 1988 que regula la pensión por aportes, al caso planteado por el demandante que reclama la pensión de jubilación por haber laborado 20 años como trabajador oficial con álacalis (sic) de Colombia; error que se hace más evidente cuando el tribunal reconoce que la norma jurídica que gobierna el reconocimiento de la pensión de jubilación de los empleados oficiales es el artículo 1 de la ley 33 de 1985.

Es evidente que la finalidad con que se expidió la ley 71 de 1988 fue la de remediar la situación de aquellos trabajadores que habían Labrado (sic) un tiempo en el sector público, sin alcanzar el tiempo requerido para la pensión de ese régimen, y posteriormente laboral otro periodo en entidades del sector privado, o viceversa, a fin de que pudieran acumular los tiempos de servidos en diferentes regímenes para alcanzar el derecho pensional; posibilidad que no existía antes de la aplicación de dicha norma.

(…) Tal como lo aprecia el tribunal la reclamación del demandante está dirigida a que se le reconozca la Pensión de Jubilación con base en el tiempo de servicios prestado como trabajador oficial en Álcalis de Colombia Ltda. y a partir de la fecha en que cumplió los 55 años de edad, paro (sic) lo cual invoca el régimen consagrado en los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, reformados por el artículo 1 de la ley 33 de 1985.

Lo cuestionable es que el Tribunal encontrando que esta es la normatividad que rige el derecho pensional de los trabajadores oficial (sic), aplique indebidamente el artículo 7 de la ley 71 de 1988, (que) regula una modalidad pensional diferente, con ello se viola el derecho sustancial del demandante consagrado en el artículo 1 de la ley 33 de 1985.

Tampoco es de recibo, la argumentación del Tribunal según la cual el Instituto de Seguros Sociales solo reconocería de acuerdo con sus propios reglamentos; tal afirmación solo tendría valor hasta la enteada en vigencia de la ley 71 de 1988, pues a partir de la vigencia de esta norma al ISS le toco (sic) admitir como tiempos cotizados, los tiempos de aportes a otras entidades e incluso tiempos de servicios a empleadores que tenían a su cargo las pensiones.

Como es sabido, desde su entrada en vigencia en 1966, el régimen de pensiones del ISS, reconocía pensiones con 1000 semanas cotizadas en su régimen y 60 años de edad; lo cual fue cambiado cuando debió admitir, para la pensión por aportes, los tiempos prestados en entidades públicas o aportadas a otras cajas de previsión. Actualmente, con la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 y el sistema general de pensiones, especialmente el régimen de transición pensional, el Iss (sic) reconoce pensiones a los beneficiarios del régimen de transición conforme a los reglamentos pensionales vigentes antes del traslado de los servidores públicos al régimen de prima media con prestación definida.

Luego no es cierto que el ISS no esté obligado al reconocimiento de las pensiones de los trabajadores oficiales beneficiarios del régimen de transición pensional que cumplieron los requisitos de edad y tiempo de servicios exigidos por el art. 1 de la ley 33 de 1985. La distinción entre entidades de Previsión Social y el Seguro Social, perdió cualquier relevancia en (sic) al entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral, pues todas fueron unificadas bajo el principio de la unidad del sistema.

RÉPLICA La demandada manifiesta que el cuestionamiento que el recurrente le hace al Tribunal radica en que debió reconocerle la pensión de jubilación conforme a lo establecido en la Ley 33 de 1985. Afirma que la decisión del juzgador de segundo grado fue acertada en la medida en que concluyó que a la accionada no le corresponde reconocer la prestación por jubilación pretendida por el promotor del juicio, pues ello implicaría asumir una obligación no consagrada en la ley y sus reglamentos.

Se refirió a la sentencia CSJ SL 25 en. 2011, rad. 41223 y, apuntó que ni los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, ni mucho menos la Ley 33 de 1985, hicieron alusión a que el ISS reemplazaría en su totalidad a los regímenes jubilatorios que venían operando, como sí ocurrió con los particulares de conformidad con el art. 259 del CST, por lo tanto, la pensión de jubilación deprecada debe ser reconocida por la entidad correspondiente, manteniéndose la posibilidad de que sea subrogada total o parcialmente por el ISS, hoy Colpensiones, cuando asuma el pago de la pensión de vejez.

CONSIDERACIONES Para empezar, advierte la Sala que, aunque la censura presenta el cargo por la vía indirecta, en su fundamentación no alude a errores fácticos y tampoco lista pruebas cuya valoración cuestione, por el contrario, desarrolla un discurso de orden jurídico, propio de la vía directa, razón por la cual la Corte lo estudiará por esta senda.

Así las cosas, no discute la censura los siguientes supuestos fácticos del fallo del Tribunal: i) el demandante estuvo afiliado al ISS del 21 noviembre de 1973 hasta el 31 de marzo del 2011, cotizó 1.364.71 semanas, ii) es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, pues al 1 de abril de 1994, contaba 41 años de edad y acreditaba 1.066.84 semanas de cotización, iii) prestó servicios a Álcalis de Colombia Ltda., como de trabajador oficial por más de 20 años y, iv) a la fecha de presentación de la demanda contaba 58 años de edad.

De acuerdo con lo dicho, el asunto que corresponde dilucidar a la Sala es, si el Tribunal incurrió en el yerro jurídico que le atribuye el recurrente, al no ordenar a la demandada el reconocimiento y pago de la pensión deprecada. Expone el memorialista que la pretensión del demandante estaba dirigida a que la convocada a juicio le reconociera, la pensión de jubilación por haber cumplido 20 años de servicios para Álcalis de Colombia Ltda., a partir de la fecha en que cumplió 55 años de edad, con fundamento en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, y el art. 1 de la Ley 33 de 1985.

El juez de la alzada, fundó su decisión adversa en tres razones que se identifican a continuación: i) que los citados decretos fueron derogados por la Ley 33 de 1985, que consagró la pensión de jubilación para los servidores públicos a cargo de los empleadores o, de las Cajas de Previsión Social a la que se encontraran afiliados; ii) que de acuerdo con los reglamentos del ISS, la administradora demandada no tenía a su cargo el reconocimiento de la prestación solicitada; iii) que por contar el demandante solo 58 años de edad a la fecha de presentación de la demanda que dio origen al proceso, no obstante acreditar más de 1300 semanas de aportes al ISS, no era posible ordenar el reconocimiento y pago de la prestación de vejez.

En lo concerniente a la definición de derechos pensionales, esta Sala tiene adoctrinado que, es al juez especializado a quien compete estudiar los hechos demostrados y ubicar la norma jurídica que regula el derecho para aplicarla al caso controvertido, no obstante que el demandante haya elevado sus pretensiones con fundamento en cualquier otra disposición o estatuto normativo.

Así lo expuso en la sentencia CSJ SL SL8430-2014, en los siguientes términos: En ese orden de ideas, frente al reclamo de pensión de jubilación o de vejez, justamente en razón del continuo cambio normativo, corresponde al juez laboral y de la seguridad social determinar la norma legal aplicable a la hipótesis fáctica controvertida, lo que comporta establecer en qué momento se consolidó el derecho a la prerrogativa pensional.

Pronunciamiento reiterado entre otras en las sentencias CSJ SL 3007-2017 y CSJ SL 17525-2017, en las que además se recordó: También ha sostenido la doctrina jurisprudencial, que solo se está frente a un derecho legítimamente adquirido, cuando aquél ha entrado en el patrimonio de una persona y no puede ser conculcado por quien lo creó o reconoció; de allí que un nuevo texto legal carece de virtud para cercenarlo o desconocerlo, es decir, continúa en cabeza de su titular, así la ley, o, en general, el acto jurídico, hubiese desaparecido del ordenamiento.

Conforme al precedente, el Colegiado de instancia adelantó el estudio del caso, en primer lugar, a la luz de La Ley 33 de 1985 y encontró que, en efecto el demandante cumplió los requisitos exigidos en el art. 1 de dicha normativa, pero concluyó que no era el ISS el llamado a reconocer y pagar la prestación, con el argumento de que sus reglamentos no lo permitían, así, incurrió en un primer yerro jurídico pues, sobre el particular, no solo la ley sino esta Sala de la Corte se ha pronunciado, para indicar, que el ISS, hoy Colpensiones sí está llamado a reconocer pensiones de jubilación a trabajadores oficiales, por ejemplo, cuando entre las entidades estatales y la citada administradora se celebra acuerdo de conmutación pensional, por razón de situaciones de reestructuración o liquidación obligatoria de aquellas, (CSJ SL1096-2019, CSJ SL1635-2018).

Por lo anteriormente expuesto, surge claro el primer yerro jurídico del tribunal al sustraerse de estudiar de fondo la situación pensional del actor con el argumento de que los reglamentos del ISS, hoy Colpensiones no le permiten reconocer pensiones de jubilación a trabajadores oficiales. De otro lado, incurrió en yerro adicional el Colegiado al estudiar el conflicto bajo la luz del art. 7 de la Ley 71 de 1988 y del Acuerdo 049 de 1990, normas a las que acudió al encontrar que el demandante se encontraba amparado por el régimen de transición del art. 36 de la Ley 100 de 1993, como pasa a explicarse.

En efecto, no obstante ser indiscutido el hecho de que el promotor del proceso cotizó más de 1300 semanas al sistema general de pensiones administrado por el ISS, y que nació el 20 de julio de 1953, concluyó que no era posible ordenar el reconocimiento y pago de la prestación de vejez, porque el demandante contaba solo 58 años de edad a la fecha de presentación de la demanda que dio origen al proceso, a pesar de que, para la fecha en que profirió la sentencia cuestionada, 23 de octubre de 2013, ya había superado los 60 años de edad.

En lo concerniente, esta Sala en sentencia CSJ SL 3707 – 2018, definió: En este orden, sin bien la accionante para cuando impetró la demanda inicial el 16 de marzo 2005, no cumplía con la densidad de semanas que la ley exigía para acceder a la prestación solicitada, tal requisito estaba satisfecho en fecha muy anterior a cuando se profirió la sentencia del juzgado, lo que condujo a que en esta se le otorgara la pensión de vejez con base en las mil semanas que regula el artículo 12 del Acuerdo 049/90.

Así las cosas, nos encontramos ante un hecho sobreviniente que no podía ser desconocido por el juzgador de alzada, puesto que la prestación aquí deprecada tiene el carácter de un derecho mínimo e irrenunciable, conforme a lo establece el artículo 48 de la C.N., y en esa medida, este debe hacerse prevalecer, debiendo tenerse en cuenta, que se trata de la misma pretensión contenida en la demanda inaugural, la pensión de vejez, la que si bien para cuando se presentó la acción no reunía los requisitos en cuanto a densidad de semanas, ello se surtió en el trámite del mismo.

Lo anterior, tiene respaldo además en el inciso final del artículo 305 del CPC, vigente para la época cuando se profirió la decisión de segunda instancia, hoy 281 del CGP, el cual preceptúa: « En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión, y cuando este no proceda, antes de que entre el expediente al despacho para sentencia, o que la ley permita considerarlo de oficio» (Negrillas fuera de texto original), lo cual tiene como propósito que las decisiones judiciales no resulten reñidas o ajenas a la realidad.

(CSJ SL, 27 feb. 2007, rad. 28884). Sobre este aspecto, se pronunció también la Sala en la sentencia CSJ SL, 18 sep. 2000, rad. 14214, reiterada en la CSJ SL16805-2016, en donde se asentó: “En cuanto al otro aspecto de la acusación, se recuerda que esta Sala en Sentencia del 10 de agosto de 1999 (Radicado 14165) expresó lo siguiente: “… en los procesos laborales es aplicable el artículo 305 del CPC en tanto prevé, en casos como el aquí estudiado la obligación del sentenciador de tener en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y allegado regularmente antes de que el expediente entre a despacho para sentencia, o que la ley permita considerarlo de oficio".

Debe recordarse entonces, que corresponde a los jueces en las instancias garantizar la prevalencia del derecho sustancial (art. 228 CN), sobre las meras formalidades, cuando se advierta una situación que genera injusticias, fraudes procesales de los litigantes, o porque se trata de hechos sobrevinientes ocurridos con posterioridad a la presentación de la demanda, siendo precisamente esta última situación la que aquí se evidencia, pues se itera, la actora en el curso de la primera instancia y antes de emitirse el respectivo fallo, acreditó tener la densidad de semanas que el artículo 12 del Acuerdo 049/90, exige para obtener la pensión de vejez, esto es, 1000 en cualquier época, lo cual constituyó el fundamento del juez para otorgar dicha prestación. Lo expuesto lleva a concluir, que el Tribunal incurrió en el dislate jurídico que se le atribuye por parte del censor, al declarar oficiosamente la excepción de «petición antes de tiempo», sin observar el derecho que le asistía a la actora a la pensión reclamada, y que debía hacerse prevalecer sobre los aspectos meramente formales, que en últimas lo condujeron a tomar la decisión ahora atacada.

De lo que viene de decirse, el Colegiado aplicó indebidamente las normas señaladas por la censura y con tal actuar desconoció el derecho reclamado por el demandante, por lo mismo, el cargo prospera y se casará la sentencia censurada. Sin costas en el trámite extraordinario. Para mejor proveer y en sede de instancia proferir la sentencia que corresponda, se ordenará que por secretaría se oficie a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, para que, con destino a esta Corporación, Despacho y expediente, en el término máximo de diez (10) contados a partir del recibo la solicitud: i).

Certifique y explique en detalle, si el pago efectuado por Álcalis de Colombia Ltda., en favor del demandante, José Fernando Barrios Periñan, identificado con C.C. 9.088.845 de Cartagena, que se registra en el primer renglón de la historia laboral aportada al proceso (f.° 10), por el período correspondiente a los 20 años de servicio como trabajador oficial sin afiliación, corresponde a una conmutación pensional. ii).

Remita copia de los soportes documentales que dieron lugar al pago efectuado por Álcalis de Colombia Ltda., en favor del demandante, que se registra en el primer renglón de la historia laboral aportada al proceso, por el período correspondiente a los 20 años de servicio como trabajador oficial sin afiliación. iii). Remita copia íntegra del expediente administrativo correspondiente al trámite de la solicitud de pensión de vejez elevada por el demandante.

Requiérase por secretaría a la parte demandante y a su apoderado, para que allegue dentro del plazo máximo de 10 días siguientes al recibo de la comunicación, copia de la conciliación que suscribió con la ex empleadora Álcalis de Colombia Ltda., con motivo de la terminación del contrato de trabajo. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 23 de octubre de 2013 por la Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ BARRIOS PERIÑAN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Para mejor proveer y en sede de instancia proferir la sentencia que corresponda, se ordena que por secretaría se oficie a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, para que, con destino a esta Corporación, Despacho y expediente, en el término máximo de diez (10) contados a partir del recibo la solicitud: i).

DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00