CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 60437 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL4532-2019 Radicación n.° 60437 Acta 28 Bogotá D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por AGUEDA ROSA VILLAZÓN PINTO, contra la sentencia proferida el 18 de octubre de 2012 por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral, dentro del proceso que le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES La señora Agueda Rosa Villazón Pinto demandó al Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, en adelante ISS, hoy Colpensiones, para procurar que su pensión de vejez fuese reliquidada con todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, conforme los artículos 21 o 36 de la Ley 100 de 1993, más los reajustes de ley y los intereses moratorios.

Sustentó sus pretensiones en que nació el 5 de febrero de 1938, por ende, es beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que trabajó para el Municipio de Valledupar del 1 de febrero de 1972 al 30 de julio de 1976, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, desde el 1 de junio de 1976 hasta el 30 de noviembre de 1995 y, para la Fiscalía General de la Nación, entre el 29 de mayo de 1997 y el 8 de agosto de 2004; que cotizó un total de 31 años, 1 mes y 16 días; que solicitó al ISS la pensión de vejez el 4 de septiembre de 2003, entidad que le reconoció dicha prestación mediante la Resolución n.° 3830 de 2004 a partir del 5 de agosto de 2004, por valor de $720.208; que su último salario mensual fue de $1.098.647; que cotizó más de 1400 semanas para el riesgo de invalidez, vejez y muerte (IVM); que en su caso no fue aplicado «el principio de inescindibilidad de la ley», pues, se le liquidó la pensión con el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

La pasiva al responder la demanda, se opuso a las pretensiones. No aceptó los hechos contenidos en el libelo introductorio. Presentó las excepciones de fondo que llamó falta de causa para demandar, inexistencia del derecho y de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción, inexistencia de los intereses moratorios e indexación y recobro del bono pensional o cuota parte.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 2 de mayo de 2012, absolvió a la parte demandada de todas las pretensiones. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral, al resolver el recurso de apelación presentado por la demandante, confirmó lo decidido por el a quo mediante sentencia proferida el 18 de octubre de 2012.

Indicó que a la demandante le fue reconocida pensión de vejez, mediante la Resolución n.° 3830 de 2004, en aplicación efectiva del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que su prestación fue reconocida de conformidad la Ley 33 de 1985, y liquidada al tenor del parágrafo 3 del artículo 36 ibídem.

Afirmó que: […] como quiera que no existe discusión en el presente asunto sobre la aplicación del régimen de transición, se advierte entonces que se le respetan a la accionante tres aspectos de la normatividad anterior, lo cual ha sido aclarado por la jurisprudencia, estos son: la edad para acceder a la prestación, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto porcentual de la pensión, sin embargo, el ingreso base de liquidación es el regulado conforme a lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal y como se repite ha sido determinado por la jurisprudencia con la documental que obra en el expediente se observa claramente que el ISS reconoció la pensión a la demandante de conformidad con lo previsto en tal norma, como ya hemos dicho la Honorable Corte Suprema de Justicia así lo ha explicado, ha dicho que efectivamente se respeta edad, tiempo de servicio y monto, pero no el IBL el cual debe ser de acuerdo con la Ley 100, en sentencias tales como la 22173 del 22 de septiembre de 2004, y otras en donde se reitera esta posición, en este orden de ideas al encontrarse liquidada la pensión de vejez de la demandante de acuerdo con la normatividad de la Ley 100 del 93, no es viable ordenar la reliquidación solicitada, pues si bien los requisitos de edad y tiempo se cumplieron antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 del 93, lo cierto es que el retiro del Sistema se efectuó con posterioridad a la entrada en vigencia de la misma, tomándose por consiguiente hasta la última semana de cotización para la liquidación de la prestación por vejez de acuerdo con lo señalado en la Ley.

En cuanto a los factores salariales que se asegura no se tienen en cuenta por parte del ISS al momento de la liquidación, esta Sala observa que, si bien se allegan a folios 17 a 39 las certificaciones laborales y certificación de salarios, lo cierto es que no se determina con precisión ni claridad los factores salariales que se dice no fueron tenidos en cuenta al momento de la liquidación de la prestación, además que de la resolución de reconocimiento, se desprende que los factores salariales efectivamente fueron los contemplados en el Decreto 1158 del 94.

Finalmente es del caso resaltar, que no se aporta ni la historia laboral, ni la liquidación efectuada por el ISS, por lo que le es imposible a esta Colegiatura entrar a determinar, cuales factores fueron utilizados y cuales factores fueron los presuntamente omitidos, en tal sentido se confirma la sentencia proferida por el juez de primera instancia en todas y cada una de sus partes […].

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la impugnante que se case la sentencia del Tribunal, y se revoque la de primer grado, para que en su lugar se acceda a lo pretendido en la demanda. Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicado oportunamente.

VI. CARGO PRIMERO Acusó el fallo de segunda instancia de violar por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea: Los artículos 2º de la Ley 5ª de 1969, artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, artículos 1 y 3 de la Ley 33 de 1985, artículo 1 de la Ley 2 de 1985, artículos 21, 33, 34, 36, 272 y 288 de la Ley 100 de 1993, artículo 3º del Decreto 1158 de 1994, modificado por el artículo 6º del decreto 691 de 1994, artículos 21 y 127 del Código Sustantivo del Trabajo.

Indicó que para confirmar la decisión del a quo el Tribunal basó su fallo en el criterio esbozado por la Corte en la sentencia CSJ SL, 22173, 22 sep. 2004, aseguró que en esa medida: Con fundamento en la fecha de nacimiento de la señora AGUEDA ROSA VILLAZON PINTO manifestó el Juez a quo y lo ratificó el ad quem que la demandante había cumplido el requisito de la edad desde el 5 de febrero de 1993, la pensión le fue otorgada solo hasta el 5 de agosto del pasado año 2004 cuando contaba con 31 años de servicio, lo que quiere decir que para el año 1994 tenía más de 20 años de servicio.

Entonces hay que tener en cuenta esas fechas para liquidar su pensión, porque había cumplido los requisitos antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es para el 5 de febrero de 1993. Entonces se le debe aplicar la normatividad vigente para ese momento, así el reconocimiento de su pensión se hubiera hecho con posterioridad y en vigencia de la Ley 100 de 1993.

El estatus de pensionada, se dio, pues, con anterioridad a la norma que creó el régimen de transición (artículo 36 de la Ley 100 de 1993). Es aplicable para ese momento lo preceptuado en el artículo 2° de la Ley 5a de 1969, a su vez el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 establece para las pensiones los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de cesantías y pensiones en los literales del a) al ll) de los empleados públicos y trabajadores oficiales, norma ampliada por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

Los artículos 1 al 3 de la Ley 33 de 1985 son plenamente aplicables a la demandante, toda vez que, si adquirió sus derechos antes de entrar en vigencia el régimen de transición, se le debió pensionar con el promedio salarial del último año de servicio. Agregó que: No obstante en la demanda se consagraron pretensiones con fundamento en los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993, el administrador de justicia debió, con las facultades ultra y extra petita valorar la situación fáctica de la demandante y fallar en consecuencia con el artículo 53 de la Constitución Política y los artículos 21 y 127 del Código Sustantivo del Trabajo.

El ad quem al ratificar la decisión del a quo, se fundamenta en Io preceptuado por el artículo 6° del Decreto 691 de 1994 que con un sereno discernimiento y una sana sindéresis no debió tenerse en cuenta para liquidar la pensión de la demandante, toda vez que para su situación particular no cabía su aplicación. VII. RÉPLICA El opositor señaló que el Tribunal fundó su decisión en el reiterado criterio de la Corte, por tanto, ningún error se podía achacar a su decisión. Indicó que el ad quem respondió al argumento central de la apelación, y explicó que lo que dispuso el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, era que el derecho pensional podía determinarse de acuerdo con la legislación anterior, pero «[…] restringido, como lo dice el Tribunal, a los presupuestos de la edad, el tiempo de servicio o número de cotizaciones, y el monto de la pensión, pero no así respecto al salario base de liquidación de la prestación […]».

Manifestó, que: […] en la demostración del cargo primero, lo que se da a entender que es como la demandante cumplió los requisitos para de la pensión de jubilación antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que cuantifique su pensión con la integridad de la normatividad anterior a dicha ley, y de ser cierto tal hecho, desde el punto de vista fáctico probatorio el fallo no lo dice, y pese a que dicho planteamiento legal, al tenor del inciso sexto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, válido, su aplicación en nada la favorecía, pues para liquidar su pensión habría que tener en cuenta el salario devengado al momento en que se cumplieron tales requisitos, es decir, antes del 1° de abril de 1994, fecha en que, como regla, empezó a regir la Ley 100 de 1993.

VIII. CONSIDERACIONES Para resolver, menester es recordar que dentro de las situaciones se encuentra fuera de discusión que la demandante cumplió con los requisitos para acceder a la pensión de vejez, desde antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 y; que siguió cotizando al Sistema de Seguridad Social, dentro de las facultades contenidas en el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, aportes adicionales que incidieron en su pensión. Así las cosa, definido que la prestación aquí debatida, es una pensión otorgada bajo el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resulta pertinente rememorar lo adoctrinado de forma pacífica y reiterada por esta Corporación en la sentencia CSJ SL215072017, en la que dijo: En reiteradas oportunidades, esta Sala ha adoctrinado que el régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993 artículo 36, garantiza a sus beneficiarios la aplicación de la normatividad anterior que venía empleándose en cada caso, pero únicamente en lo concerniente a la edad, el tiempo o número de semanas cotizadas, y el monto de la prestación, el cual debe ser entendido como porcentaje o tasa de reemplazo, mas no el referido al lapso temporal que se debe tomar para establecer el promedio de los ingresos salariales o base de cotización para liquidar la pensión, el cual constituye el IBL, pues éste se encuentra regulado en el inciso 3° del citado artículo.

Así, por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 17 de 2008, rad. 33.343, reiterada en varias ocasiones, señaló: Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.

Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor. […] En cuanto a los factores salariales Esta Corte, de manera reiterada ha indicado que para estos casos la normativa que debe acogerse, a efectos de fijar los factores salariales para liquidar la pensión, es la vigente para la fecha en que se causa el derecho, que en el presente asunto lo fue el 20 de octubre de 2003, cuando la actora cumplió el requisito de la edad, 55 años, momento en el cual se consolidó el derecho a la pensión consagrada en la Ley 33 de 1985, que corresponde a la prestación del régimen anterior aplicable por ser beneficiaria de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la cual, no es otra que el Decreto 1158 de 1994, en tanto regula los ingresos que deben tenerse en cuenta para calcular la base de cotización de los servidores públicos, que son los mismos para efectuar la liquidación de la pensión. Así lo dijo, entre muchas otras, en las sentencias, CSJ SL 486-2013, CSJ SL 561-2013 y CSJ SL12349-2014.

Tema por más decantado por esta Sala, en las sentencias CSJ SL1390–2018, SL5505–2018 y SL910–2019. El cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Atacó la decisión de segundo grado de violar por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida los artículos «[…] 51 al 54, 60, 83 y 84 Del Código del Procedimiento del Trabajo y Seguridad Social, artículos 174 al 180, 187, 251, 183 y 294 del Código de Procedimiento Civil».

Aseguró que la violación a la ley, se produjo como consecuencia de los siguientes errores: Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez teniendo en cuenta todos y cada uno de los factores salariales devengados por todo concepto. No dar por demostrado, estándolo, que el ISS debió reliquidar la pensión de la actora con toda la historia laboral o con la sumatoria de lo cotizado en el sector oficial.

Dar por demostrado que la demandante estaba bajo la égida del régimen de transición y que se liquidó su mesada pensional con fundamento en la ley 100 de 1993 cuando debió ser con la ley anterior. Para demostrar los yerros señalados indicó: […] basta remitirse a las consideraciones efectuadas por el sentenciador relacionadas con la negación de la reliquidación de la pensión de vejez a la Señora AGUEDA ROSA VILLAZON PINTO.

Si se hubieran apreciado todas las pruebas documentales aportadas en su oportunidad, es imperativo concluir que la demandante tiene derecho a que se le reconozca y pague la reliquidación de la pensión de vejez consagrada en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985. El Juez a quo no decretó la práctica de las pruebas solicitadas en el momento de su declaratoria, ni las negó o rechazó por inconducentes o improcedentes, no se refirió a la inspección judicial solicitada, no se refirió ni decreto las pruebas de oficio necesarias para perfeccionar su convencimiento, por tal razón no es de recibo que el Honorable Tribunal Superior de Bogotá en su providencia hubiere expresado que no se aportó la historia laboral de la demandante y no se determinaron con claridad y precisión los factores salariales que se dice no tenidos en cuenta.

No es excusa valedera la manifestada por el Honorable Tribunal, que dijo que no se habían aportado las pruebas que ya habían sido solicitadas al Juez a quo. Lo que denota que el juez ad quem no obró con diligencia para perfeccionar su convencimiento y le exige la carga de la prueba a quien procesalmente no está obligada. La prueba que se pidió que el Juez decretara de oficio da cuenta que los factores salariales devengados por la actora, dan para un IBL superior al calculado por el ISS, al que le corresponde una tasa de remplazo del 75% de lo devengado en el último año de servicio, muy superior al monto finalmente calculado para la pensión de vejez de la actora por el Instituto de Seguro Social.

Finalmente, concluyó: El Seguro Social, el Juez y el Honorable Tribunal no pueden pasar por alto que la remuneración ascendente en los últimos años de la actora era suficiente como para que la mesada pensional fuera superior y que al no haber recibido esos emolumentos en el tiempo en que le correspondía, se generó el derecho a recibir un retroactivo, mucho mayor.

X. RÉPLICA Expuso que el cargo, [ ] carece de una debida proposición jurídica, pues si bien es cierto que la jurisprudencia admite que la violación de normas procesales puede ser el medio a través de cual se infringe el precepto sustancial base esencial del fallo, también lo es, como lo puntualizó, por ejemplo, en sentencia de casación del 16 de marzo de 2010, radicación 34940, que en ese caso le es imperativo, al censor, para cumplir con requisito relativo a la proposición jurídica de la acusación, indicar, con precisión cuál es esa norma sustancial laboral del orden nacional que resulta vulnerada; exigencia que no se cumple la acusación que se réplica, ya que si bien se cita, en lo que se denomina errores de hecho, la Ley 100 de 1993, no identifica concretamente un precepto de la misma, e igualmente la mención que se hace, el demostración de la acusación, del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, contradice la interpretación que hizo el Tribunal del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con ese precepto, y que no es errónea por lo ya expuesto.

XI. CONSIDERACIONES Sea lo primero señalar, que no le asiste razón al opositor cuando expone que el cargo carece de proposición jurídica, esto, porque en la demostración del mismo la censura se refiere al artículo 1 de la Ley 33 de 1985 como eje de su acusación. Ahora bien, lo que no puede la Sala pasar por alto, es que el recurrente en la demostración de su acusación pretenda debatir situaciones procesales que quedaron agotadas en las instancias, frente a este último tópico de vieja data esta Colegiatura en sentencias como la CSJ SL38841, 1 mar. 2011, adoctrinó: Las restricciones al recurso de casación, concretamente en el punto de las pruebas idóneas para configurar un error de hecho, previstas en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, superaron el examen de constitucionalidad realizado por la Corte Constitucional.

Consideró la actual guardiana de los mandatos constitucionales, en la sentencia C-140 del 29 de marzo de 1995, que esas limitaciones no quebrantaban el derecho al debido proceso, porque “quien desee acudir en casación en materia laboral conoce los procedimientos establecidos para tales propósitos en la ley; conoce también que la Corte Suprema de Justicia es el tribunal competente para esos eventos (art. 235-1 C.P); se le ha garantizado la posibilidad de apelar la sentencia de primera instancia y de controvertir ahora la proferida en segunda instancia; y, lo que es más importante, ha podido, en cada una de esas oportunidades procesales, presentar y controvertir pruebas.

Criterio que ha sido recogido, entre otras, por las sentencias CSJ SL322–2019, CSJ SL5239–2018 y SL1118–2018, cuando se han pronunciado respecto de la naturaleza y finalidad del recurso de casación. Lo hasta aquí expuesto, es suficiente para concluir que el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente.

Se estiman las agencias en derecho en la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral, el dieciocho (18) de octubre de dos mil doce (2012), en el proceso ordinario adelantado por AGUEDA ROSA VILLAZÓN PINTO contra la INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 11 SCLAJPT-10 V.00