CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 68709 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL4530-2018 Radicación n.° 68709 Acta 36 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de octubre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por EFRAÍN MIRA SÁNCHEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 16 de junio de 2014, en el proceso ordinario que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.
ANTECEDENTES Efraín Mira Sánchez demandó para que se declarara que laboró como servidor público y sin cotización al ISS en el Municipio de Medellín, desde el 21 de noviembre de 1970 hasta el 18 de febrero de 1977, es decir por 321,14 semanas; que aportó al ISS 776,43 para un total de 1097,57; que «el bono pensional es cuota parte pensional ante el INSTITUTO (sic) DE SEGUROS SOCIALES – SECCIONAL ANTIOQUIA››; que tiene derecho a la pensión de vejez retroactiva desde el 1 de noviembre de 1990 y a la aplicación de la norma más favorable, artículo 21 de la Ley 100 de 1993; mesadas adicionales de junio y diciembre; intereses de mora; y, lo extra y ultra petita.
Como fundamento de sus pedimentos sostuvo que nació el 1 de noviembre de 1930; que cumplió 60 años el mismo día y mes de 1990; que la entidad demandada le negó la pensión de vejez a través de las Resoluciones n.° 13391 de 27 de mayo de 2008, 2557 de 30 de enero de 2009 y 23265 de 20 de diciembre de 2010; que presentó reclamaciones el 11 de mayo de 2009 y el 03 de mayo de 2010; que entre las razones expresadas por la demandada, como soporte de su negativa, se dijo que no tenía el tiempo suficiente para acceder a la pensión, por haber cotizado 776,43 semanas al ISS y que no era permitida la suma de semanas en el marco del Acuerdo 049 de 1990; que no fue trasladado al ISS en calidad de servidor público; que durante los tiempos que laboró al municipio de Medellín, no se aportó a ninguna Caja; que el Acto Legislativo 01 de 2005 prohibía el régimen de transición más allá del 31 de julio de 2010 (f.° 12 a 14).
En auto de 2 de marzo de 2012, el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Descongestión de Medellín tuvo por no contestada la demanda (f.° 26) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, en decisión del 31 de agosto de 2012, resolvió (f.°64 a 69):
PRIMERO. ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – ISS de todas y cada una de las pretensiones instauradas en su contra por la señora (sic) EFRAIN MIRA SÁNCHEZ quien se identifica con (…), por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: COSTAS a cargo de la parte vencida (…) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver en grado jurisdiccional de consulta, mediante fallo del 16 de junio de 2014, decidió confirmar la decisión; no impuso costas en esa sede (fs.° 93 a 104). En lo que interesa al recurso extraordinario, comenzó por señalar que al demandante no le correspondía el derecho al reconocimiento pensional deprecado, de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, en la medida que para el 1 de noviembre de 1990, fecha de cumplimiento de los 60 años, reunía solamente 228,25 semanas de cotización a la entidad.
Consideró que para definir el derecho pretendido, era necesario tener presente el Acto Legislativo 01 de 2005, el cual reprodujo parcialmente, así como un fragmento de la jurisprudencia de esta Corte, la que no identificó. Señaló que el 28 de febrero de 2009, tenía cotizadas 715,86 semanas (f.° 40) de lo que concluyó que para el 29 de julio de 2005, no reunía las 750 semanas para mantener el régimen de transición. Acto seguido, analizó el derecho bajo los parámetros de la ‹‹modificación al artículo 33 de la Ley 100 de 1993›› y afirmó que el demandante debía cumplir 1150 semanas, pues la edad la cumplió el 1 de noviembre de 1990, que se completaban 321,28 semanas de vinculación al sector público sin aportes al ISS; y, que de acuerdo con la historia laboral del ISS, disponía de 715,86 semanas entre el 1 de enero de 1967 y el 28 de febrero de 2009 para un total de 1037 semanas, lo que ‹‹indica que el señor Mira Sánchez, no cumple con la semanas mínimas requeridas por la ley 797 de 2003, para obtener su pensión de vejez››.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente: «la CASACIÓN TOTAL del fallo recurrido, para que en SEDE DE INSTANCIA, se sirva REVOCAR el fallo de primer grado y en su lugar acceder a las súplicas del líbelo genitor.
Se provea en costas como es de rigor››. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación laboral, que fueron objeto de réplica. Pese a la diversidad de las vías de ataque incoadas, se dará trámite conjunto a los cargos teniendo presente el fin perseguido y la uniformidad en los argumentos que los soportan. CARGO PRIMERO Lo propone en los siguientes términos. La sentencia recurrida viola, en la vía indirecta, por aplicación indebida, los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 7 de la Ley 71 de 1988, en relación con los artículos 1, 2, 9, 10, 12, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993; artículos 48, 53 de la Constitución Nacional.
Enuncia como errores evidentes de hecho 1.- NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTÁNDOLO QUE EL ASEGURADO TIENE MÁS DE 750 SEMANAS A JULIO 29 DE 2005. 2.- DAR POR DEMOSTRADO, SIN ESTARLO, QUE EL ACTOR NO TIENE DERECHO A LA PENSIÓN POR EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. Indica que las Resoluciones del ISS visibles de folios 5 a 6 y los documentos obrantes de folios 7 a 77, fueron erróneamente apreciados.
Luego de transcribir un apartado de la sentencia donde se considera que no le era aplicable el régimen de transición, por no haber reunido 750 semanas de cotización antes de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, hizo referencia a la certificación de tiempos cotizados al Municipio de Medellín (f.° 7 a 11) y a la historia laboral del ISS, obrante en los folios 40 a 46, de donde extrajo que a julio 29 de 2005, tenía 868 semanas, es decir, más de las 750 exigidas para conservar dicho beneficio; que en total contaba con 1037 semanas con las cuales se superaban los requisitos de la Ley 100 y la Ley 71 de 1988 y añade: Así las cosas, se demuestran los yerros fácticos, evidentes como se demostró en precedencia, porque campean airosos en el examen de las documentales aludidas, y trascendentes, porque fueron el motivo para que al demandante se le negara la pensión que legalmente le corresponde.
En un acápite que denomina «EN INSTANCIA: SUMATORIA DE TIEMPOS›› copia el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y señala que la norma posibilita la sumatoria de tiempos públicos y privados. Cita además los artículos 7, 10 y 13 del mismo estatuto pensional para concluir, que el sistema estuvo concebido para amparar las contingencias derivadas de la vejez y que no era asimilable que solo procediera dicha sumatoria, para las pensiones reconocidas bajo la óptica de la Ley 100 de 1993.
Enfatiza que no era posible afirmar que al sumar tiempos públicos y privados se transgrediera el principio de inescindibilidad normativa, ya que es la misma ley, la que permite dicha conjunción de tiempos y que a efectos de la viabilidad económica, se disponía de normas que regulaban la emisión de bonos pensionales y cuotas partes, para garantizar la financiación de la prestación. Por último, aludió a la sentencia CC T – 174-2008, y afirmó que en ocasiones, los derechos pensionales trascendían del campo meramente normativo para convertirse en derechos fundamentales.
CARGO SEGUNDO Es propuesto al siguiente tenor: Denuncio en la decisión gravada, por la vía indirecta, aplicación indebida de los artículos 7 de la Ley 71 de 1988, en relación con los artículos 7, 10, 13 literales c), f) h), 12 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990) 50, 141 y 142 de la ley 100 de 1993 y aplicación indebida del artículo 5 del Decreto 2709 de 1994.
Artículos 48 y 53 de la C.N. Como errores evidentes de hecho indica:
1. NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTÁNDOLO, QUE EL ASEGURADO TIENE MÁS DE 750 SEMANAS A JULIO 29 DE 2005.
2. DAR POR DEMOSTRADO, SIN ESTARLO, QUE EL ACTOR NO TIENE DERECHO A LA PENSIÓN POR EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN.
3. NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTÁNDOLO, QUE EL DEMANDANTE TIENE DERECHO A LA PENSIÓN DE VEJEZ POR SUMATORIA DE TIEMPOS, BIEN POR LA LEY 71 DE 1988, ORA POR LA LEY 100 DE 1993. Al igual que en el cargo primero, alega la apreciación errónea de la resolución del ISS visible de folios 5 a 6, de los documentos localizados de folios 7 a 11 y diserta acerca de las semanas de cotización y tiempos de servicios, que se obtienen de la lectura de dichos documentos para un total de 868 semanas antes de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 y 1037 semanas en toda su historia laboral.
Enseguida cita apartes de la sentencia de esta Corporación de 26 de marzo de 2014, de la que no aporta detalles adicionales, en la que se explicarían los alcances del artículo 7 de la Ley 71 de 1988. RÉPLICA El opositor manifiesta que al no verificarse cotizaciones por los periodos servidos al municipio de Medellín, mal puede pretenderse que Colpensiones responda por la denominada pensión por aportes, cuando la empleadora los omitió y por tanto no serían susceptibles de cómputo.
Reitera que los tiempos de servicio sin cotización alguna, no deben ser computados para la pensión por aportes, ya que «tal prestación depende de que existan efectivamente cotizaciones realizadas al ISS o a otra caja››. Cita textualmente el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, arguye que los aportes deben haberse efectivamente sufragado a alguna entidad de seguridad social, sin que baste la mera prestación del servicio y hace transcripción de las providencias CSJ SL, 23 ene. 2003, rad. 19199 y CSJ SL, 24 may. 2011, rad. 39883.
CARGO TERCERO Es propuesto por el censor así: Denuncio la sentencia gravada, por la vía directa, aplicación indebida del artículo 48 de la Constitución Política modificado por el Acto Legislativo 1 de 2005, artículo 1, parágrafo 4, en armonía con el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, e infracción directa de los artículos 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, 50, 141 y 142 ibídem; artículos 12, 20 y 21 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990); e infracción directa del artículo 53, 58, 93 Constitución Nacional.
En la sustentación transcribe el parágrafo 4 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005 y afirma en seguida que los cambios normativos no deben «menoscabar la dignidad humana (…) para aquellos casos en que el afiliado venía construyendo una pensión al crisol de un régimen precedente que lo abrigaba››. Asevera que el Acto Legislativo cobró vigor solo hasta el 29 de julio de 2005, tras la expedición del Decreto 2576 del 27 de julio de 2005 y que la Ley 797 de 2003 consagró el incremento de la edad y las semanas de cotización «y dijo que a partir del 1 de enero de 2005 se aumentarían las semanas cotizadas y la edad a partir del 1 de enero de 2014››.
Alega que si el Acto Legislativo mantuvo el régimen de transición hasta el 31 de julio de 2010, «ello nos indica que el aumento de semanas que implementó la Ley 797 de 2003, solo va a cobrar vigor a partir del año 2011 (en el entendido que estaba en suspenso por haber sido regulado el tema por una norma superior)›› Enfatiza que, al tener 1037 semanas el 28 de febrero de 2009 y haber satisfecho el requisito de la edad, sin que hubiera cobrado vigencia el incremento de semanas de que trata el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, tendría derecho a la pensión con 1000 semanas tal como lo disponía el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 o el artículo 33 en su redacción original.
RÉPLICA Refuta las afirmaciones del censor, según las cuales, el requisito de 1000 semanas de cotización, se habría mantenido en suspenso hasta el 2011 para los beneficiarios del régimen de transición y aduce que en ninguno de sus pasajes llegó a suspender el aumento gradual de semanas. CONSIDERACIONES Pese a que el recurso no sea exactamente un modelo a seguir, esta Sala ha adoctrinado que siendo la causa para pedir del demandante, el conjunto de los hechos constitutivos del derecho pensional reclamado, se le traslada al fallador el señalamiento y aplicación de los mismos al precepto normativo que rige el caso, como se adoctrinó, en sentencia CSJ SL13877-2016, en el sentido que, […] aun cuando de manera literal no se plasme en la demanda, con todo, su indicación le compete al juzgador resolver la pretensión en controversia, sin que al ocurrir ello se afecte en manera alguna la relación entre la petición, la decisión y la causa del proceso; por el contrario, con ello se cumple el principio iura novit curiae que se desprende de los artículos 304 y 305 del Código de Procedimiento Civil, así como el aforismo latino que regla la actividad judicial «mihi factum, dabo tibi ius» (dadme los hechos, yo te daré el derecho- «son los hechos las voces del derecho».) En esas condiciones, se observa que el Colegiado, omitió entrar en el análisis del derecho que podría corresponder al accionante, pues su argumentación estuvo centrada en la falta de requisitos para acceder a la pensión el 1 de noviembre de 1990, fecha de cumplimiento de la edad y en la ausencia de cubrimiento del régimen de transición en el caso particular.
Al mismo tiempo el juzgador, concentró su atención en el derecho que le asistía en virtud del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 con el cual, por el número de semanas de cotización reunidas, no era posible acceder a la pensión. Erró el juzgador al concluir que el peticionario no estaba cubierto por el régimen de transición de conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005, por no reunir 750 semanas antes de su entrada en vigencia. La enmienda constitucional establecía en su parágrafo 4: El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.
(Subraya la Sala) Basta con la vista al folio 40 del plenario para concluir que, antes de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, contaba con 499,72 semanas cotizadas al ISS, las cuales adicionadas a los tiempos de servicio acreditados mediante formato 1 visible a folio 7, arrojaban un total de 820,86 semanas. En todo caso, cumple aclarar que es el mismo Acto Legislativo el que prevé que el régimen de transición se extendía hasta el 31 de julio de 2010, situación que no avizoró al fallador pese a tener presente que las semanas que se acreditan en el plenario son anteriores a la fecha límite aludida.
La omisión del sentenciador se hace más notoria ya que no se detuvo en el análisis de las pretensiones bajo la égida de las disposiciones de la Ley 71 de 1988. Esta Sala de la Corte ha expresado que la aludida normativa ofrece la posibilidad de acceso a la pensión a aquellos trabajadores que hayan reunido tiempos en el sector público y privado que sumados superen los 20 años de servicios.
En sentencia CSJ SL 18611 – 2016, reiteró lo expresado en la providencia CSJ SL16802-2015 donde se expuso: Ahora bien, entre esos regímenes vigentes con anterioridad a la L. 100/1993, al cual se puede acceder en virtud de la referida transición, se encuentra el consagrado en la L. 71 de 1988, cuyo art. 7º estableció que los empleados oficiales y trabajadores que acrediten 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan 60 años de edad o más si es hombre y cincuenta y cinco 55 años o más si es mujer.
Dicha disposición fue reglamentada por el D. 2709/1994, que dispuso que el monto de la prestación sería el equivalente al 75% del salario base de liquidación, sin que pudiere ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a 15 veces aquél. Así las cosas, la L. 71/1988 creó un régimen pensional propio, en el que además de establecer la edad, el tiempo de servicios o número de cotizaciones y el monto de la prestación, a fin de obtener la prestación jubilatoria, permitió la sumatoria de tiempos de servicio particular con «el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social», tal como lo adoctrinó esta Sala, en sentencia CSJ SL, 26 mar. 2014, rad. 43904).
Así, acreditados los tiempos de cotización al ISS y los laborados en el municipio de Medellín, y la pertenencia del accionante al régimen de transición, se establece el yerro del Tribunal por no haber considerado el derecho que podría asistirle al reconocimiento pensional, en los términos de la precitada disposición legal. Bajo este precepto, es posible la sumatoria de los tiempos de cotización efectuados al ISS y aquellos de servicio al municipio de Medellín (f.° 7).
En esos términos, los periodos de vinculación a la entidad pública, entre el 21 de noviembre de 1970 y el 18 de febrero de 1977, permiten reunir 321,14 semanas. Ahora, a folio 40 se certifican los tiempos de aportes a la entidad demandada entre el 1 de enero de 1967 y el 28 de febrero de 2009 para un total de 715,86 semanas que adicionadas a aquellas de servicios no cotizadas, totalizan 1037 con las cuales se suple el requisito de 20 años de servicios previsto en el artículo 7 de la ya mencionada Ley 71 de 1988.
Por su parte, la edad del peticionario no fue objetada por la pasiva ya que en la Resolución 6948 de 16 de marzo de 2009, se reconoce que la fecha de nacimiento fue el 1 de noviembre de 1930 (f.° 61). Así mismo el acto administrativo n.° 23265 de 20 de diciembre de 2010, se admite que los 60 años fueron cumplidos el 1 de noviembre de 1990 (fs.° 57 a 59).
Igual situación se manifiesta en el acto administrativo 13391 de 2008 (f.° 56). En esas condiciones, se acredita el cumplimiento de requisitos de edad y tiempo de servicios para acceder a la pensión prevista en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, por lo que la decisión que no avizoró dicha circunstancia deberá ser infirmada. Por lo expuesto, los cargos prosperan.
Sin costas por la prosperidad del recurso. I. SENTENCIA DE INSTANCIA Definido como se tiene el derecho a la pensión de jubilación por aportes, a cargo de la Administradora Colombiana de Pensiones, se hace necesario establecer el Ingreso Base con el cual debe ser liquidada la prestación, tomando en consideración el promedio de lo devengado durante los 120 meses anteriores a la última cotización registrada, verificándose, de la documental aportada que, el promedio de los salarios cotizados de manera discontinua entre noviembre de 1978 y febrero de 2009 (fs.° 40 a 53), asciende a la suma de $688.014,27.
A dicho guarismo, aplicado el porcentaje previsto en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, se obtiene una pensión mensual vitalicia, en cuantía de $ 516.010,70, a partir del 1 de marzo de 2009. Como quiera que la decisión de primera instancia, negó los pedimentos relativos a la pensión se deberá revocar la sentencia y, en su lugar, ordenar a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, el reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación por aportes en cuantía de $ 516.010,70, a partir del 1 de marzo de 2009.
Se accede a la pretensión de reconocimiento de la mesada adicional, en armonía con lo adoctrinado por esta Sala, en sentencias como CSJ SL 12376- 2014, siguiendo lo preceptuado en el Acto Legislativo 01 de 2005, ya que la pensión no supera los tres salarios mínimos legales mensuales vigentes y fue causada con anterioridad al 31 de julio de 2011.
Con relación a los intereses moratorios deprecados, como quiera que no se trata de una pensión de aquellas de creación a partir de la ley 100 de 1993, no se accede a su reconocimiento, por lo que se ordenará la indexación de las sumas adeudadas, dado que las diferencias atrasadas sufrieron una devaluación monetaria. En este orden, se revocará la sentencia de primera instancia. Costas en las instancias a cargo de la demandada.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida el 16 de junio de 2014 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que instauró la EFRAÍN MIRA SÁNCHEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.
En sede de instancia se RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primera instancia, de 31 de agosto de 2012, dictada por el Juzgado Veinte Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín y, en su lugar CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes a favor de Efraín Mira Sánchez, en cuantía mensual de $ 516.010,70, a partir del 1 de marzo de 2009, la cual deberá ser pagada con sus incrementos legales y mesadas adicionales de junio y diciembre, de conformidad con lo antes expuesto.
SEGUNDO: ORDENAR que los valores adeudados sean indexados a la fecha efectiva de pago, teniendo como base el índice de precios al consumidor señalado por el DANE.
TERCERO: ABSOLVER a la demandada de las restantes súplicas. Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00