CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL453-2022 Radicación n.° 89309 Acta 05 Bogotá, D. C., catorce (14) de febrero de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARTHA CAROLINA ÁLVAREZ CÁCERES, contra la sentencia proferida por la Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintidós (22) de enero de dos mil veinte (2020) en el proceso que instauró a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S. A., COLFONDOS S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

AUTO Téngase a los Dres. Luis Enrique Salinas López y Gustavo José Gnecco Mendoza, como apoderados de Colpensiones y Protección S. A. respectivamente, en los Radicación n.° 89309 SCLAJPT-10 V.00 2 términos y para los efectos de los poderes adjuntos a las oposiciones que hacen parte del expediente digital de la Corte. I.

ANTECEDENTES Martha Carolina Álvarez Cáceres llamó a juicio a Protección S. A., Colfondos S. A. y a Colpensiones, con el fin de que se declarara «la nulidad y/o ineficacia» o, en subsidio, «la inexistencia» del traslado del régimen de prima media al de ahorro individual con solidaridad que se surtió cuando se vinculó a las últimas dos AFP; que, en consecuencia, se les ordenara devolver a la primera, todas las sumas de dinero ordinario u adicional que recibieron por concepto de aportes, bonos, cotizaciones y rendimientos devengados.

Solicitó también, que se le exigiera a Colpensiones, i) reactivar su afiliación, ii) actualizar y corregir su historia y, iii) realizar las gestiones pertinentes y necesarias, para lograr el reconocimiento de la pensión de vejez. Narró que nació el 1° de agosto de 1959; que ha laborado para la Caja de Compensación Familiar – Cafam; que permaneció afiliada a Colpensiones de 1984 a 1995; que, en esa anualidad, por no recibir información técnica, adecuada y por los móviles equivocados, se vinculó a Colfondos S. A.; que en el 2012 por semejantes razones se inscribió a Protección S. A.; que en total tiene más de 1300 semanas aportadas.

Radicación n.° 89309 SCLAJPT-10 V.00 3 Precisó que los promotores o asesores de los fondos privados no contaban con título ni formación profesional, tampoco con capacitación que le permitiera suministrar información completa, veraz y suficiente sobre la migración de régimen; que nunca le advirtieron i) que los cálculos estimados estaban sometidos al vaivén del mercado e incluso a medidas gubernamentales, como la tabla de supervivencia; ii) que el monto de la pensión dependiera de la modalidad que escogiera, iii) que la negociación del bono implicaba un sacrifico financiero y, iv) que si no tenía suficiente dinero no podría adquirir la prestación. Anotó que lo que supo es que el régimen de prima media desaparecería; que la pensión en el RAIS sería mejor; que podría recibir su derecho en forma anticipada; que, por tanto, las omisiones en que aquellos incurrieron y el engaño producido, le llevaron a renunciar al derecho a una mejor pensión y, en consecuencia, a tomar una decisión sin libertad, pues estaba cautivada por los presuntos beneficios que recibiría en Colfondos S. A. y Protección S. A. Planteó que el traslado está viciado de nulidad objetiva, por contrariar el artículo 53 de la CP y 272 de la Ley 100 de 1993; que según la proyección pensional que se le concedió en el RAIS recibiría una pensión a los 57 años de $2.298.004; mientras que, en el régimen de prima media, igual derecho sería superior; que el 5 de abril de 2008 requirió a las demandadas para que declararan aquella invalidez (f.° 122 a 127, cuaderno principal).

Radicación n.° 89309 SCLAJPT-10 V.00 4 Éstas se opusieron a las pretensiones. Aceptaron la fecha de nacimiento de la actora, el traslado del RPMPD al RAIS y las reclamaciones sobre la nulidad del mismo. Aseveraron, en síntesis, que la migración fue válida e informada y que no se acreditaba ningún vicio en el consentimiento. Colpensiones formuló como excepciones de mérito las de prescripción y caducidad; cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación y del derecho por falta de causa y título para pedir (f.° 132 a 137, ibidem).

Colfondos S. A. negó que hubiera omitido información o que engañara a la accionante para lograr la afiliación, porque libre, voluntaria y espontáneamente, suscribió el Formulario de Afiliación n.° 779479 del 16 de octubre de 1996. Aclaró que sus agentes de forma clara, profesional, personalizada y comprensible, le explicaron los aspectos propios del RAIS, como que la pensión se construía con el capital acumulado por el afiliado; que con fundamento en ello tendría acceso al derecho una vez pudiera ser financiado en un 110 %; que el valor de la mesada se determinaría cuando cumpliera los requisitos para el efecto; que en el RAIS no había riesgo, porque también tenían contemplados unos topes mínimos y que la forma de calcular la pensión de vejez era diferente del RPMPD.

Propuso como excepciones perentorias las que denominó falta de legitimación en la causa por pasiva, no Radicación n.° 89309 SCLAJPT-10 V.00 5 existe prueba de causal de nulidad alguna, prescripción de la acción para solicitar la nulidad del traslado, buena fe, compensación y pago, saneamiento de cualquier presunta nulidad de la afiliación, ausencia de vicios del consentimiento, obligación a cargo exclusivamente de un tercero y nadie puede ir en contra de sus propios actos (f.° 225 a 246, ibidem).

Protección S. A., por su parte, dijo que no eran verídicos i) el engaño en el que hizo incurrir a la accionante y, ii) las omisiones que se le adjudicaron; que, por el contrario, cuando la actora se trasladó en el 2011, la asesoró correctamente, explicándole [ ] todas las características del RPM y las del RAIS, le explicó la forma de construir la pensión en uno y otro régimen, de que dependía la misma, el factor herencia, los saldos de libre disponibilidad, entre otras características sin que pueda hablarse de situaciones más ventajosas o desventajosas, pues cada régimen es diferente y excluyente, corresponde a cada afiliado realizar un juicio de favorabilidad de la información otorgada [ ] para tomar una decisión acertada sobre su futuro pensional, tal y como lo hizo la demandante.

Elevó como excepciones de fondo las de inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir, buena fe, prescripción y «aprovechamiento indebido de los recursos públicos del sistema general de pensiones» (f.° 160 a 182, ibidem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, el 30 de agosto de 2019, decidió: Radicación n.° 89309 SCLAJPT-10 V.00 6 PRIMERO. DECLARAR LA NULIDAD DE LA VINCULACIÓN de la demandante [ ], a COLFONDOS S. A. [ ] realizada el día 16 de OCTUBRE de 1996, y por ende su vinculación al régimen de ahorro individual con solidaridad y afiliaciones posteriores, en consecuencia se ordena el regreso inmediato a la vinculación al régimen de prima media administrado por COLPENSIONES sin solución de continuidad, de conformidad a lo expuesto en parte motiva de esta providencia SEGUNDO. CONDENAR a [ ] COLPENSIONES a recibir y restablecer la afiliación de la señora demandante [ ] al régimen de prima media con prestación definida administrado por COLPENSIONES sin solución de continuidad, de conformidad a lo expuesto en parte motiva de esta providencia.

TERCERO. CONDENAR a [ ] PROTECCIÓN S. A. a realizar la devolución a [ ] COLPENSIONES, de todos los valores que hubiera recibido con motivo de la afiliación de la señora MARTA CAROLINA ÁLVAREZ CÁCERES, correspondientes a cuotas y gastos de administración que se hubiesen descontado durante su vinculación a [ ] PROTECCIÓN S. A., en el término de los quince (15) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta providencia de conformidad a lo establecido por el art. 1746 del Código Civil, esto es con los rendimientos, frutos e intereses que se hubieran causado, acompañada de la documental correspondiente para que COLPENSIONES pueda establecer que efectivamente las cuotas y gastos de administración hubieran sido devueltos en los términos de esta sentencia.

CUARTO. Se CONDENARÁ a COLFONDOS S. A. [ ] a que debe realizar la devolución a [ ] COLPENSIONES de cuotas y gastos de administración, dicha devolución deberá realizarse a [ ] con todos sus frutos e intereses como lo dispone el artículo 1746 del Código Civil, esto es con los rendimientos y, en el término de los quince (15) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, con los documentos correspondiente para que COLPENSIONES realice la revisión de que se esté realizado la devolución en los términos indicados en esta sentencia, de conformidad a la parte motiva de esta providencia.

QUINTO. CONDENAR a COLPENSIONES a restablecer la afiliación de la demandante sin solución de continuidad al régimen de prima media con prestación definida por ella administrado y realizar la revisión de que las AFP PROTECCIÓN Y COLFONDOS, hayan realizado la devolución en los términos indicados por esta sentencia así mismo deberán realizar la imputación en la historia laboral de la demandante para pensión MARTHA CAROLINA ÁLVAREZ CÁCERES, de las semanas efectivamente cotizadas en el RAIS. de conformidad a la parte considerativa de esta providencia. Radicación n.° 89309 SCLAJPT-10 V.00 7 SEXTO. DECLARAR NO PROBADAS las excepciones planteadas por las demandadas.

SÉPTIMO. CONDENAR EN COSTAS a [ ] PROTECCIÓN S. A. [ ] (acta 275 a 278, en relación con CD anexo). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al desatar la consulta que se surtió en favor de Colpensiones y la apelación de la demandante, el 22 de enero de 2020, revocó la primera decisión y absolvió. Dijo que determinaría si el acto de traslado de la señora Álvarez Cáceres del régimen de prima media al de ahorro individual, adolecía de nulidad y, de ser el caso, si era válido tener por vigente la vinculación a Colpensiones y si procedía la condena en costas.

Expuso que, para el efecto tendría en cuenta los artículos 11, 61 y 112 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 1502, 1508 y 1509 del CC; 5° y 11 del Decreto 692 de 1994 y las sentencias de la Corte con «radicados 31989, 31314, 33083, 47125, 56174, 5791, 68838 y 68855». Anotó que, para la época de la primera migración de régimen, la accionante tenía 37 años y contaba 655.29 semanas; que no era beneficiaria del régimen de transición y suscribió libre, voluntaria y sin presiones, como lo aceptó en su interrogatorio de parte y se constataba a folio 247, cuaderno del juzgado, el formulario de afiliación al RAIS.

Radicación n.° 89309 SCLAJPT-10 V.00 8 Consideró que, por lo último, al tenor del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, el traslado cumplió con los requisitos que para la época imponía la ley, esto es, por cuanto realizó la correspondiente manifestación expresa de una escogencia libre del régimen; que, además, conforme al artículo 112 de la Ley 100 de 1993, el fondo pensional no se podía negar a recibir a su nueva afiliada.

Señaló que no desconocía, que el primer juez dijo haber aplicado la línea jurisprudencial construida en torno a la necesidad de que a ese acto le precediera la asesoría suficiente; que, sin embargo, las providencias citadas no resultaban aplicables al presente, pues la Corte, para el efecto, analizó fue la existencia de un derecho adquirido o la cercanía a consolidarlo.

Exaltó que, inclusive, en la sentencia con «radicado 68.939», se explicó que el cumplimiento del deber de información, se debe evaluar de conformidad con el contexto histórico del momento en que se realiza el traslado; que, en ese escenario, era imperioso tener presente que para 1996, no se hallaban vigentes las obligaciones que se generaron con la Ley 1328 de 2009.

Resaltó que tampoco pasaba por alto, que el deber de asesoría ha existido desde la expedición de la Ley 100 de 1993, pero que los aspectos sobre el funcionamiento de cada uno de los regímenes estaban regulados por la ley y su desconocimiento no sirve de excusa, menos como causal de Radicación n.° 89309 SCLAJPT-10 V.00 9 nulidad, pues el artículo 1509 del CC determina que el error de derecho no invalida el acto.

Aseveró que según el hecho 15 del gestor y la declaración de la parte demandante, era dable inferir que conoció de las características del RAIS, así como la posibilidad de pensionarse anticipadamente, recibir la devolución de saldos o de realizar aportes voluntarios. Explicó que, ciertamente, no se había entregado información sobre «muchos aspectos», pero que la que se le suministró a la accionante, le permitía evaluar la conveniencia de su permanencia en el RPMPD al que se hallaba afiliada; que, por esa razón, debió conocer que en él era necesario el cumplimiento de la edad y la densidad para acceder al derecho pensional y que, por consiguiente, ante la manifestación de «mejores condiciones» por parte del RAIS, conforme lo aceptó en su demanda, tomó una decisión consciente.

Apuntó que las reglas sobre la experiencia y la sana crítica indican que cuando se celebra un negocio jurídico no es razonable que uno de los contratantes acepte obligaciones que le perjudiquen, por lo que estaba descartado que no hubiere recibido una información que le satisficiera. Insistió que las pruebas daban cuenta que la demandante aceptó que recibió asesoría antes de la afiliación; que firmó el formulario que no fue tachado y que, Radicación n.° 89309 SCLAJPT-10 V.00 10 en todo caso, no se alegó la presencia de dolo o fuerza como causales de nulidad.

Agregó que en los términos del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, no hubo ineficacia del acto, porque de igual forma, se reconoció la suscripción del formulario y la existencia de información (acta f.° 287 a 288, en relación con CD f.° 286, ibidem). IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se confirme la de primer grado (demanda de casación, cuaderno de la Corte digital). Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por Colpensiones y Protección S. A., los cuales serán estudiados conjuntamente, dado que, a pesar de que se dirigen por vías diferentes, se cimentan en iguales normas de la proposición jurídica y comparten argumentos de estimación. VI.

CARGO PRIMERO Denuncia que el Tribunal vulneró la ley por la vía Radicación n.° 89309 SCLAJPT-10 V.00 11 directa, en el sub motivo de interpretación errónea de los artículos 13 literales b) y e) de la Ley 100 de 1993; 271 ibidem, en relación con los artículos 97 del Decreto 663 de 1993; 4°, 5°, 14, 15 del Decreto 656 de 1994; 10° y 12 del Decreto 720 de 1994; 90, 91 – d y 272 de la Ley 100 de 1993; 9°, 63, 1502, 1508, 1603, 1604 y 1746 del CC; 164 y 167 del CGP; 60, 61 y 145 del CPTSS; 48, 53, 83 y 335 de la CP.

Afirma que no discute las conclusiones fácticas del Tribunal relacionadas con la fecha de nacimiento, la afiliación al régimen de prima media, la falta de beneficio de la transición, la vinculación al RAIS a partir de 1995 y la carencia de información completa, clara y transparente para esa anualidad. Sostiene que lo que confronta es el apartamiento del juez de segunda instancia de la línea jurisprudencial decantada por la Corte, al referir que no procedía la ineficacia debido a que no tenía una expectativa de adquirir la pensión para el momento del traslado y que la suscripción del formulario de migración, bastaba para demostrar su voluntad.

Argumenta que tales consideraciones contrarían, entre muchas otras, la sentencia CSJ SL4426-2019, según la cual, la información clara, cierta y comprensible de las condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen, se imponen sin importar si se tiene o no un derecho consolidado o si se es beneficiario de la transición o si se está próximo a pensionarse.

Radicación n.° 89309 SCLAJPT-10 V.00 12 Recuerda el contenido de los artículos 4° del Decreto 656 de 1994; 10° y 12 del Decreto 720 de 1994; 63, 1502, 1508 y 1604 del CC, para establecer, i) que las administradoras del RAIS son entidades profesionales, responsables de los perjuicios causados hasta por culpa leve; ii) que estas tienen el deber de brindar información veraz, amplia, oportuna, clara y suficiente y, iii) que la prueba de la diligencia y cuidado que deben tener en el acatamiento de esos compromisos, corre por cuenta de ellas.

Expone que es claro, que no discute las afirmaciones sobre las características del RAIS y si pueden o no ser ventajosas, sino «[ ] que esa información ha debido entregarla el fondo privado [ ] y probar que así lo hizo sin importar si era o no beneficiaria de la transición pensional»; que, en efecto, se debió tener en cuenta, que al tenor de los artículos 90 y 91 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, las AFP tienen obligaciones exclusivas y que, en consecuencia, su responsabilidad es especial y requiere un juicio de mayor rigidez, dado que bajo su dominio se encuentra el reconocimiento de un derecho sensible, como es la pensión. Aduce que el artículo 5° del Decreto 656 de 1994, expresamente señala, que los fondos deben disponer de capacidad humana y técnica especializada suficiente, para que cuenten con personal idóneo que brinde la mejor asesoría a sus vinculados; que, en armonía con ello, el literal b) del artículo 13 y los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de Radicación n.° 89309 SCLAJPT-10 V.00 13 1993, así como el 53 superior, imponen la ineficacia de la vinculación que contrarié la libertad y voluntad del afiliado.

Señala que la simple adhesión a un formato previamente elaborado, no da cuenta de un consentimiento informado y libre, por cuanto en términos de veracidad, claridad, suficiencia y oportunidad, quien se afilia debe tener un contexto claro de los pros y los contras de abandonar el régimen de prima media; que, en ese contexto, se le debió anunciar que podía llegar a verse privada de una mesada pensional superior.

Connota que las reglas interpretativas sobre el tema, que fueron desconocidas por el juez de segundo grado, han sido vertidas, entre otras, en las decisiones CSJ SL1452- 2019 y CSJ SL1688-2019, según las cuales: 1. El deber de asesoría existe desde el surgimiento del sistema pensional, por lo que erró el Tribunal al considerar que para 1996 no existían las obligaciones incumplidas, porque empezaron a tener lugar a partir de la Ley 1328 de 2009. 2.

En todos los casos se invierte la carga de la prueba, por lo establecido en el artículo 1604 del CC, pues se deben atender las condiciones del afiliado como parte débil, enfrentada a un profesional conocedor del mercado, con control de la operación. 3. La asesoría en varias vinculaciones no convalida el Radicación n.° 89309 SCLAJPT-10 V.00 14 acto inicial, pues la idoneidad de la información se juzga al momento del traslado, por lo cual las migraciones posteriores no suplen las omisiones en que se haya incurrido en el primer traslado. 4.

La devolución de los dineros que se encuentren en la cuenta individual hacía Colpensiones, debe incluir los gastos de administración. 5. La declaración de ineficacia es imprescriptible. 6. No resultan aplicables las normas civiles relacionadas con las nulidades sustanciales. Concluye que, [ ] De haber aplicado el Tribunal las normas que caracterizan a los fondos de pensiones y la interpretación que de ellas ha realizado la Sala [ ] habría concluido que era procedente la ineficacia del traslado y, por lo tanto, habría accedido a lo pedido en los términos del escrito de la demanda (demanda de casación, ibidem).

VII. RÉPLICA Colpensiones expone que la voluntad de la recurrente quedó plasmada en el formulario de afiliación que suscribió; que no pudo haber sido engañada, pues tomó la decisión en pleno uso de su razón; que para la fecha de la migración no cumplía requisitos para acceder al derecho pensional a cargo del RPMPD y que al tenor de la sentencia CC C1024-2004, la vinculación al RAIS fue válida.

Radicación n.° 89309 SCLAJPT-10 V.00 15 Connota que la impugnante no podría desconocer su voluntad, por no haber visto colmadas sus expectativas, trasladándole la responsabilidad a la AFP, máxime si la cuantificación de su derecho, dependía de variables en las que ésta no incidía, como la rentabilidad, las condiciones y oportunidades laborales y la capacidad económica de la afiliada; además que tampoco resultaba razonable exigirle el cumplimiento de obligaciones que el ordenamiento no imponía en esa época, so pena de desconocer el principio de la confianza legítima.

Precisa que no se presentó ninguna de las causales de nulidad del negocio; que, de haberse configurado un error, era de derecho, por lo que, al tenor de la sentencia CC C993- 2006, no había lugar a la invalidez de lo decidido, en especial, en perspectiva de la autorresponsabilidad de los contratantes y el principio de la buena fe; que, de hecho, [ ] si la demandante consideraba que era un error el traslado al RAIS, la oportunidad de corrección la tuvo vigente durante más de (15) años aproximadamente, teniendo en cuenta que su afiliación al RAIS data de mayo de 1995, pudiendo haber optado por cambiar de régimen para afiliarse al RPM hasta que le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad, para tener derecho a la pensión de vejez, en aplicación del artículo 2° de la Ley 797 de 2003; pero no lo hizo, y por tanto su corresponsabilidad en el negocio jurídico bilateral está comprometida y no es posible jurídicamente cambiarla, argumentando como se hace en el presente, que estamos en presencia de un error que vicia el consentimiento.

Añade que la responsabilidad que se le endilga a la AFP no es objetiva, pues la afiliación comprende un acuerdo de voluntades, esto es, unos compromisos bilaterales, por lo que, frente a compromisos paralelos, no es dable invertir la Radicación n.° 89309 SCLAJPT-10 V.00 16 carga de la prueba (escrito de oposición, ib). Protección S. A. advierte que la recurrente fue pensionada y se encuentra disfrutando de su mesada desde el 15 de abril de 2021; que de quebrarse lo decidido por el Tribunal, tal circunstancia requiere ser tenida en cuenta, en sede de instancia, como una sobreviniente, la cual, según la actual posición de la jurisprudencia, impacta en la definición del litigio; que, adicionalmente, como no se pretendió el reconocimiento de perjuicio alguno, tal cuestión no podría ser abordada por la Corte como juez de segundo grado.

Añade que, en todo caso, el Tribunal no desconoció la obligación de las administradoras de pensiones de dar información a los afiliados; que lo que consideró era que se hallaba acreditado su cumplimiento, por lo que, no podía haber incurrido en la interpretación errónea de la norma; que, inclusive, aquél fundó su decisión en las condiciones requeridas para aplicar el precedente jurisprudencial, lo cual no es cuestionado por la impugnación. Expone que, en últimas, el juez de la alzada no desconoció la carga de la prueba, porque con apoyo en la comunidad de estas, definió el asunto sin importar quién las aportó y no pesó en su decisión la falta de expectativa legítima a la fecha del traslado (escrito de oposición, ibidem).

VIII. CARGO SEGUNDO Afirma que el Tribunal violó la ley en la modalidad de Radicación n.° 89309 SCLAJPT-10 V.00 17 aplicación indebida de los preceptos que enlistó en el cargo anterior, salvo del artículo 9° del CC. Explica que el juez de la consulta se equivocó protuberantemente, después de valorar con error i) la demanda, ii) las réplicas a esta de las accionadas, iii) los formularios de afiliación a los fondos privados, iv) el formulario de traslado y, v) su declaración de parte.

Señala que, en efecto, aquél incurrió en los siguientes yerros fácticos: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante se afilió de forma libre y voluntaria a los fondos privados de pensiones. 2. Dar por demostrado sin estarlo que la afiliación de la demandante a los fondos privados se hizo con consentimiento informado. 3. Dar por demostrado sin estarlo que los fondos privados demandados cumplieron con el deber de información profesional a la demandante. 4.

No dar por demostrado estándolo que en la demanda se hicieron negaciones indefinidas que no se desvirtuaron por los fondos privados. 5. No dar por demostrado, estándolo, que el fondo, no informó a la demandante sobre las implicaciones de trasladarse de régimen pensional (hecho 2.4). 6. No dar por demostrado, estándolo que, al trasladarse de fondo, la actora no recibió una información técnica y adecuada. 7.

No dar por demostrado, estándolo, que el fondo, no informó a la demandante sobre la naturaleza propia de ese régimen. 8. No dar por demostrado estándolo que los promotores de los fondos no estaban capacitados para brindar una asesoría clara, y completa. 9. No dar por demostrado estándolo que los asesores de los fondos en ningún momento advirtieron sobre los riesgos de Radicación n.° 89309 SCLAJPT-10 V.00 18 seleccionar el régimen de ahorro individual con solidaridad. 10.

No dar por demostrado estándolo que los asesores de los fondos nunca advirtieron que la pensión podría ser inferior a la que ofrece el régimen de prima media con prestación definida. 11. No dar por demostrado estándolo que a la demandante los asesores le advirtieron que el valor de la pensión depende de la modalidad que escoja. 12. No dar por demostrado estándolo que los asesores de los fondos nunca le explicaron a la demandante las distintas modalidades pensionales. 13.

No dar por demostrado estándolo que los asesores de los fondos nunca explicaron a la actora como funciona financieramente un fondo privado (hecho 2,18). 14. No dar por demostrado estándolo que los asesores de los fondos nunca explicaron a la actora que es un bono pensional. 15. No dar por demostrado, estándolo, que el fondo, COLFONDOS no informó a la demandante sobre las desventajas de afiliarse al RAIS. 16.

No dar por demostrado, estándolo, que el fondo, no informó a la demandante sobre los distintos escenarios comparativos de pensión en uno y otro régimen pensional. 17. No dar por demostrado, estándolo, que el fondo, no sugirió a la demandante que debía quedar en el régimen de prima media. 18. No dar por demostrado, estándolo, que el fondo COLFONDOS, no informó a la demandante sobre las ventajas de quedarse en el régimen de prima media. 19.

No dar por demostrado, estándolo, que COLFONDOS S. A, no le informó a la demandante el límite de edad para regresar al régimen de prima media. 20. No dar por demostrado, estándolo, que durante su permanencia en el RAIS la demandante nunca recibió asesoría profesional completa y comprensible sobre las diferentes alternativas para la elección de su régimen pensional.

Acota sobre los errores 4° a 12, que el colegiado no analizó en debida forma el gestor y sus contestaciones; que en la primera pieza realizó una serie de negaciones indefinidas, que trasladaban la carga de la prueba y Radicación n.° 89309 SCLAJPT-10 V.00 19 obligaban a las demandadas a controvertirlas; que son ejemplo de aquellas, los fundamentos fácticos 9°, 10°, 11, 12, 13 y 14, relacionados con la falta de suministro de información especializada, respecto de las ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes.

Refiere que los formularios de afiliación constituyen una plantilla que no acredita la asesoría previa, oportuna, suficiente, veraz y comprensible sobre el cambio de régimen, conforme se reflexionó en las decisiones CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314 y CSJ SL4426-2019; que lo único que demuestra ese documento es la voluntad de afiliación, pero no que su consentimiento estuvo precedido de los requisitos exigidos para tenerlo por eficaz.

Advierte que lo que define el error de valoración, no es la distorsión del contenido de esa prueba, sino que no se reparara en lo que dejó de consignarse en ella, como, por ejemplo, que se le hubiera afirmado que para pensionarse en el RAIS debía acumular un capital mínimo, cuya cifra definía el valor de la mesada. Plantea que el hecho 15 de la demanda, no permitía deducir la información suministrada, de la manera en que lo leyó el juez de segundo grado, pues lo que allí plasmó es que le señalaron que el RAIS sería mejor opción y que podía aspirar a una pensión anticipada.

Agrega que tampoco es cierto, que en su interrogatorio hubiera aceptado la suficiencia de información; que, por el Radicación n.° 89309 SCLAJPT-10 V.00 20 contrario, insistió que no se le otorgó; que, inclusive, precisó que tuvo que hacer fila para suscribir el formulario; que la función de los asesores era la de realizar la vinculación, más no la de dar explicaciones; que no se le hizo un cuadro comparativo sobre ambos regímenes y que no supo nada sobre el bono pensional (demanda de casación, ib).

IX. RÉPLICA Protección S. A. refiere que la acusación no logra demostrar el desacierto fáctico evidente, a tal punto, que no cuestiona el razonamiento del juez de la apelación según el cual, conforme las reglas de la experiencia y la sana crítica, quienes suscriben un negocio jurídico, no lo hacen en relación con obligaciones que les perjudiquen, lo que descartaba que no hubiera recibido una información completa; que, aunque ese razonamiento es indiciario, debió ser confrontado por el cargo.

Argumenta que los hechos de la demandada que señala, no son negaciones indefinidas, porque hacen relación con circunstancias específicas; que no cualquier hecho descrito negativamente tiene la virtualidad de invertir la carga de la prueba; que del formulario de afiliación, el Tribunal no derivó la asesoría, sino su suscripción voluntaria; que, en efecto, fue de la declaración de parte de donde aquél halló demostrado el cumplimiento del deber de información y que el cargo se limita a realizar unas manifestaciones descontextualizadas del mismo (escrito de oposición, ibidem).

Radicación n.° 89309 SCLAJPT-10 V.00 21 Colpensiones guardó silencio frente a este ataque. X. CONSIDERACIONES El Tribunal para revocar la primera decisión, de declarar la nulidad del traslado de la impugnante, consideró en el aspecto jurídico: i) que la línea jurisprudencial aplicada por ese juzgador, había sido construida respecto de sujetos próximos a pensionarse o con una expectativa legítima de hacerlo para el momento de la migración; ii) que el error de derecho, es decir, aquél que recae en las características legales de la cosa, como lo sería, la descripción de los regímenes pensionales, no vicia el consentimiento, al tenor del artículo 1509 del CC; iii) que el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, vigente para la época del cambio de régimen de la recurrente, exigía la manifestación de haber suscrito la afiliación de forma libre, voluntaria y espontánea. iv) que no podría analizarse el cumplimiento del deber de asesoría, sin contextualizar el momento histórico de esa obligación, por lo que no resultaban aplicables los compromisos normativos impuestos a la AFP en la Ley 1328 de 2009.

Y razonó, a partir de las pruebas: Radicación n.° 89309 SCLAJPT-10 V.00 22 v) que la demandante no era beneficiaria del régimen de transición; vi) que para la fecha de migración pensional no tenía un derecho adquirido y tampoco una expectativa legítima, porque contaba 37 años y 655.20 semanas de aportes; vii) que suscribió el formulario de folio 247, cuaderno del juzgado, de forma libre, voluntaria y sin presiones; viii) que, a pesar de que era cierto, que no se le había informado sobre «muchos aspectos», lo que le fue comunicado, entre otras cosas, las características del RAIS, según lo confesó la accionante en el hecho 15 de la demanda y lo declaró en el interrogatorio de parte, era suficiente para tener por válida su afiliación, en especial, porque habiéndose encontrado vinculada al RPMPD conocía las condiciones bajo las que le sería concedido el derecho en Colpensiones y se asumía que nadie tomaba decisiones que le perjudicaran. ix) que no se alegó la existencia de fuerza o dolo en la decisión de cambio de régimen.

Así, el juez de la alzada concluyó que, de haber existido error, fue uno de derecho; que, en consecuencia, no había lugar a declarar la nulidad y que tampoco procedía la ineficacia del acto, pues la señora Álvarez Cáceres firmó el formulario de vinculación y aceptó haber recibido cierta información. Radicación n.° 89309 SCLAJPT-10 V.00 23 La censura, en el primer cargo, cuestiona la interpretación errónea de las normas enlistadas en la proposición jurídica, tras aducir, que el Tribunal se apartó del entendimiento que la Corte ha otorgado al deber de asesoría y a la ineficacia del acto de vinculación al régimen, porque: i) esa línea no ha sido construida solo en favor de quienes tuvieren un derecho consolidado o una expectativa legítima; ii) para el efecto, no es posible acudir a las reglas sustantivas de la nulidad para ello; iii) la suscripción del formulario, por sí sola, no acredita la afiliación libre, voluntaria y espontánea, pues el deber de información se agota si ha sido suministrado un contexto claro sobre los pros y los contras de abandonar el RPMPD.

Mientras que, en el segundo ataque, aduce que el Tribunal no leyó con acierto la demanda, el formulario de vinculación y su declaración de parte, pues, contrario a lo que consideró, siempre indicó que la información suministrada había sido insuficiente. La Corte memora los fundamentos de la sentencia y de los cargos, para advertir a la oposición, que los últimos no resultan insuficientes, en aras de confrontar la presunción de legalidad y acierto de aquella, en tanto que las críticas Radicación n.° 89309 SCLAJPT-10 V.00 24 jurídicas y fácticas que plantean, abordan la totalidad de los soportes cardinales de la misma.

Ahora, para dirimir el conflicto de legalidad propuesto, se impone aclarar los siguientes aspectos: 1. De la norma aplicable a las solicitudes de ineficacia de traslado de régimen. El examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, según las sentencias CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019; CSJ SL3464-2019 y CSJ SL1465-2021, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como también se orientó en los fallos CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1421-2019, el primero reiterado en los CSJ SL3464- 2019 y CSJ SL4360-2019.

En esa medida, resulta equivocado exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador, en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró expresamente la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Radicación n.° 89309 SCLAJPT-10 V.00 25 Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto», lo cual implica que debe «[ ] retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido».

Sobre el particular, en la decisión CSJ SL4360-2019, también se precisó, que existen diferencias entre la nulidad absoluta y relativa del acto jurídico en el régimen general de obligaciones del artículo 1740 del CC y la ineficacia del acto jurídico que prevé como sanción especial el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, la cual no está condicionada a la existencia de un vicio del consentimiento, sino que establece que «cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional […]».

Lo anterior trae de suyo, que la afiliada no está en obligación de demostrar la existencia de un vicio en su asentimiento para sacar avante sus pretensiones y que la ausencia de información clara, precisa y suficiente por parte de la AFP, no pueda considerarse como un error de derecho, teniendo en cuenta que la norma de seguridad social impuso a su cargo dicha obligación, lo que apunta a brindar mayor efectividad a los derechos constitucionales de dignidad y libertad en la toma de decisiones que afectan derechos sociales de los afiliados del sistema de aseguramiento en pensiones.

Así se explicó, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL2279- 2021, en la que se dijo: Radicación n.° 89309 SCLAJPT-10 V.00 26 [ ] sirve la misma reflexión para controvertir la tesis de la improcedencia de la nulidad por error de derecho, con base en el artículo 1509 del Código Civil, que frente a lo expuesto debe ceder, pues como se ha explicado, existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, tal regla general se ve desplazada por la preceptiva particular y específica mencionada, en punto a la ineficacia deprecada [ ]. 2.

De los legitimados para pretender la declaración de ineficacia del acto de vinculación a determinado régimen. Sobre el particular, huelga precisar que «ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para que proceda la ineficacia del traslado, es necesario que el afiliado, al momento del traslado, haya reunido los requisitos para acceder a la prestación en el régimen anterior al que pertenecía o que estuviere próximo a pensionarse», de la manera en que se indicó en la sentencia CSJ SL1217-2021, que reitera las reglas de las CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, así como en las proferidas recientemente CSJ SL12136-2014;

CSJ SL17595- 2017; CSJ SL19447-2017; CSJ SL4964-2018; CSJ SL4989- 2018; CSJ SL1452-2019; CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689- 2019 y CSJ SL3464-2019. Así las cosas, cualquier persona, con independencia de las condiciones pensionales que tenía para el momento de la migración, que sienta que ha sido vulnerado en su derecho a la información, puede pretender la declaración de ineficacia. Radicación n.° 89309 SCLAJPT-10 V.00 27 3.

Del alcance y sentido del deber de información. Esta Sala, en las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019 explicó que apareja la obligación de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de traslado de régimen pensional es un acto trascendente que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional.

Así mismo, según se ha adoctrinado entre muchas otras en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre varias, en la CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, en perspectiva del numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, expuso que el deber de la AFP consiste en demostrar haber: 3.1. entregado la información necesaria, esto es, [ ] la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. 3.2. suministrado, como se indicó en la providencia CSJ SL1452-2019 en un lenguaje claro, simple y comprensible, «[ ] los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, Radicación n.° 89309 SCLAJPT-10 V.00 28 consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».

Lo último, porque «la transparencia [exige] la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro», sin que sea suficiente, en consecuencia, una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del cambio, al diligenciar un formato o de adherirse a una cláusula genérica.

Así lo concluyó la Corte en la sentencia CSJ SL4964- 2018 al referir: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Y en la CSJ SL3778-2021, con referencia en la CSJ SL1741-2021, al exponer que «[ ] el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse Radicación n.° 89309 SCLAJPT-10 V.00 29 satisfecho en debida forma la mentada exigencia».

Ahora, aunque esta responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, «pasando del deber de información necesaria y trasparente» consignado en los preceptos citados, al «de asesoría y buen consejo», de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y «finalmente al de doble asesoría» de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado de manera constante, que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese deber «sin perder de vista que este desde un inicio ha existido». 4.

Del conflicto de legalidad concreto Del contexto normativo y jurisprudencial descrito, emerge en diáfano, que el Tribunal por la vía directa infringió la ley, pues la comprendió en contra de los postulados decantados por la Corte, cuando: 4.1) acudió a las normas sustantivas que regulan la nulidad; 4.2) analizó el asunto en punto de la configuración de un error de derecho, imposible de abordar, en perspectiva de las obligaciones imperativas de las administradoras pensionales; 4.3) aseveró que la jurisprudencia construida en torno a la ineficacia del acto de traslado abarca un grupo determinado de afiliados y, 4.4) estimó que el deber de asesoría se cumplía con el suministro de unos cuantos datos que caracterizaran el régimen de ahorro individual.

Radicación n.° 89309 SCLAJPT-10 V.00 30 Lo último le llevó a valorar con error la prueba y con ello a vulnerar la normativa por la senda fáctica, por cuanto obvió que frente a los principios de necesidad y transparencia, como se reflexionó en la sentencia CSJ SL373-2021, para tener por acreditado el cumplimiento del deber de información, es insuficiente hacer alusión exclusivamente a las características del RAIS, porque con ellas «[ ] claramente [se] produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno».

Nótese que la reflexión probatoria del juez de la apelación, se circunscribió a referir que la promotora de la impugnación, conocía las condiciones en las que operaba el RPMPD y que al ser enterada de los beneficios del RAIS, como la posibilidad de pensionarse anticipadamente, realizar aportes voluntarios o recibir devolución de saldos, era dable deducir, que tomó una decisión libre y consciente al vincularse a los fondos privados.

Sin embargo, no escudriñó, como debía, que esa información que le fue brindada cumpliera con los requisitos descritos en los numerales 3.1 y 3.2 de esta decisión, a tal punto, que aseveró que, ciertamente, a la recurrente no se le había entregado datos sobre «muchos aspectos» de los regímenes pensionales y, a pesar de eso, con distancia de lo adoctrinado por esta Sala, coligió que lo dado a conocer había sido suficiente, obviando que el deber en reflexión no se concreta en brindar «cualquier información», sino una Radicación n.° 89309 SCLAJPT-10 V.00 31 «calificada», según se explicó en la sentencia CSJ SL3778- 2021.

Lo anterior precipita los yerros fácticos 1°, 2°, 3° y 20, porque contrastado el proveído atacado con el material probatorio que examinó el Tribunal, que se denunció como indebidamente apreciado, no se constata que la afiliación de la señora Álvarez Cáceres a Colfondos S. A, realizada el 16 de octubre de 1996, hubiere estado precedida del suministro de la información necesaria, clara, transparente y suficiente, lo que conllevaba a la ineficacia del acto.

Efectivamente, en el interrogatorio de parte no hay confesión alguna al respecto, por el contrario, en esa declaración se escucha que, si bien es cierto suscribió voluntariamente el documento de f.° 247, ibidem, pues no se sintió presionada, también lo era que, como la empresa donde laboraba y llevaba 25 años, era accionista de Colfondos S. A., por lo que permitió el ingreso a sus promotores, sintió que estaba optando por algo mejor o más seguro, pues no tenía razones para no creerle a su empleador, vista su trayectoria.

Agregó que la información que recibió, se circunscribió a la posibilidad de pensionarse anticipadamente, pero que no se le dijo que eso dependiera del capital que aportara; que, aunque se le precisó sobre la existencia de aportes voluntarios, había sido en perspectiva de la disminución de sus impuestos; que en realidad no supo que eso incidía en la cuantificación de su mesada y, en últimas, que los datos que Radicación n.° 89309 SCLAJPT-10 V.00 32 le fueron suministrados hacían referencia a aspectos generales.

Semejante conclusión, se extiende a la lectura del hecho 15 de la demanda, en la que tampoco se halla confesión por apoderado judicial, porque solo refleja que recibió información respecto de los beneficios del régimen de ahorro individual, lo cual no es absolutamente transparente, según quedó explicado. Ahora el formulario de folio 247 ibidem sí indica, en los términos que lo reflexionó el colegiado, que la vinculación a Colfondos S. A. había sido libre, espontánea y sin presiones; empero, conforme se ha venido haciendo alusión, ello por sí solo no demuestra que la afiliación hubiere estado precedida del cumplimiento del deber de asesoría. Así las cosas, como sin realizar exigencias distintas o superiores a las que comprometían el ejercicio profesional de la administradora pensional demandada, esto es, exigiendo, únicamente, el cumplimiento del deber de información necesario, no hay prueba en el trámite de su efectivo acatamiento, se imponía declarar la ineficacia de la vinculación, motivo por el cual se casará la segunda decisión. Sin costas en el recurso extraordinario, porque la acusación fue prospera.

Aunque sería del caso proceder a resolver la apelación de la demandante y el grado jurisdiccional de consulta que Radicación n.° 89309 SCLAJPT-10 V.00 33 se surtiría en favor de Colpensiones, se hace necesario, en aplicación del artículo 54 del CPTSS, para mejor proveer: 1. Incorporar al expediente como pruebas, las dos certificaciones allegadas por Protección S. A. junto con la réplica a la demanda de casación, que obran en el expediente digital de la Corte en la carpeta de la oposición, que dan cuenta de circunstancias sobrevinientes con influencia en el litigio.

Córrasele traslado a la accionante. 2. Que por secretaría se oficie a Protección S. A. para que en el término de quince (15) días allegue copia del acto a través del cual, concedió la pensión de vejez a la señora Martha Carolina Álvarez Cáceres identificada con C.C. 35.496.479, junto con la constancia de su notificación y certificación de no haber sido recurrida.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintidós (22) de enero de dos mil veinte (2020) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario de seguridad social, seguido por MARTHA CAROLINA ÁLVAREZ CÁCERES contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S. A., COLFONDOS S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Radicación n.° 89309 SCLAJPT-10 V.00 34 Para mejor proveer, se ordena: 1. Incorporar al expediente como pruebas, las dos certificaciones allegadas por Protección S. A. junto con la réplica a la demanda de casación, que obran en el expediente digital de la Corte en la carpeta de la oposición, que dan cuenta de circunstancias sobrevinientes con influencia en el litigio.

Córrasele traslado a la accionante. 2. Que por secretaría se oficie a Protección S. A. para que en el término de quince (15) días allegue copia del acto a través del cual, concedió la pensión de vejez a la señora Martha Carolina Álvarez Cáceres identificada con C.C. 35.496.479, junto con la constancia de su notificación y certificación de no haber sido recurrida.

Notifíquese, publíquese y cúmplase.