CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL4529-2020 Radicación n.° 81976 Acta 42 Bogotá, D.C., once (11) de noviembre de dos mil veinte (2020). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso ROBERTO IREGUI PIÑEROS contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 14 de febrero de 2018, en el proceso que adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES, trámite al cual se vinculó a la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS – ECOPETROL S.A. como litisconsorte necesaria.
I.
ANTECEDENTES El demandante promovió proceso ordinario laboral contra la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, para que se declare que tiene derecho a que se acumule el tiempo de servicio prestado a Ecopetrol S.A. sin Radicación n.° 81976 SCLAJPT-10 V.00 2 cotización con el sufragado en el régimen de prima media con prestación definida y, en consecuencia, se condene al reconocimiento y pago de la reliquidación de la pensión de vejez en los términos del Acuerdo 049 de 1990, a partir del 25 de noviembre de 2011 y con una tasa de reemplazo del 90%, junto con el retroactivo causado y los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Subsidiariamente, pidió la reliquidación de la prestación en proporción al 78% del ingreso base de liquidación. En respaldo de sus pretensiones, afirmó que nació el 25 de noviembre de 1951, razón por la cual cumplió 60 años de edad el mismo día y mes de 2011; que es beneficiario del régimen de transición por cuanto tenía más de 40 años al 1.° de abril de 1994; que prestó sus servicios a la Empresa Colombiana de Petróleos – Ecopetrol S.A. mediante contrato de trabajo a término fijo desde el 10 de agosto de 1999 hasta el 9 de agosto de 2003, lapso en el que no tuvo aportes al sistema general de seguridad social por estar exceptuado en los términos del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, y del 19 de agosto de 2003 al 14 de julio de 2005, periodo en el que sí cotizó en virtud de lo dispuesto en la Ley 797 de 2003, y que sumados los aportes del régimen de prima media con prestación definida con el tiempo prestado a Ecopetrol sin cotización, arroja 1.270 semanas en toda su vida laboral.
Refirió que a través de Resolución GNR n.º 244318 de 2 de julio de 2014, la administradora de pensiones le concedió Radicación n.° 81976 SCLAJPT-10 V.00 3 una pensión de vejez en proporción del 75% con fundamento en la Ley 71 de 1988, tras advertir que si bien acreditó los requisitos de esa normativa, del Acuerdo 049 de 1990 y de la Ley 797 de 2003, lo cierto es que la primera resulta más favorable; decisión que impugnó y se confirmó en Resolución VPB n.º 51576 de 6 de julio de 2015.
Colpensiones se opuso a las pretensiones del escrito inicial. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del accionante y el reconocimiento de la prestación pensional; respecto a los demás, dijo no ser ciertos o que no le constan. En su defensa, formuló las excepciones de carencia de causa para demandar, inexistencia del derecho y la obligación reclamada, prescripción, buena fe, inexistencia de intereses moratorios e indexación, innominada o genérica.
Ecopetrol S.A. se resistió a las súplicas de la demanda. Frente a los supuestos fácticos, admitió la vinculación laboral del actor y la falta de cotización, dijo que no le constaban los demás. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, genérica, prescripción y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA A través de fallo de 10 de febrero de 2017, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá absolvió a las convocadas a juicio de todas las pretensiones formuladas en su contra.
Radicación n.° 81976 SCLAJPT-10 V.00 4 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación que formuló la parte demandante, mediante la sentencia recurrida en casación, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó la del a quo. En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, el juez de alzada indicó que el accionante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por tener más de 40 años al 1.° de abril de 1994; por tanto, la liquidación de su derecho pensional debe realizarse conforme lo dispone el artículo 21 ibidem, esto es, con el promedio de los salarios o rentas sobre los que cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión o, en su defecto, los aportes efectuados en toda la vida laboral, siempre que hubiere sufragado, como mínimo, 1.250 semanas.
Precisado lo anterior, adujo que el actor reunió los requisitos para obtener la pensión de vejez en los términos del Acuerdo 049 de 1990 y las leyes 71 de 1988 y 797 de 2003, tal como lo afirmó la demandada, toda vez que cumplió 60 años de edad el 25 de noviembre de 2011 y sufragó en el régimen de prima media con prestación definida 1.095,60 semanas, que sumadas con el tiempo sin cotización que laboró en Ecopetrol, arroja un total de 1.270 «para efectos de la prestación contenida en las Leyes (sic) 71 de 1988 y 797 del 2003».
Radicación n.° 81976 SCLAJPT-10 V.00 5 Bajo tales razonamientos, y una vez analizadas las documentales aportadas, el Tribunal evidenció que mediante Resolución VPB n.º 51576 de 6 de julio de 2015 Colpensiones modificó el acto administrativo que reconoció el derecho pensional del convocante, en el sentido de otorgar la prestación en cuantía de $8.782.868 con fundamento en la Ley 71 de 1988, tras considerar que esta normativa resultaba más favorable.
En lo que respecta a la pensión de vejez de que trata el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, precisó que la misma «fue regulada por los reglamentos del instituto de seguros sociales, por tanto sólo (sic) se pueden computar los aportes sufragados a la administradora del régimen de prima media con prestación definida ya que no se previó la acumulación de cotizaciones cubiertas a otra entidad».
Así, advirtió la imposibilidad de sumar el tiempo de servicio prestado a Ecopetrol -10 de agosto de 1999 a 9 de agosto de 2003-, habida cuenta que, en este lapso, dicha entidad estuvo exceptuada de realizar aportes al régimen de seguridad social, tal como lo prevé la Ley 100 de 1993. Señaló que si bien en sentencia CC SU-769 de 2014 la Corte Constitucional unificó su criterio frente al tema, en el sentido que es posible acumular los tiempos de servicios cotizados a las cajas o fondos de previsión social públicos para efectos de acreditar los requisitos de la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990, lo cierto es que «no es dable aplicar Radicación n.° 81976 SCLAJPT-10 V.00 6 este entendimiento en el sub judice», por cuanto aquella providencia no tuvo efectos retroactivos.
Con todo, adujo que tal decisión procuró evitar que la imposibilidad de acumular tiempos públicos y privados constituyera un obstáculo para el reconocimiento pensional; de modo que solo aplica a quienes no superaron la densidad de cotizaciones, situación que no evidenció en este caso, como quiera que el demandante reunió las semanas exigidas en el Acuerdo 049 de 1990 y en las leyes 71 de 1988 y 797 de 2003.
Al margen de lo anterior, el ad quem liquidó la prestación reclamada bajo el Acuerdo 049 de 1990, cálculo que realizó con 1.095,60 semanas de aportes al régimen de prima media con prestación definida y el promedio de los salarios cotizados en los últimos 10 años debidamente actualizados. Efectuadas las operaciones correspondientes, obtuvo un ingreso base de liquidación de $5.461.129,97, que al aplicarle la tasa de reemplazo de 78% conforme el artículo 21 ibidem, arrojó una mesada de $4.259.681,37, monto que resultó inferior al que reconoció Colpensiones.
IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso la parte demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. Radicación n.° 81976 SCLAJPT-10 V.00 7 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia controvertida. En sede de instancia, pide que se revoque el fallo del juzgado y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.
Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del […] artículo 7 de la Ley 71 de 1988, artículos 1, 4, 8, 10 y 11 del Decreto 2709 de 1994, artículo 1 del Decreto 2027 de 1951, artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, artículo 1 del Decreto 758 de 1990, artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, artículos 33 y 279 de la Ley 100 de 1993, artículos 4, 48, 53 y 230 de la Constitución Política […].
El impugnante refiere que el Tribunal se equivocó al aplicar el artículo 7.° de la Ley 71 de 1988, pues asegura que esta disposición opera en los casos en que el afiliado efectuó aportes «reales y efectivos» a una caja de previsión social a fin de que se acumularan con las cotizaciones realizadas en el régimen de prima media con prestación definida, circunstancia que -afirma- no sucedió en el sub lite, debido a que los tiempos de servicio que prestó a Ecopetrol S.A. entre el 10 de agosto de 1999 y el 9 de agosto de 2003, «nunca Radicación n.° 81976 SCLAJPT-10 V.00 8 fueron sufragados» por estar exceptuado conforme al artículo 279 de la Ley 100 de 1993.
Aduce que en sentencias CSJ SL, 28 oct. 2008, rad. 29802 y CSJ SL, 8 sep. 2009, rad. 33026, esta Sala de la Corte estudió asuntos similares en los que sostuvo que el derecho pensional que prevé la Ley 71 de 1988 no procede para los trabajadores de Ecopetrol porque no efectuaron aportes a cajas de previsión social. Asevera que, al ser beneficiario del régimen de transición, le eran aplicables las normas que regían con anterioridad a la Ley 100 de 1993.
Así, advierte que el ad quem debió conceder la prestación bajo el Acuerdo 049 de 1990, puesto que no acreditó la densidad de semanas que exigen la Ley 71 de 1988, la Ley 33 de 1985 y el artículo 206 del Código Sustantivo del Trabajo. Manifiesta que el Tribunal erró al considerar que solo se pueden tener en cuenta los aportes realizados al régimen de prima media con prestación definida para efectos de reconocer la referida acreencia en los términos del Acuerdo 049 de 1990, en la medida que desconoce los artículos 13 y 33 de la Ley 100 de 1993, este último modificado por el artículo 9.° de la Ley 797 de 2003, según los cuales deben incluirse todas las semanas laboradas sin importar si fueron o no cotizadas al ISS, hoy Colpensiones.
Considera entonces, que el Colegiado de instancia se equivocó al calcular el derecho pensional del Acuerdo 049 de Radicación n.° 81976 SCLAJPT-10 V.00 9 1990 con el tiempo sufragado exclusivamente al régimen de prima media con prestación definida, esto es, 1.095 semanas, en la medida en que para ello debió tener en cuenta el servicio prestado a Ecopetrol, lo que arroja un total de 1.270 semanas, interpretación que, asegura, es la que mejor se ajusta a los principios de favorabilidad e indubio pro operario previstos en los artículos 21 del Código Sustantivo del Trabajo y 53 de la Constitución Política.
VII. RÉPLICA COLPENSIONES La administradora pública de pensiones defiende la tesis que expuso el Tribunal con fundamento en que para liquidar el derecho pensional conforme al Acuerdo 049 de 1990, solo es posible tener en cuenta las semanas cotizadas al ISS hoy Colpensiones, tal como lo ha sostenido esta Sala de la Corte en reiteradas oportunidades.
VIII. RÉPLICA DE ECOPETROL S.A. Ecopetrol S.A. aclara que el a quo la vinculó como litisconsorte necesaria; sin embargo, refiere que Colpensiones es la autoridad llamada a pronunciarse frente a la reliquidación solicitada, pues trasladó a dicho fondo la cuota parte correspondiente al tiempo de servicios que el actor prestó. Al margen de lo anterior, señala que la demanda de casación contiene errores de técnica, dado que si el recurrente no comparte el alcance que el Tribunal le dio al Radicación n.° 81976 SCLAJPT-10 V.00 10 artículo 7.° de la Ley 71 de 1988, debió formular el cargo en la modalidad de interpretación errónea.
Con todo, precisa que el ad quem no incurrió en la aplicación indebida que el impugnante denuncia, toda vez que de acuerdo con la Ley 71 de 1988 «era dable sumar no solo aportes a entidades de previsión social como literalmente reza, sino también el tiempo de servicios prestados a un empleador», argumento que, a su juicio, está acorde con lo dispuesto por esta Colegiatura en sentencia CSJ SL, 26 mar. 2014, rad. 43904, y a lo resuelto por la Corte Constitucional en providencia CC C-683 de 1998.
A la par, expone que la acusación relacionada con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 presenta el mismo defecto de técnica, por cuanto (i) «el juzgador no desconoció lo que sobre el tema puntualizó la Corte Constitucional en la sentencia SU-769 de 2014, sino que estimó que tal procedimiento no era aplicable», y (ii) el Tribunal «le otorgó su propio alcance a ese fallo».
IX. CONSIDERACIONES En cuanto a los errores de técnica que se le atribuyen al cargo, la Sala observa que si bien el recurrente acusó la sentencia del Tribunal de infringir la ley sustancial bajo la modalidad de aplicación indebida del artículo 7.° de la Ley 71 de 1988 y del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, lo cierto es que de su desarrollo, se advierte que lo que en realidad discute es la interpretación errónea de aquellas Radicación n.° 81976 SCLAJPT-10 V.00 11 disposiciones; por tanto, ese será el entendimiento que la Sala le dé a la censura.
Dada la vía escogida, no es materia de controversia entre las partes que Roberto Iregui Piñeros (i) es beneficiario del régimen de transición que prevé el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; (ii) prestó sus servicios a la Empresa Colombiana de Petróleos – Ecopetrol S.A. desde el 10 de agosto de 1999 hasta 9 de agosto de 2003-, lapso en el que no cotizó a caja de previsión alguna;
(iii) sufragó 1.095,60 semanas en el régimen de prima media con prestación definida, que sumadas con el tiempo laborado en Ecopetrol arroja un total de 1.270 semanas, y (iv) acreditó la densidad de cotizaciones exigidas para obtener la pensión de vejez a la luz del Acuerdo 049 de 1990 y las leyes 71 de 1988 y 797 de 2003. En ese contexto, el problema jurídico que le corresponde a la Corte dilucidar consiste en determinar (i) si el Tribunal se equivocó al afirmar que de conformidad con el artículo 7.° de la Ley 71 de 1988 es dable sumar tiempos de servicios prestados a Ecopetrol que no tuvieron cotización o pago de aportes, y (ii) si erró al considerar que el Acuerdo 049 de 1990 no permite acumular las semanas laboradas a dicha empresa con las efectivamente aportadas al ISS.
En ese orden se resolverá el asunto puesto a consideración de la Corporación: Radicación n.° 81976 SCLAJPT-10 V.00 12 1.- Si bien esta Sala de la Corte sostuvo que bajo la Ley 71 de 1988 no era posible acumular tiempos de servicio sin aportes con aquellos efectivamente cotizados al ISS, lo cierto es que tal criterio varió a partir de la sentencia CSJ SL4457- 2014, en el sentido que es posible contabilizarlos toda vez que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede resultar afectado por el hecho de que la ley estableciera que la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales.
Así se expuso: […] Pues bien, antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 y del Sistema General de Pensiones adoptado mediante la Ley 100 de 1993, la multiplicidad de regímenes pensionales permitía odiosas diferencias entre los trabajadores vinculados al sector privado y los servidores vinculados al sector público, de modo que cada uno subsistía de manera independiente con exigencias propias en tiempos de servicio y cotización que no podían conjugarse para adquirir el beneficio pensional.
Fue por ello que el legislador estableció la llamada “pensión de jubilación por acumulación de aportes”, con el objeto de que pudieran sumarse los tiempos de cotización y de servicios en el sector público y en el privado. […] Dicho de otro modo, la citada disposición se expidió con el fin de garantizar a los trabajadores que prestaron sus servicios en el sector público y privado, la posibilidad de alcanzar la pensión con la sumatoria de los tiempos de cotización y de servicios en uno y otro sector.
Posteriormente, ya en vigencia de la Constitución Política de 1991 el legislador no desconoció los motivos que dieron origen a la llamada pensión por aportes, de modo que al establecer el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, igualmente consagró la posibilidad de acumular para efectos pensionales los tiempos de servicios y de cotizaciones acumulados en uno y otro sector, tanto en el régimen de prima media con prestación definida así como en el de ahorro individual con solidaridad.
Radicación n.° 81976 SCLAJPT-10 V.00 13 En punto al tema que ahora ocupa la atención de la Sala, para el primero de los regímenes dispuso el legislador en el parágrafo primero del artículo 33 ibidem, en inequívoca conexidad con el artículo 13 de la misma normativa, que “[p]ara efectos del cómputo de las semanas (…) se tendrá en cuenta: (…) b. El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados”.
Recuérdese que el literal f) del citado artículo 13 consagra que, “[p]ara el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.
En este orden, bien podría afirmarse que la Ley 100 de 1993 al consagrar la acumulación de tiempos servidos en el sector público y privado, dejó sin vigencia lo dispuesto en la Ley 71 de 1988. Sin embargo, tal aseveración no es del todo cierta si se tiene en cuenta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró un régimen de transición pensional para quienes acreditando los requisitos de edad o tiempo de servicios a su entrada en vigencia, tengan derecho a que su pensión se reconozca conforme a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen que anteriormente les fuera aplicable, entre otros, el que consagró el Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ora el previsto en la Ley 33 de 1985 que reguló el régimen pensional en el sector oficial y, concretamente, en lo que ahora interesa, la Ley 71 de 1988 que previó la llamada pensión de jubilación por aportes.
Este recuento le permite a la Sala dilucidar que el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios. […] En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a Radicación n.° 81976 SCLAJPT-10 V.00 14 pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos –no cotizados- no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes […].
Ahora, en lo que respecta a la inclusión del tiempo servido a Ecopetrol S.A. para el reconocimiento de la pensión de jubilación que prevé la Ley 71 de 1988, resulta menester precisar que si bien en sentencia CSJ SL, 8 sep. 2009, rad. 33026 se advirtió que ello no era posible, lo cierto es que esta Magistratura replanteó su postura a partir de la sentencia CSJ SL770-2019, para afirmar que no existe una razón plausible que impida el reconocimiento del derecho pensional con el tiempo servido a la estatal petrolera.
Señaló entonces la Sala: […] a raíz del actual criterio de la Sala en torno a la posibilidad de acumular a los aportes a las cajas de previsión y al ISS, con los tiempos de servicio público para otorgar la pensión de jubilación que prevé la Ley 71 de 1988, es necesario armonizar dicha circunstancia en lo que se refiere a los tiempos de servicio prestados a Ecopetrol por las razones que pasan a exponerse.
El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 consagró los regímenes exceptuados del sistema integral de seguridad social, entre estos, se incluyó a los servidores y pensionados de la Empresa Colombiana de Petróleos Ecopetrol; posteriormente, con la expedición de la Ley 797 de 2003, el legislador de ese año, al introducir la reforma al artículo 15 de la citada ley general de pensiones, incluyó como afiliados obligatorios a todos los servidores de la estatal petrolera a partir de su vigencia, y dispuso igualmente incluir tales periodos de tiempo para efectos del cómputo de semanas para acceder a la pensión de vejez (art. 9).
Con posterioridad, el ejecutivo expidió el Decreto 876 de 1998, «Por el cual se dictan normas para el cálculo, emisión, recepción y administración, redención y demás condiciones de los bonos pensionales de la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, y Radicación n.° 81976 SCLAJPT-10 V.00 15 se reglamenta parcialmente el artículo 279 de la Ley 100 de 1993», con el fin de validar, mediante la figura de la cuota parte o los bonos pensionales, el tiempo servido a dicha entidad, a fin de incorporar tales tiempos al sistema integral de pensiones.
Corolario de lo anotado: i) siendo que el actual criterio de la Sala es que los tiempos de servicio público deben ser incluidos para otorgar la prestación por vejez con base en los lineamientos dispuestos en la Ley 71 de 1988; ii) que el tiempo laborado en Ecopetrol equivale a servicio público; iii) que existe el mecanismo obligacional – bono pensional o cuota parte - a cargo de la estatal petrolera para validar tales tiempos; y iv) que a partir del año 2003, con la expedición de la Ley 797 de 2003, se prevé la posibilidad de acumular los tiempos de servicio público prestado en entidades exceptuadas; no subsiste razón plausible para negar la posibilidad de incluir tales periodos para reconocer la pensión objeto de estudio.
En ese sentido la Sala recoge el criterio citado en la decisión arriba mencionada y cualquier otro que sea contrario a la presente, específicamente en cuanto hubiese considerado que el tiempo servido en Ecopetrol no era admitido para efectos de acceder a la mencionada pensión de jubilación estatuida en la Ley 71 de 1988 […]. De acuerdo con lo expuesto, sí es posible acumular el tiempo servido a Ecopetrol S.A. sin cotizaciones con las semanas efectivamente sufragadas al ISS hoy Colpensiones para efectos de obtener la pensión de jubilación prevista en el artículo 7.° de la Ley 71 de 1988 y, por tal razón, el juez de segundo grado no incurrió en el error jurídico que se le enrostra. 2.- En lo que respecta al segundo planteamiento, esta Sala sostenía que con arreglo al régimen pensional del Acuerdo 049 de 1990, solo era posible computar semanas cotizadas exclusivamente al Instituto de Seguros Sociales por cuanto, a la luz de sus reglamentos, no existía una sola disposición que autorizara la sumatoria de semanas Radicación n.° 81976 SCLAJPT-10 V.00 16 laboradas en el sector público, sufragadas a cajas, fondos o entidades de previsión social o, simplemente, no cotizadas.
De igual modo, había considerado que el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ubicado en el precepto que establece el régimen de transición, si bien, en principio, alude a las pensiones obtenidas en aplicación de ese régimen, lo cierto es que esa referencia corresponde a la pensión de vejez instituida en el nuevo sistema de seguridad social y, en su esencia, es una repetición de la proposición consagrada en el parágrafo 1.º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, […] que dispuso que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal artículo se tendría en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o como trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado […].
Esta doctrina quedó consignada, principalmente, en la sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, reiterada entre muchas otras, en las identificadas bajo los números CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 42242, CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 42191, CSJ SL4461-2014, CSJ SL1073-2017, CSJ SL517-2018, CSJ SL4010-2019 y CSJ SL5614-2019.
No obstante, esta Colegiatura replanteó su criterio jurisprudencial a partir de la sentencia CSJ SL1981-2020, Radicación n.° 81976 SCLAJPT-10 V.00 17 según la cual los beneficiarios del régimen de transición, como lo es el caso del demandante, son afiliados del sistema general de seguridad social y, por consiguiente, salvo en lo que respecta a la edad, tiempo y monto de la pensión, las directrices, principios y reglas de la Ley 100 de 1993 les aplica en su integridad, lo que incluye la posibilidad de sumar todas las semanas prestadas en el sector público, sin importar si fueron o no cotizadas al ISS hoy Colpensiones o, simplemente, no cotizadas, tal como sucede en el asunto.
Las razones en que se sustentó este cambio de pensamiento, fueron las siguientes: […]
1. EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES ES UN SISTEMA INSPIRADO EN EL PRINCIPIO DE LA UNIVERSALIDAD Y EN EL RECONOCIMIENTO DEL TRABAJO COMO PARÁMETRO DE CONSTRUCCIÓN DE LA PENSIÓN La Ley 100 de 1993 tuvo como eje central la necesidad de unificar la pluralidad de regímenes pensionales preexistentes, en un sistema único, inclusivo y universal denominado «sistema general de pensiones», que permitiera la construcción de sus prestaciones a partir del concepto de trabajo.
Esta Sala ha subrayado en distintas oportunidades que este objetivo de la Ley 100 de 1993 consistente en superar las fronteras impuestas por los anteriores regímenes pensionales, que coexistían dispersamente y condicionaban la validez de los tiempos laborados a situaciones tales como que hubieran sido objeto de aportes, laborados en determinados sectores o entidades, cotizados a específicos entes previsionales, entre otras, condiciones y limitaciones que en la nueva regulación se eliminaron, para, en su lugar, tomar como referente de construcción de la pensión la prestación del servicio en cuanto tal.
De allí que «al suprimir estas barreras, que obstaculizaban la adquisición del derecho pensional, la L. 100/1993 se erija en un estatuto normativo inclusivo, anti clasista y unificador de regímenes pensionales, como se expresa en su art. 6.º, al prescribir que «el Sistema de Seguridad Social Integral está instituido para unificar la normatividad» (CSJ SL11188-2016).
Radicación n.° 81976 SCLAJPT-10 V.00 18 Por este motivo, el sistema le concedió validez a todos los tiempos laborados, sin distinciones fundadas en la clase de empleador (público o privado) a la que se prestaron los servicios, la entidad de previsión a la que se realizaron los aportes o si los tiempos efectivamente laborados no fueron cotizados.
En efecto, el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 señala que para el reconocimiento de las pensiones se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.
A su turno, el parágrafo 1.° del artículo 33 del mencionado estatuto de seguridad social, también le concede validez para efectos del cómputo de semanas, a los tiempos laborados como servidores públicos. En consonancia con lo anterior, la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral ha avanzado en una línea que aboga por darle efecto a todos los tiempos laborados para cubrir pensiones de la Ley 100 de 1993, dentro de las cuales se encuentran las del régimen de transición. Así ocurrió con la pensión de jubilación de la Ley 71 de 1998 (CSJ SL4457-2014), la orden de giro de títulos pensionales cuando el empleador, debido a su omisión, vacíos legales o falta de cobertura en un territorio, no afilió a sus trabajadores al ISS (CSJ SL14215-2017) o el cómputo en semanas del servicio militar (CSJ SL11188-2016).
Todo lo anterior bajo la premisa de que a la luz de la Ley 100 de 1993, «los tiempos laborados deben tener alguna incidencia pensional, no pueden perderse sin más. Y esto no se trata de una dádiva o un acto de compasión, sino de un derecho irrenunciable, ligado a la prestación del servicio», del que se beneficia la sociedad en su conjunto (CSJ SL1140-2020).
Desde este punto de vista, se asevera que a diferencia de los regímenes anteriores, la Ley 100 de 1993 tuvo un efecto homogeneizador que se traduce en la convalidación de todos los tiempos laborados, lo cual se hace extensivo a los beneficiarios del régimen de transición, no solo porque a ellos les aplica en su plenitud las reglas del sistema general de pensiones, salvo en lo que concierne a la edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto; también porque estas personas eran las que sufrían las consecuencias de la legislación preexistente, caracterizadas por la dispersión de regímenes y responsabilidades, donde algunas semanas eran desechadas o reputadas como no válidas para pensión.
2. LAS PENSIONES DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN HACEN PARTE DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES Y, POR TANTO, A SUS BENEFICIARIOS LES APLICAN LOS PRECEPTOS NORMATIVOS QUE ORDENAN LA SUMATORIA DE TIEMPOS PÚBLICOS NO COTIZADOS Y PRIVADOS SUFRAGADOS AL ISS, HOY COLPENSIONES Radicación n.° 81976 SCLAJPT-10 V.00 19 Como se dijo, la Ley 100 de 1993 tuvo como premisa fundamental la necesidad de unificar la pluralidad de regímenes pensionales preexistentes, en un sistema global.
Sin embargo, frente a ciertos segmentos de la población próximos a pensionarse según las reglas anteriores, la Ley 100 de 1993 instituyó en su artículo 36 un régimen de transición, el cual, sin aislarse de los principios rectores y preceptos del sistema general de pensiones, otorga ciertos privilegios a esas personas en tres materias puntuales: edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y monto de la pensión, dejando claro que «las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley (sic)».
De esta forma, el régimen de transición no es un mundo separado o excluido de la Ley 100 de 1993, es una regulación especial englobada en la misma, a través del cual se otorga a ciertas personas la posibilidad de pensionarse con base en la edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y monto de la ley anterior, quedando todo lo demás sometido al imperio de aquella normativa.
Lo anterior significa que para estas personas la forma de computar o establecer el número de semanas se rige por lo dispuesto en el literal f) del artículo 13 y el parágrafo 1.º del artículo 33, disposiciones que, expresamente, consagran la suma de tiempos públicos, hayan sido o no objeto de aportes a cajas, fondos o entidades de previsión social.
Por tanto, no hay razón alguna que justifique inaplicar las normas en cita para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior es el del Acuerdo 049 de 1990, pues, en estricto rigor, dichas personas están afiliadas del sistema general de pensiones, conforme lo prevé el artículo 15 de la Ley 100 de 1993. Luego, les asiste el derecho a la portabilidad de las semanas efectivamente laboradas, independientemente de que su empleador público no las hubiera cotizado al ISS o a otra caja o entidad de previsión social.
Con otras palabras: si los beneficiarios del régimen de transición son afiliados al sistema general de pensiones y están sometidos a su regulación -salvo los tres aspectos referidos-, ello apareja como consecuencia lógica el derecho a que las directrices y principios rectores de este sistema se les aplique, de manera axiológicamente coherente, de manera integral, tal como ocurre con la posibilidad que se contabilicen en su favor todas las semanas laboradas para el otorgamiento de las prestaciones.
3. EL PARÁGRAFO DEL ARTÍCULO 36 DE LA LEY 100 DE 1993 ES CLARO EN QUE PARA LA PENSIÓN DE VEJEZ DE LOS BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN SE DEBE TENER EN CUENTA LA SUMATORIA DEL TIEMPO Radicación n.° 81976 SCLAJPT-10 V.00 20 DE SERVICIO PÚBLICO Y LAS SEMANAS COTIZADAS AL ISS O A ENTIDADES DE PREVISIÓN SOCIAL Aunque la Ley 100 de 1993 es clara en que las pensiones del régimen de transición se regulan por todas las disposiciones de esa normativa (excepto los tres aspectos ya referenciados), incluido lo dispuesto en el literal f) del artículo 13 y el parágrafo 1.º del artículo 33 conforme se explicó a espacio, en el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador quiso ser mucho más incisivo en tal aspecto.
En efecto, en dicha disposición recalcó que «para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1o) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio».
Tal proposición normativa no puede entenderse referida a la pensión de vejez ordinaria prevista en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, como otrora lo adoctrinó la Sala en sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, toda vez que está inmersa en el artículo que regula el régimen de transición. Pero, además, es equivocado concebir que un inciso incorporado en una disposición que regula temáticamente un asunto, en este caso, el régimen de transición, no se refiera a la materia reglamentada sino a otra diferente y consagrada en artículo distinto.
Más aún, este precepto no es más que la expresión de coherencia del sistema de seguridad social, en cuanto reconoce el trabajo humano como pilar fundamental del sistema de protección social y, por ello, pretende darle significación en la causación de las pensiones.
4. LA LEY 100 DE 1993 PREVIÓ MECANISMOS DE FINANCIACIÓN DE LAS PENSIONES DE LOS BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN En aras de materializar la idea de que el trabajo humano cuenta en la seguridad social, la Ley 100 de 1993 previó sendos instrumentos de financiación tales como los cálculos actuariales o las cuotas partes pensionales, que permiten portar y hacer valer las semanas de trabajo para efectos del reconocimiento y pago de las prestaciones pensionales.
Es decir, la Ley 100 de 1993 anticipó las disfuncionalidades que podrían presentarse de tomar en cuenta todos los tiempos cotizados en el ISS o en las múltiples cajas que existían, o el tiempo laborado a empleadores que tenían a su cargo las pensiones, para lo cual instituyó mecanismos de financiación de las pensiones a través de títulos o cuotas partes.
Por consiguiente, el argumento de una debacle financiera se cae de su peso, ya que, se repite, el sistema prevé mecanismos Radicación n.° 81976 SCLAJPT-10 V.00 21 eficientes de recaudo de los títulos o dineros llamados a financiar la pensión […]. Bajo esa línea jurisprudencial reiterada, entre otras, en las sentencias CSJ SL2557-2020 y CSJ SL2659-2020, se concluye sin dubitación, que sí es posible contabilizar las semanas laboradas en el sector público para efectos de reconocer la pensión por vejez que prevé el Acuerdo 049 de 1990, criterio que resulta aplicable a la reliquidación que se pretende.
De manera tal, que no se advierte una razón plausible que impida acumular el tiempo servido a Ecopetrol S.A. sin cotización, pues, como se dejó visto, este equivale a servicio público que la estatal petrolera reconoce mediante la transferencia de un bono pensional o cuota parte tal como lo dispone el artículo 33 de la Ley 100 de 1993; por tal razón, el juez de segundo grado incurrió en el error jurídico que se le enrostra.
Por lo expuesto, la acusación prospera y, en consecuencia, se casará la sentencia recurrida. Para mejor proveer, y en atención a que no obra en el expediente prueba de los salarios que devengó el demandante durante toda su vida laboral, se dispondrá que por Secretaría se oficie a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, a fin de que en el término perentorio de diez (10) días, remita la historia laboral actualizada, el reporte de Radicación n.° 81976 SCLAJPT-10 V.00 22 semanas cotizadas y certificado de los salarios base de cotización, discriminados mes a mes.
Una vez se reciba la anterior información, la Secretaría la pondrá a disposición de las partes por el término de tres (3) días hábiles conforme lo prevé el inciso 2.º del artículo 110 del Código General del Proceso. Cumplido lo anterior, pasará el expediente al Despacho. Sin costas en el recurso extraordinario. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 14 de febrero de 2018, en el proceso ordinario que ROBERTO IREGUI PIÑEROS adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, trámite al cual se vinculó a la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS – ECOPETROL S.A. como litisconsorte necesaria.
Antes de proferir la decisión de instancia, y para mejor proveer, se ordena que por Secretaría se oficie a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, a fin de que en el término perentorio de diez (10) días, remita la historia laboral actualizada, el reporte de semanas Radicación n.° 81976 SCLAJPT-10 V.00 23 cotizadas y certificado de los salarios base de cotización, discriminados mes a mes.
Una vez se reciba la anterior información, la Secretaría la pondrá a disposición de las partes por el término de tres (3) días hábiles conforme lo previsto en el inciso 2.º del artículo 110 del Código General del Proceso. Cumplido lo anterior, pasará el expediente al Despacho. Sin costas. Notifíquese, publíquese y cúmplase. Radicación n.° 81976 SCLAJPT-10 V.00 24 Radicación n.° 81976 SCLAJPT-10 V.00 25 SALVO VOTO CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SALVAMENTO DE VOTO Recurso Extraordinario de Casación SL4529-2020 Radicación n.° 81976 Referencia: demanda promovida por ROBERTO IREGUI PIÑEROS contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES, trámite al cual se vinculó a la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS – ECOPETROL S.A. como litisconsorte necesaria.
Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, me aparto de la adoptada en este especial asunto, en la que se dispuso casar el fallo del Tribunal, y además, decretar prueba para mejor proveer. EXP. 81976 Salvamento de Voto 2 En la providencia de la que me aparto, se hace una nueva interpretación sobre el alcance del Acuerdo 049 de 1990, para en su lugar considerar ahora, que bajo dicha normativa sí es posible la sumatoria de tiempos públicos laborados y no cotizados al ISS, con los aportes efectuados a esa entidad, para efectos de acceder a la pensión de vejez allí regulada.
Tal cambio de criterio doctrinal adoptado por la mayoría de los integrantes de la Sala, es precisamente el que en mi prudente juicio no procede, pues como desde antaño se venía sosteniendo por esta Corte, esa sumatoria de tiempos públicos no aportados, resultaba del todo improcedente bajo la égida del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual anualidad, por cuanto dicha normativa no previó expresamente tal posibilidad, como sí lo hizo en su momento la Ley 71 de 1988.
Ahora, aunque formalmente todos los argumentos que expone la mayoría de la Sala, para la rectificación jurisprudencial son sugestivos, plausibles y, en lo sustancial, parecen ajustarse a las normas legales en que se funda, como también a la finalidad de la jurisprudencia lo que se pasa por alto en esta decisión es el mandato del artículo 230 de la CN, que señala «los jueces, en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley.
La equidad la jurisprudencia, los principios generales de derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial». Y se dice lo anterior, porque la Sala guarda silencio EXP. 81976 Salvamento de Voto 3 respecto del aludido argumento, esto es, que el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, no previó la posibilidad de hacer la referida sumatoria, como tampoco se ocupa de explicar para el caso, cuál es el alcance del artículo 288 de la Ley 100 de 1993, que dispone «todo trabajador privado u oficial, funcionario público empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley, le sea aplicable en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley».
A mi juicio, con la precitada norma cuyo tenor literal es más que claro, la Ley 100 de 1993, reconoce utilizando términos del fallo del que me aparto «la pluralidad de regímenes pensionales preexistentes», y si bien buscó y pretende unificarlos «en un sistema global», expresamente negó la posibilidad de realizar mixturas de sus normas con las que contiene otras anteriores sobre la misma materia.
Ahora, no puede ser de recibo el argumento expuesto en la sentencia de la Sala, al rememorar la providencia CSJ SL1981-2020, y señalar que a «los beneficiarios del régimen de transición, como lo es la demandante, son afiliados del sistema general de seguridad social y, por consiguiente, salvo en lo que respecta a la edad, tiempo y monto de la pensión, las directrices, principios y reglas de la Ley 100 de 1993 les aplica en su integridad, lo que incluye la posibilidad de sumar todas las semanas prestadas en el sector público, sin importar si fueron o no cotizadas al ISS hoy Colpensiones», pues es claro que si el tiempo se rige por las disposiciones anteriores, no resulta acertado que la forma de computarlo no se le de el mismo tratamiento.
EXP. 81976 Salvamento de Voto 4 En síntesis, lo que hace la rectificación jurisprudencial de la mayoría de la Sala, es hacer una mixtura de la regulación legal que contiene el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual anualidad, con las Leyes 33 de 1985, 71 de 1988 y 100 de 1993, con plena desconocimiento de los postulados constitucionales y legales ya referidos.
En los anteriores términos, dejo consignada mi discrepancia. Fecha ut supra. GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado I.
ANTECEDENTES II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA IV. RECURSO DE CASACIÓN V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN VI. CARGO ÚNICO VII. RÉPLICA COLPENSIONES VIII. RÉPLICA DE ECOPETROL S.A. IX. CONSIDERACIONES X. DECISIÓN