PAGE Radicación n.° 66380 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL4528-2018 Radicación n.°66380 Acta 36 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de octubre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por LELIO SAAVEDRA GUERRERO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 11 de octubre de 2013, dentro del proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Lelio Saavedra Guerrero llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, para que se declarara que « acredita más de veinte años de servicio al sector público y privado en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social o que haga sus veces» y que es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En consecuencia, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes prevista en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, en cuantía no menor a un SMMLV «desde el 1 de enero de 2010, hasta la fecha en la cual reunió los requisitos de edad y 20 años de servicio», el retroactivo pensional, mesadas adicionales, reajustes de ley, intereses moratorios, indexación, lo ultra y extra petita y, las costas procesales.
Fundamentó sus pretensiones en que nació el 6 de agosto de 1948, por lo que cumplió 60 años de edad el mismo día y mes de 2008; que se afilió al ISS para cubrir los riesgos de IVM y que cotizó «un total 689,43 semanas, que corresponden a 4.826,01 días»; que prestó sus servicios al Ministerio de Defensa del 21 de enero de 1968 al 30 de diciembre de 1969 «para un total de 100 semanas, que corresponden a 700 días» y a la EDIS Liquidada del 26 de junio de 1984 al 15 de noviembre de 1990 «331,43 semanas, que corresponden a 2320 días»; que para el 22 de julio de 2005 había aportado más de 750 semanas y al 23 de junio de 2012, sumados los tiempos laborados y cotizados al ISS, tenía «7.846,01 días», esto es, más de 20 años de servicios y/o cotización. Adujo que el 24 de mayo de 2011, solicitó ante el ISS la pensión de vejez, la cual le fue negada mediante la Resolución n.° 18902 del 23 de mayo de 2012 y notificada el «21 del mismo mes y año»; que el 25 de junio de 2012, formuló recurso de reposición y en subsidio apelación, sin que a la fecha de la presente demanda hubiere recibido respuesta alguna (f.°48 a 55).
Al contestar, la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió la fecha de nacimiento del actor; que era beneficiario del régimen de transición; la densidad de semanas que cotizó; que prestó sus servicios al Ministerio de Defensa y a la EDIS; que le negó la pensión de jubilación y los recursos que formuló ante dicha decisión. Destacó que no era posible tener en cuenta el tiempo en que el demandante laboró para el Ministerio de Defensa, toda vez que, no efectuó cotización a alguna caja o fondo «de acuerdo con lo establecido en el Memorando del ISS, N° GNAP 001586 del 10 de febrero de 2004»; que al descontar ese periodo solo acreditó «7.055 días, que equivalen a 1.007 semanas, que corresponden a 19 años, 07 meses y 05 días», motivo por el cual no tenía derecho a la pensión de jubilación por aportes, de conformidad a lo dispuesto en la Ley 71 de 1988.
Mencionó que el accionante tampoco podía acceder a la pensión de vejez consagrada en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por cuanto únicamente aportó 680 semanas « de las cuales 355 fueron cotizadas en los últimos 20 años al cumplimiento de la edad mínima»; ni a la dispuesta en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, ya que «no cuenta con 1.107 semanas».
En su defensa propuso las excepciones previas de prescripción e indebida representación del demandante y de mérito las que denominó, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido y buena fe (f.°60 a 63). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá D.C., en decisión del 12 de septiembre de 2013 (f.°91 a 99), decidió:
PRIMERO: CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, a reconocer y pagar al demandante LELIO SAAVEDRA GUERRERO (…), una pensión de jubilación por aportes en una cuantía del salario mínimo legal, es decir la suma de $566.700 a partir del 1 de mayo de 2012, al cual se le harán los reajustes legales correspondientes y se pagara (sic) junto con las mesadas adicionales correspondientes, conforme los motivos expuestos en la parte motiva.
SEGUNDO: CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, a reconocer y pagar al demandante LELIO SAAVEDRA GUERRERO (…), los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre las mesadas causadas a partir del 25 de octubre de 2012 y hasta su pago efectivo, conforme los motivos expuestos en la parte motiva.
TERCERO: COSTAS a cargo de la parte demandada. Fíjense como agencias en derecho la suma de $1.768.500.
CUARTO: ABSOLVER a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, de las demás pretensiones de la demanda en especial de la indexación, impetrada por el demandante señor LELIO SAAVEDRA GUERRERO (…), conforme los motivos expuestos. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., al resolver en grado jurisdiccional de consulta y la alzada de la entidad llamada a juicio, en sentencia del 11 de octubre de 2013 (f.° cd 104 acta 106 y 107), resolvió:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 12 de septiembre de 2013, por el Juzgado 15 Laboral del Circuito de Bogotá, por las razones expuestas y en consecuencia, se dispone ABSOLVER a la entidad demandada de todas las pretensiones incoadas en la demanda.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia. Las de primera instancia a cargo de la parte demandante. El Tribunal dio por probado que, el demandante era beneficiario del régimen de transición, ya que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con más de 40 años de edad, toda vez que, nació el 6 de agosto de 1948; que cotizó a Cajanal y al ISS; que prestó sus servicios al Ministerio de Defensa del 21 de enero de 1968 al 30 de diciembre de 1969, para un total de 700 días, que equivalen a 100 semanas, sin que haya efectuado los descuentos para seguridad social; que el ISS le negó la pensión mediante la Resolución n.° 18902 de 2012, en tanto señaló que no tenía la densidad de semanas de cotización exigidas en cada una de las normas que regulan la transición. Como marco normativo tuvo en cuenta, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, las Leyes 71 de 1988 y 33 de 1985, las sentencias proferidas por esta Corporación identificadas con los radicados «41672, 44428 y 31016» y la «T-181 de 2011 de la Corte Constitucional ».
Posteriormente, indicó que, La norma que define el derecho pensional del demandante bajo las directrices del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es el régimen anterior al cual se encontraba afiliado, esto es, que se aplica al interesado aquel en el que había cotizado prestando servicios y que le generará una expectativa de cumplir requisitos para acceder al derecho pensional consagrado en la ley o normas correspondientes.
Como el actor estaba afiliado a la entrada en vigencia del sistema de seguridad social, tanto al Instituto de Seguros Sociales como una de las varias cajas de previsión social del sector público, habilita al demandante para reclamar ante este instituto el derecho pensional conforme a lo establecido en la Ley 71 de 1988, también podría haber accedido al derecho a través del Acuerdo 049 de 1990 o la Ley 33 de 1985.
Al revisar los elementos fácticos del demandante se tiene que, cuenta con más de 60 años de edad, pues arribó a esa edad el 6 de agosto de 2008, que tratándose de tiempos de servicio al sector público, se establece que cuenta con 2289 días laborados en EDIS que equivalen a 327 semanas, que cotizó al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones 689.43 semanas, ya se dijo que fungió como soldado entre 21 de enero de 1968 hasta el 30 de diciembre de 1969, tiempo en las que no se realizó cotización ni aporte para pensión. La Ley 71 de 1988 exige para el reconocimiento pensional un total de 20 años de cotización o aportes al sector público y al sector privado; sin embargo al mirar la historia laboral del demandante se encuentra, que el actor solamente cuenta con 19.54 años entre cotizaciones y aportes, en relación con el tiempo que estuvo vinculado al Ministerio de Defensa en el que no se realizó ningún tipo de aporte, [por lo que] no es posible tenerlo en cuenta para sumar [las] semanas, ya que la única norma que permite la acumulación de tiempo de servicio y tiempos cotizados o aportes, es la Ley 100 de 1993 y, no se puede en aras de extender el régimen de transición aplicar dichos requisitos a las normas que derogó la Ley 100 de 1993, en especial la Ley 71 de 1988, en la que se exige de manera expresa 20 años de aportes o de cotización, contrario a lo manifestado por el apoderado de la parte demandante, de que el señor Lelio Saavedra Guerrero realizó aportes cuando laboró al servicio del Ministerio de Defensa, es de notar que la misma certificación expedida por la entidad señala que al empleado no se le descontó para seguridad social y, que no realizó aportes para pensiones en esa fecha, por lo tanto no es posible tener en cuenta ese tiempo para acceder a aplicarle la Ley 71 de 1988, en atención a las circulares de Colpensiones a las que hizo referencia, en que suman dichos tiempos prestados al Ministerio de Defensa para contabilizar los años exigidos en la Ley 71 de 1988, es de notar que estas son decisiones administrativas que no son vinculantes para esta Sala, ya que al aplicar la Ley 71 de 1988, en su tenor que exige 20 años de cotizaciones o de aportes, así mismo precedente de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional antes reseñados, es de anotar que no es posible atender el contenido de esas circulares.
Ahora bien, al analizar la petición a la luz del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, tampoco resulta procedente efectuar el reconocimiento aludido pues la totalidad de semanas cotizadas por el accionante a 2002, sumados todos los tiempos públicos y las cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales, corresponde a un total de 1116.43 semanas pero para esa anualidad se exigen 1225, según se desprende del mismo artículo 34 de la Ley 100 de 1993, igual ocurre para la fecha en que el actor cumplió los 60 años de edad [el] 6 de agosto de 2008, pues para ese año se exigían 1.125 semanas y el actor contaba para esa fecha con un total de 949.29 semanas, por lo que tampoco cumple los requisitos para acceder a la pensión en virtud de la Ley 100 de 1993, si se realiza el estudio bajo la óptica del Acuerdo 049 de 1990, tampoco acredita la densidad de semanas señaladas en dicho acuerdo, ya que cotizó un total de 689.43 en toda su vida laboral y 346.2 dentro de los 20 años anteriores al cumplimento de la edad mínima, y finalmente frente a lo estatuido en la Ley 33 de 1985 que exige para la causación de la pensión un total de 20 años de servicios al estado, el actor no cuenta con dicho número de años al servicio del estado.
Respecto de los otros puntos presentados en la alegación por parte de el apoderado, esto es, la modificación de la fecha de causación de la pensión, de los intereses moratorios y de la indexación, esta Sala no tiene competencia para ellos, en virtud de que eso no fue objeto de apelación, cuando se profirió el fallo de primera instancia. Por las anteriores consideraciones, la sentencia de primera instancia será revocada.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta Corte, case totalmente la sentencia impugnada, para que en sede de instancia, confirme el fallo proferido por el a quo y «provea en costas como corresponda».
Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, el cual fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar la ley sustancial por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, y por falta de aplicación el artículo 40 de la Ley 48 de 1993, en concordancia con los artículos 21 del CST, 1, 2 y 3 de la Ley 100 de 1993, y los artículos 46, 48 y 53 de la CN «al declarar que las circulares de Colpensiones no son vinculantes».
Manifiesta plena conformidad, respecto de las conclusiones fácticas a las que arribó el Tribunal, tales como: i) que se encuentra amparado por el régimen de transición; ii) que cuenta con más de 60 años de edad; iii) que tiene más de 750 semanas a la fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005; iv) los servicios prestados al sector público; v) las cotizaciones realizadas al ISS; y, vi) el periodo en que prestó el servicio militar obligatorio.
La censura se duele de la decisión del ad quem, en tanto no contabilizó el tiempo que laboró para el Ministerio de Defensa con el argumento de que «la única norma que permite acumular tiempos de servicios y tiempos cotizados o aportes es la Ley 100 de 1993», criterio que a su juicio no es cierto, puesto que «solo bastaría confrontar el contenido del Art. 7 de la Ley 71 de 1988 y el artículo 40 de la Ley 48 de 1993», para extraer que la primera consiente acumular los aportes en cualquier época y la segunda en su literal b) establece que es computable el tiempo de servicio militar, para efectos de la pensión de jubilación, que por ello «el error que incurrió el Tribunal para revocar la sentencia es insalvable».
Reprocha lo concerniente al fundamento jurisprudencial del cual el juez plural soportó la providencia recurrida, ya que «únicamente menciona las sentencias [rad.] 41672, 44428 y 31016, proferidas por la Corte Suprema de Justicia», sin individualizarlas por su fecha, partes, ponente, Sala que la emitió, como tampoco transcribió los apartes aplicables al caso y, la CC T-181-2011, en donde sí precisó que el «tiempo de servicio militar al Ministerio de Defensa se puede computar [como] tiempos de servicio esto es la ley 100 [de 1993] y la Ley 33 de 1985 ».
Señala que, Respecto a la sentencia 41672 indicada, creemos que es la del 19 de octubre de 2011, por la Sala Laboral de la Corte, no obstante puede ser de otra Sala. Si es esta, debemos precisarse (sic) que en tal ocasión lo que se debatía es la pensión de vejez en aplicación del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758; mientras que acá lo que se solicitó fue la pensión de jubilación por aportes establecida en el artículo 7 de la ley 71 de 1988.
Con relación a la sentencia indicada con el No. 44428, creemos que puede ser la proferida por la Sala Laboral de la Corte el 6 de marzo de 2012, en la que si se analiza la pensión de jubilación por aportes, pero como se verá el criterio allí expuesto ha sido recogido por la misma Sala de la Corte. Y la indicada con el No. 31016, creemos que es la proferida por la Sala Laboral, el 13 de diciembre del 2007, en donde se discute el reconocimiento de una Pensión de Sobrevivientes.
Pero es más, este criterio doctrinario de la Sala Laboral de la Corte, en los que se concluía que en pensiones no es viable adicionar tiempos de servicio en los que no hubo cotización o pago de aportes a los que si hubo, en sentencias reciente fue recogido por la misma Sala, para concluir en concreto que "estando el demandante en régimen de transición, el tiempo laborado por éste en las entidades oficiales, sí resultaba dable sumarlo para completar los 20 años de aportes que exige la L. 71/1988 Art.7, independiente que hubiera sido objeto de cotización o aporte a una entidad de previsión social.
Cita un acápite de la sentencia CSJ SL, 26 mar. 2014, rad. 43904, y aduce que esta Corporación rectifica el criterio, en razón a que el Consejo de Estado declaró la nulidad del artículo 5 del Decreto 2709 de 1994, reglamentario del 7 de la Ley 71 de 1988, en el sentido de que para efectos de acceder a la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales «sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o seguridad social».
Alude a las providencias CSJ SL6297-2014 y CSJ SL8430-2014. Acto seguido apunta que, Por tal circunstancia al apartarse el tribunal sin ninguna razón, de la doctrina actual establecida por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, frente a la pensión de jubilación por aportes a que tiene derecho el trabajador, necesariamente conlleva a (sic) que se case la sentencia recurrida.
Pues la decisión adoptada de revocar la pensión reconocida en primera instancia, se aleja de los principios legales y constitucionales omitidos por el Tribunal en la sentencia enjuiciada y que garantizan, entre otras que en caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador, estatuida en el Art. 21 del CST.
O la Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil; la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales; la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y la garantía a la seguridad social, de que da cuenta el artículo 53 de la norma superior (CP).
Es que en los términos de los artículos 1, 2 y 3 de la Ley 100 de 1993, al establecer el sistema de seguridad social integral, se orienta a garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que afecten, con estricta sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación, derechos irrenunciables a la seguridad social ampliamente garantizados por el Estado. […] dado que el Tribunal desconoció el derecho pensional del trabajador al no reconocer el tiempo de servicios prestado al Estado como servicio militar obligatorio con un criterio hoy recogido por la H. Corte y que como antes se precisó, en el artículo 40 de la Ley 48 de 1993, se instituyó como un régimen de quien haya prestado servicio militar obligatorio, para que sea computado el tiempo de servicio militar para efectos de la pensión de jubilación. Otro desatino que le atribuye al juez colegiado es la conclusión a la que llegó «para no aplicar las circulares de Colpensiones en las que se tiene en cuenta los tiempos prestados al Ministerio de Defensa para completar los años exigidos en la Ley 71 de 1988 », con el argumento de que las decisiones administrativas no son vinculantes, puesto que a juicio del censor, sí son fuente de derecho para resolver temas pensionales; además que por ser actos administrativos, expedidos por el ISS gozan de la presunción legal, más cuando ellos mismos establecen que deben tenerse en cuenta para el reconocimiento de las prestaciones.
Finalmente, adujo que, Es que en el recurso de apelación interpuesto y en la decisión que adoptó el Tribunal, no estaba en juego la conducta asumida por el mismo Tribunal, sino la actividad de la Entidad demandada, en el trámite y fundamentación para la expedición de las resoluciones que negaron el derecho pensional al demandante, en donde Colpensiones debe ajustarse no solo a la Ley, como lo entendió el Tribunal, sino que también su decisión debe observar las demás fuentes de derecho que le son aplicables: Esto es, la Ley, los Decretos, los Acuerdos de la administración, las Circulares y las Resoluciones, a las cuales la decisión adoptada, necesariamente, en el estado de derecho, deberá someterse, como lo ordena el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo al fijar en el Artículo 2° Ámbito de aplicación, en donde se observe la aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia de que trata el art. 10 (ibídem), con el alcance fijado en la Sentencia C-634 de 2011 de la Corte Constitucional.
El hecho de que sea una circular interna, no le quita su capacidad jurídica para fijar los criterios básicos sobre el reconocimiento de la pensión, dado que es un acto administrativo de carácter general, que goza de la presunción de legalidad, (Art. 88 del CPA y de lo CA.) y que el Tribunal en ningún momento de su sentencia la desvirtuó. Pero es más, es que esta circular 01 de 2012, expedida como norma de carácter general, es fuente de derecho para la aplicación de los Criterios jurídicos básicos en el reconocimiento de pensiones, como la que hoy es objeto de este proceso.
(…) cuyo fundamento en el tema de la pensión de jubilación por aportes, no solamente lo es la ley 71 de 1988, sino que además, su fuente proviene de los diferentes pronunciamientos jurisprudenciales de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado. (…) VII. RÉPLICA Señala la entidad opositora que fue acertada la decisión del Colegiado; que no existe duda de la fecha de nacimiento del actor; que le es aplicable el régimen de transición; y, que prestó sus servicios al Ministerio de Defensa del 21 de enero de 1968 al 30 de diciembre de 1969 para «un total de 700 días», sin que hubiera cotizado al ISS o a alguna caja de previsión social; que por ello, no pueden ser tenidos en cuenta para dar cumplimiento a lo consagrado en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 y, que aunque el artículo 40 de la Ley 48 de 1993, da la posibilidad de computar el tiempo de servicio militar, a efectos de la pensión de jubilación, dicho precepto no es aplicable al caso, por cuanto fue proferido con posterioridad.
Cita apartes de las sentencias CSJ SL, 12 may. 2012, rad. 42383, CSJ SL, 23 ene. 2003, rad. 19199 y la CSJ SL, 24 may. 2011, rad. 39883; y, reitera que Saavedra Guerrero, no cumplió con los requisitos exigidos por la Ley 71 de 1988, para obtener la pensión de jubilación por aportes, puesto que no pueden ser tenidos en cuenta los tiempos servidos al Ministerio de Defensa, ya que necesariamente estos debieron haber sido cotizados o depositados en una entidad de previsión social, situación que no sucedió. Arguye que tampoco tiene derecho a la pensión de vejez, ya que no alcanzó las exigencias estatuidas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, ni con lo consagrado en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003.
VIII. CONSIDERACIONES De una lectura integral de la sustentación del recurso se extrae que el problema jurídico que debe resolver esta Sala, gira en torno a establecer si el Tribunal incurrió en la equivocación que le atribuye la censura, en tanto consideró que no era dable tener en cuenta, a efectos de reconocer la pensión de jubilación por aportes, consagrada en la Ley 71 de 1993, el tiempo en que el demandante prestó el servicio militar obligatorio al Ministerio de Defensa Nacional, por cuanto durante ese lapso no se aportó a ningún fondo o caja de previsión social.
Dada la vía de ataque, se deja por fuera de controversia que: i) Lelio Saavedra Guerrero, nació el 6 de agosto de 1948, por lo que cumplió 60 años de edad, el mismo día y mes de 2008 (f.°47); ii) que es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que al 1 de abril de 1994, data de su entrada en vigencia tenía más de 40 años de edad (f.°5 y 6); iii) que se afilió al ISS y cotizó para cubrir los riesgos de IVM «un total 689,43 semanas, que corresponden a 4.826,01 días»; iv) que el 24 de mayo de 2011, solicitó ante el ISS la pensión de vejez, la cual le fue negada mediante la Resolución n.° 18902 del 23 de mayo de 2012; v) que prestó sus servicios al Ministerio de Defensa Nacional del 21 de enero de 1968 al 30 de diciembre de 1969 «para un total de 100 semanas, que corresponden a 700 días»; y, vi) que el acto administrativo en cita, indica que si se hubiera computado el anterior periodo, el actor habría acreditado «un total de 7.755 días; que equivalen a 1.107 semanas, correspondientes a 21 años, 06 meses y 15 días » (f.°5 a 7).
En cuanto a la viabilidad de sumar tiempos de servicios en el sector público no cotizados, con los efectivamente aportados al ISS, para tener derecho a la pensión de jubilación por aportes consagrada en el artículo 7 ibídem, esta Corporación en sentencia CSJ SL4457-2014, que además referenció la censura, replanteó la postura y estimó que el derecho a la pensión no podía verse truncado por la circunstancia de que la entidad a la que se hubieran prestado los servicios no hubiese efectuado aportes a una Caja de Previsión Social.
En punto al tema propuesto, esta Corte en la sentencia CSJ SL4100-2018, reiteró que, Empero, no sucede lo mismo cuando descarta la posibilidad de acumular los aportes efectuados al ISS con el tiempo de servicio militar que prestó el actor al servicio del Estado, para acceder a la pensión por aportes prevista en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, dado que sobre este concreto cuestionamiento, la Corte, desde la sentencia CSJ SL 14926-2014, reiterada entre otras, en las sentencias CSJ SL19333-2014, CSJ SL12448-2015 y CSJ SL5634-2016, ha dicho: “En torno al tiempo de servicio militar obligatorio en materia pensional, lo que tiene dicho la Sala es que puede ser computado siempre y cuando la pensión esté a cargo del Estado y se cause en vigencia del artículo 40 de la Ley 48 de 1993.
Así se ha dicho, entre otras, en las sentencias del 21 de marzo de 2012, radicación 42489, 2 de mayo de 2012, radicación 42383 y más recientemente el 30 de abril de 2014, en la sentencia SL 5661 – 2014, radicación 48270. Teniendo en cuenta lo anterior, por el factor temporal, al haber cumplido el señor… los dos requisitos en vigencia de la Ley 48 de 1993, le resultaba aplicable el artículo 40 de la citada ley, pues el actor configuró su derecho a la pensión de vejez el 05 de noviembre de 2004, cuando ya la citada ley había entrado en vigor, con lo cual se puede concluir, en este primer aspecto, que no hubo una aplicación retroactiva de esta disposición. El anterior criterio ha sido reiterado en varias oportunidades por esta Sala de la Corte, baste citar la sentencia del 2 de mayo de 2012 Rad. 42383, […] […] En cuanto al segundo aspecto, esto es, que la pensión esté a cargo del Estado, el hecho de que en el presente caso dicha prestación la asuma el ISS, como última entidad de previsión a la que se efectuaron los aportes, conforme al artículo 10 del Decreto 2709 de 1994, no desvirtúa que el tiempo prestado por el actor como servicio militar obligatorio esté a cargo directo de la Nación, pues el artículo 11 ibídem, establece que:
ARTICULO 11. CUOTAS PARTES. Todas las entidades de previsión social a las que un empleado haya efectuado aportes para obtener esta pensión, tienen la obligación de contribuirle a la entidad de previsión pagadora de la pensión con la cuota parte correspondiente. Para el efecto de las cuotas parte a cargo de las demás entidades de previsión, la entidad pagadora notificará el proyecto de liquidación de la pensión a los organismos concurrentes en el pago de la pensión, quienes dispondrán del término de quince (15) días hábiles para aceptarla u objetarla, vencido el cual, si no se ha recibido respuesta, se entenderá aceptada y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión. La cuota parte a cargo de cada entidad de previsión será el valor de la pensión por el tiempo aportado a esta entidad, dividido por el tiempo total de aportación. Ahora bien, en lo que respecta a la pensión por aportes en sí, lo que ha sostenido la jurisprudencia de la Sala es que el tiempo de servicio militar no es computable para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes prevista en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, con base en que, para esta prestación se requería de cotizaciones efectivamente sufragadas.
Dicho criterio fue expuesto por la Sala en sentencia CSJ SL, 19 Oct 2011, Rad. 41672, reiterada en las CSJ SL, 6 Mar 2013, Rad. 39463 y CSJ SL, 2 May 2012, Rad. 42383, cuando adoctrinó: […] Sin embargo, dada la nueva integración de la Sala y en consideración a recientes sucesos normativos, en sentencia CSJ SL4457-2014, esta Corporación cambió su criterio jurisprudencial en cuanto estimó que el derecho a la pensión no podía verse truncado por la circunstancia de que la entidad a la que se hubieran prestado los servicios no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social.
En la citada providencia se dijo: […] resulta ahora insoslayable revisar las consideraciones vigentes en torno a la interpretación y alcance que se le ha dado tanto al artículo 7º de la Ley 71 de 1988 así como a sus reglamentos para acceder a la pensión por aportes. Ello implica recordar cuáles fueron los motivos que tuvo el legislador para establecerla y cómo ha sido su aplicación frente a las posteriores regulaciones constitucionales y legales en materia pensional.
Pues bien, antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 y del Sistema General de Pensiones adoptado mediante la Ley 100 de 1993, la multiplicidad de regímenes pensionales permitía odiosas diferencias entre los trabajadores vinculados al sector privado y los servidores vinculados al sector público, de modo que cada uno subsistía de manera independiente con exigencias propias en tiempos de servicio y cotización que no podían conjugarse para adquirir el beneficio pensional.
Fue por ello que el legislador estableció la llamada «pensión de jubilación por acumulación de aportes», con el objeto de que pudieran sumarse los tiempos de cotización y de servicios en el sector público y en el privado. […] En este orden, bien podría afirmarse que la Ley 100 de 1993 al consagrar la acumulación de tiempos servidos en el sector público y privado, dejó sin vigencia lo dispuesto en la Ley 71 de 1988.
Sin embargo, tal aseveración no es del todo cierta si se tiene en cuenta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró un régimen de transición pensional para quienes acreditando los requisitos de edad o tiempo de servicios a su entrada en vigencia, tengan derecho a que su pensión se reconozca conforme a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen que anteriormente les fuera aplicable, entre otros, el que consagró el Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ora el previsto en la Ley 33 de 1985 que reguló el régimen pensional en el sector oficial y, concretamente, en lo que ahora interesa, la Ley 71 de 1988 que previó la llamada pensión de jubilación por aportes.
Este recuento le permite a la Sala dilucidar que el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios.
En el mismo sentido, el derecho irrenunciable a la pensión, tampoco puede verse limitado por disposiciones reglamentarias con alcances restrictivos como la que contenía el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, según la cual: “Artículo 5°. Tiempo de servicios no computables. No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.” Es decir, conforme a la citada norma solo podían computarse a efectos de obtener la pensión de jubilación por aportes, el tiempo cotizado al Instituto de Seguros Sociales y el cotizado a las cajas de previsión del sector público, sin que pudiera sumarse el tiempo servido a entidades privadas que no cotizaron en el ISS, ni el tiempo laborado en entidades oficiales en las cuales no se efectuaron aportes a entidades de seguridad social.
No obstante, tal disposición fue declarada nula por el Consejo de Estado, Corporación que al revisar el tema en sentencia de la Sección Segunda del 28 de febrero de 2013, expediente 11001-03-25-000-2008-00133- 00 (2793-08), estimó que el Presidente de la República excedió las facultades reglamentarias que le otorga en numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política. […] En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.
Con arreglo al anterior criterio jurisprudencial, estima la Sala que no se equivocó el Tribunal al considerar que era posible sumar el tiempo del servicio militar obligatorio del actor, para efectos de completar el tiempo necesario para estructurar el derecho a la pensión por aportes prevista en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, máxime si como se señaló en la jurisprudencia transcrita el artículo 5 del Decreto 2209 de 1994, misma sobre la cual apoya la Censura su argumentación, fue declarada nula por el Consejo de Estado en sentencia de 28 de febrero de 2013.
Conforme a lo expuesto, la Sala recoge lo adoctrinado en las sentencias CSJ SL, 19 Oct 2011, Rad. 41672, CSJ SL, 6 Mar 2013, Rad. 39463 y CSJ SL, 2 May 2012, Rad. 42383, así como cualquier otro pronunciamiento en contrario a lo aquí decidido”. (Negrilla por fuera del texto original). En ese orden, esta Sala concluye que le asiste razón al recurrente, puesto que el ad quem debió incluir el periodo en que Lelio Saavedra Guerrero prestó el servicio militar obligatorio ante el Ministerio de Defensa Nacional, esto es, del 21 de enero de 1968 al 30 de diciembre de 1969.
De tal suerte, que al encontrarse que el Tribunal incurrió en el anterior yerro jurídico, no es necesario pronunciarse sobre los otros aspectos traídos a colación por la censura. Por consiguiente, prospera el cargo y se casará la sentencia impugnada. Sin costas en casación, dado el resultado del recurso extraordinario. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver el recurso de apelación que presentó la apoderada de la entidad demandada (f.°cd 90, minuto 20:52 a 21:53), se traen las consideraciones expuestas en sede de casación y, se establece que Lelio Saavedra Guerrero tiene derecho a la pensión de jubilación por aportes, consagrada en el artículo 7 de Ley 71 de 1988, en virtud del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que reúne los requisitos exigidos por ser beneficiario del régimen de transición, haber cumplido 60 años de edad el 6 de agosto de 2008 y acreditado «un total de 7.755 días; que equivalen a 1.107 semanas, correspondientes a 21 años, 06 meses y 15 días » de aportes sufragados a entidades del sector público y el cotizado al ISS, tal como se desprende de la Resolución n.°18902 del 23 de mayo de 2012 (f.°5 a 7), incluyéndose el periodo en que prestó el servicio militar obligatorio al Ministerio de Defensa Nacional y, en consecuencia, se confirmará lo resuelto en la sentencia de primer grado.
No ocurre lo mismo respecto de los intereses moratorios, ya que la jurisprudencia desarrollada por esta Corporación en las sentencias CSJ SL6297-2014, CSJ SL13076-2014, CSJ SL4523-2015, CSJ SL2706-2016, CSJ SL994-2018, CSJ SL1702-2018, entre otras, ha adoctrinado que no es viable otorgar los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, cuando se trata de una pensión concedida bajo la Ley 71 de 1988, en razón a que « no corresponde a las contempladas en el régimen general de pensiones implementado por la Ley 100 de 1993; por lo tanto, se revocará la condena por este concepto y, se procederá a la indexación. Cumple señalar que de acuerdo a las sentencias CSJ SL, 2 ag. 2011, rad. 38926;
CSJ SL15882-2017, entre otras, es viable indexar las mesadas pensionales, adicionales y del retroactivo, toda vez que, la actualización de esos valores, son un mecanismo para conservar el poder adquisitivo de la prestación, que tiene además, fundamento constitucional; más cuando no procede como en este caso los intereses moratorios, tal como se expuso en líneas anteriores.
En consecuencia, se ordenará a reconocer a Lelio Saavedra Guerrero la correspondiente indexación sobre las mesadas ordenadas, las cuales se liquidarán mes a mes al momento del pago total de la obligación, aplicando para ello la siguiente fórmula: VA = VH x IPC Final IPC Inicial Donde: VA = Valor actualizado VH = Valor histórico correspondiente a la mesada pensional para cada mes a favor de la pensionada.
IPC Final = Índice de precios al consumidor correspondiente al mes en el que se efectuará el pago. IPC Inicial = Índice de precios al consumidor correspondiente al mes de causación de la mesada pensional a favor de la pensionada. Costas en ambas instancias a cargo de la entidad demandada. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 11 de octubre de 2013, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por LELIO SAAVEDRA GUERRERO en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.
En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR el numeral segundo de la sentencia dictada por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá D.C., el 12 de septiembre de 2013, y en su lugar, ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, de la condena por los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
SEGUNDO: REVOCAR el numeral cuarto de la referida sentencia y, en su lugar, CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, a la indexación sobre las mesadas ordenadas, las cuales se liquidarán al momento del pago total de la obligación, en los términos señalados en la parte motiva.
TERCERO: CONFIRMAR en lo demás, el fallo del a quo.
CUARTO: Costas como quedó dicho. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 PAGE 23 SCLAJPT-10 V.00