CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 67387 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL4527-2019 Radicación n.°67387 Acta 37 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ANGÉLICA MILENA VIASUS ZAMUDIO, quien actúa en nombre propio, y en representación del menor HAROLD MAURICO VALENCIA VIASUS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior Distrito Judicial de Manizales, el día 26 de marzo del año 2014, en el proceso ordinario laboral que adelantó contra POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., y al que fue vinculada LUZ DARY ZULUAGA GÓMEZ.

I.

ANTECEDENTES Angélica Milena Viasus Zamudio, actuando en nombre propio, y en representación del menor Harold Mauricio Valencia Viasus, demandó en proceso ordinario laboral a Positiva Compañía de Seguros S.A., (f.° 107 a 119, cuaderno principal), con el fin de que se condene a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes, con las respectivas mesadas adicionales, y el retroactivo a que haya lugar, a partir del 21 de marzo de 2010, fecha del deceso de John Edison Valencia Londoño, junto con la indexación y los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y las costas del proceso.

Para fundamentar sus pretensiones, la demandante indicó que convivió con John Edison Valencia desde el «05 de mayo del año 2005, hasta el 24 de marzo del año 2010», y producto de su relación, procrearon Harold Mauricio Valencia Viasus, quien nació el 6 de mayo de 2005. Indicó que el 1 de febrero de 2010, John Edison Valencia, suscribió con Luz Dary Zuluaga Gómez, contrato de trabajo a término fijo inferior a un año, para desempeñar el cargo de oficios varios, en el establecimiento denominado Pollos Asados Mario, en la ciudad de Manizales.

Aclaró, que aunque el contrato se suscribió en la fecha antes mencionada, el inició de labores fue 2 de marzo de 2010. Relató que el 21 de marzo de 2010, a las 3:05 p.m., el trabajador Valencia Londoño, salió a atender el llamado de un compañero de trabajo, que se encontraba ubicado frente al restaurante, con quien debía verificar que las entregas a realizar estuvieran correctas, para lo cual debía cruzar la avenida Santander, y efectuando tal desplazamiento, resbaló en el pavimento, y un automóvil lo golpeó en la cabeza, tal y como consta en el certificado que emitió la Fiscalía Catorce Seccional, de la Unidad de Vida e Integridad Personal de Manizales.

Señaló que de acuerdo con las circunstancias del accidente, el mismo fue de trabajo, por cuanto se produjo como consecuencia directa de la actividad desempeñada en Pollos don Mario, además que la empleadora Luz Dary Zuluaga Gómez, de inmediato dio cumplimiento y reportó a la ARL el siniestro. Dijo que luego del accidente, a las 4:29 p.m., fue trasladado a la Clínica Santillana de Manizales, posteriormente a las 5:21 p.m., remitido a Serviucis S.A., y en tal unidad médica, falleció el 24 de marzo de 2010.

Expuso que la empleadora Luz Dary Zuluaga Gómez, reportó a la ARL POSITIVA, el deceso del trabajador, así como el 31 de marzo de 2010, allegó el reporte de investigación del accidente mortal de trabajo, y el 13 de septiembre del mismo año, « la ARP POSITIVA, remite a la empleadora (…) el informe técnico, documento con el que la entidad demandada responde el reporte de investigación de accidente mortal».

Dijo que solicitó a la ARL, la pensión de sobrevivientes, sin embargo, ante la tardanza en contestar, el 18 de enero del año siguiente elevó derecho de petición a la entidad demandada. La solicitud antes aludida, fue resuelta mediante Resolución 0727 de 1 de marzo de 2011, por medio de la cual negó la solicitud. Para no acceder a lo requerido, la entidad argumentó que, consultado el sistema de afiliaciones, John Edison Valencia Londoño, «(…) se encontraba afiliado como trabajador dependiente, teniendo como empleador a (…) Luz Dary Zuluaga Gómez (…) una vez consultado el aplicativo PMU RECAUDO, se establece que en un ciclo de marzo de 2010, se canceló el valor de 20 días, con fecha de pago 31 de marzo de 2010», y que adicionalmente, para dicho ciclo se reportó novedad de retiro.

Expuso que de la negativa de la ARL, se colegía que la razón para tal determinación, fue que a la fecha del accidente (21 de marzo de 2010) el trabajador no estaba afiliado, por cuanto la entidad estableció que solo obraba afiliación del 1 al 20 de marzo de tal año, con fecha de pago el 31, del mismo mes y año. Así mismo, afirmó que era incorrecto el razonamiento de la ARL, por cuanto, si se afilió a John Edison Valencia Londoño el 1 de marzo de 2010, y la cobertura empezó a partir del día siguiente, habrían pasado 20 días a la fecha del siniestro, los cuales fueron reportados como pagados, y agregó, que cuando se hace el reporte de novedades por la planilla electrónica, mes vencido, es el mismo sistema el que realiza las liquidaciones y el importe a pagar, sin que el usuario pueda modificar los valores que allí figuran, y no es lógico que si figura para salud, pensión, y parafiscales, 24 días de cotización, para la ARL, solo aparecieran 20 días.

Para dar claridad sobre la situación, explicó que el 31 de marzo de 2010, al realizar la liquidación y pago de los aportes al sistema de seguridad social, la empleadora reportó novedad de retiro a partir del 24 de marzo del mismo año, debido al deceso del trabajador, sin embargo, el retiro estuvo precedido por unos días de incapacidad, como se apreciaba en el reporte de novedades, y 20 días cotizados por el empleador.

Afirma que si el sistema solo registra 20 días de cotización para la ARL, fue porque del 21 al 24 de marzo de 2010, se registró la correspondiente incapacidad derivada del accidente, por ende, sí debía responder por las consecuencias del siniestro. Positiva Compañía de Seguros S.A., al dar respuesta a la demanda (f.° 150 a 158, del cuaderno principal), se opuso a las pretensiones.

Manifestó que para la fecha del siniestro no había cobertura, toda vez, que aunque la novedad de retiro se reportó el 31 de marzo de 2010, el empleador solo cotizó por tal mes 20 días, como se acreditaba con certificado emitido por la Coordinadora Nacional de Recaudo y Cartera. En cuanto a los hechos, aceptó como cierto: la fecha de nacimiento y muerte del trabajador, la afiliación a la ARL, el inicio de la cobertura, el reporte del accidente, la investigación del accidente de trabajo que remitió la empleadora, el informe técnico que la ARL envió, las solicitudes de pensión elevadas por la demandante, y la respuesta negativa de la ARL.

Como excepción previa planteó la de falta de integración del litis consorcio necesario, por cuanto consideró que debía convocarse a Luz Dary Zuluaga Gómez, en calidad de empleadora. Como excepciones de fondo aludió a inexistencia del derecho, inexistencia de la obligación, y al enriquecimiento sin causa. La parte activa, mediante reforma a la demanda, solicitó que se tuviera como demandada a FGH Distribuidora SAS, llamada también Pollos don Mario (f.° 59, cuaderno principal), pero posteriormente, en relación con esta persona jurídica, desistió de todas las pretensiones (f.° 175, cuaderno principal), lo que fue aceptado mediante providencia del 2 de agosto de 2012 (f.° 176, cuaderno principal).

La empleadora Luz Dary Zuluaga Gómez, de acuerdo con la excepción previa propuesta, fue vinculada al trámite mediante providencia del 28 de noviembre de 2012 (f°.186 a 187 Vto., cuaderno principal). Dio respuesta a la demanda (fl°. 218 a 225, cuaderno principal), y adujo que se oponía a todas las pretensiones que la vincularan. Frente al fundamento fáctico, aceptó como cierto: la suscripción del contrato de trabajo, la fecha de inicio del vínculo laboral (2 de marzo de 2010), la afiliación al sistema de seguridad social, la fecha del accidente y las circunstancias en que ocurrió, el reporte del accidente, la atención médica prestada al accidentado, el traslado de centro hospitalario, el reporte del deceso, la investigación por accidente de trabajo mortal, y el informe técnico que la ARL remitió a la empleadora.

Como excepciones de mérito, planteó la de prescripción, y la que denominó «inexistencia de los derechos pretendidos frente a mi mandante». II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El fallo de primera instancia (f.° 262 a 280, cuaderno principal), fue proferido por el Juzgado Tercero Laboral Adjunto del Circuito de Manizales, quien en audiencia del 26 de julio de 2013, decidió: Primero: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de mérito que denominó ‘INEXISTENCIA DEL DERECHO E INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN’ y ‘ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA’, formuladas en su defensa por POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., así como la de ‘PRESCRIPCIÓN’ formulada por la codemandada, señora LUZ DARY ZULUAGA GÓMEZ, por las razones expuestas en la parte considerativa de este proveído.

Segundo: CONDENAR a POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes al menor de edad HAROLD MAURICIO VALENCIA VIASUS hasta que cumpla 18 años de edad o si adelanta estudios hasta los 25 años de edad, en su condición de hijo del señor John Edison Valencia Londoño, pago de las mesadas pensionales que deberá efectuar la entidad de seguridad social demandada desde el 24 de marzo de 2010, con sus mesadas adicionales e incrementos de ley, sin que la misma pueda ser inferior a un salario mínimo legal mensual vigente para cada anualidad, conforme a lo expuesto en las motivaciones de esta sentencia. Tercero: CONDENAR a POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., al pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre las mesadas pensionales causadas a favor del menor HAROLD MAURICIO VALENCIA VIASUS desde el 15 de noviembre de 2010 y hasta que se haga efectivo el pago de las mismas.

Cuarto: ABSOLVER a POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., de las demás pretensiones incoadas en su contra por la señora ANGÉLICA MILENA VIASUS ZAMUDIO, de acuerdo a lo señalado en la parte motiva de este fallo. Quinto: ABSOLVER a la señora LUZ DARY ZULUAGA GÓMEZ de todas y cada una de las pretensiones incoadas en la demanda formulada por la señora ANGÉLICA MILENA VIASUS ZAMUDIO, conforme a lo expuesto en las consideraciones de este proveído.

Sexto: CONDENAR a POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., a cancelar las costas procesales en un porcentaje del 50% a favor de la parte demandante y del 100% a favor de la señora Luz Dary Zuluaga Gómez (…). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial Manizales, resolvió el recurso de apelación interpuesto por Positiva Compañía de Seguros S.A., en fallo del 26 de marzo de 2014 (f.° 13 a 25, cuaderno Tribunal), en el que dispuso:

PRIMERO: SE REVOCA la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral Adjunto del Circuito el día 26 de julio del año 2013, en el proceso ordinario laboral promovido por ANGÉLICA MILENA VIASUS ZAMUDIO en nombre propio y en representación de HAROLD MAURICIO VALENCIA VIASUS en contra de POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., y la señora LUZ DARY ZULUAGA GÓMEZ.

En su lugar, SEGUNDO: SE DECLARA PROBADA la excepción de ‘INEXISTENCIA DEL DERECHO E INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN’.

TERCERO: Las COSTAS de ambas instancias son a cargo de HAROLD MAURICIO VALENCIA VIASUS, representado por ANGELICA MILENA VIASUS ZAMUDIO.

CUARTO: Las agencias en derecho en esta segunda instancia se fijan en $1.000.000. En lo que interesa al recurso extraordinario de casación, el sentenciador comenzó por recordar que la entidad convocada a juicio, en su escrito de apelación esgrimió que para la fecha del siniestro (21 de marzo de 2010), el trabajador no contaba con cobertura del sistema de riesgos, por cuanto la empleadora lo afilió el 1 de marzo de 2010, y solo cotizó 20 días, es decir, hasta el 20 de marzo de la misma anualidad, y «registrando la novedad de retiro el día 31 de marzo del año 2010», por tanto quien debía responder era la empleadora.

Manifestó el Tribunal, que solo se habían cotizado 20 días al sistema de riesgos laborales, que el retiro se reportó el 31 de marzo de 2010, y el deceso se produjo el 24 de marzo de dicho año, por causa de un accidente de trabajo, tal y como fue calificado por el juzgador de primera instancia. Argumentó que de acuerdo con los artículos 13 del Decreto 1295 de 1994, y 2 del Decreto 1772 de la misma anualidad, la empleadora debió efectuar el pago de los aportes al sistema de riesgos laborales, mientras subsistiera el contrato, sin importar si se encontraba incapacitado para laborar, por ende, durante los días 21 a 24 de marzo, cuando el trabajador se encontraba incapacitado, el empleador debió cumplir con su obligación, por cuanto de acuerdo con el artículo 40 del decreto 1406 de 1999, la ARL deberá pagar los aportes a salud y pensiones durante los periodos de incapacidad, pero persiste la obligación de la empleadora con el sistema de riesgos.

Posteriormente, como punto central de su argumentación, manifestó: Lo primero que deberá indicarse es que la señora LUZ DARY ZULUAGA GÓMEZ como empleadora del fallecido no dio cabal cumplimiento a los requerimientos que le exigía el sistema de riesgos laborales para los efectos de la afiliación y pago de los aportes de su trabajador, pues si se acepta que al señor Valencia Londoño lo contrató para que laborara hasta el 1 de abril del año 2010, no solo debió afiliarlo al sistema, como efectivamente lo hizo, sino también, pagar el aporte hasta el día en que el contrato de trabajo existió, que a no dudarlo fue hasta el 24 de marzo del año 2010, fecha en la que falleció su trabajador, pues en la planilla de autoliquidación de aportes al sistema general de riesgos laborales, liquidada y pagada el 31 de marzo de 2010 (fl. 5), tan solo reportó la cotización de 20 días y la novedad de retiro del señor valencia Londoño. Luego, entonces, daría lugar a entender que su trabajador laboró para ella exclusivamente entre el 1 y el 20 de marzo del año 2010, o que por lo menos, sólo lo afilió a riesgos laborales durante esos 20 días.

Con fundamento en lo descrito, expuso que, mientras subsista la afiliación al sistema de riesgos laborales, y la obligada cumpliera con su deber de cotizar, en los términos de los artículo 2 y 16 del Decreto 1772 de 1994, el trabajador y sus causahabientes, tendrían derecho a obtener del sistema los beneficios, entre los que se encuentra la pensión de sobrevivientes, sin embargo, en el caso bajo examen, no había lugar a la prestación, pues el 21 de marzo de 2010, fecha de la ocurrencia del siniestro, el trabajador no se encontraba afiliado al sistema de riesgos laborales, por ende no había cobertura frente a las contingencias derivadas de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, «pues el trabajador fue afiliado el 1 de marzo del año 2010 y se canceló 20 días de aportes, señalando además su retiro», tal y como se observaba en el folio 5.

Con la argumentación precedente, resolvió el recurso de apelación, e implícitamente surtió el grado de consulta, por cuanto la decisión del fallador colegiado, derruye el derecho deprecado desde su fundamento, al considerar que para la fecha del siniestro, el trabajador se encontraba retirado del sistema, sin aportes correspondientes por tal día, y por ende, sin cobertura alguna por parte de la ARL.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte activa, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte, y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte «CASE TOTALMENTE», la sentencia impugnada, y que en sede de instancia confirme la sentencia del a quo, y se ordene, el pago de las mesadas adeudadas con los incrementos legales, junto con los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Con tal propósito sustentó un cargo, que fue replicado por Positiva Compañía de Seguros S.A. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por la vía indirecta, por aplicación indebida de los artículos 1, 4, 7 y 13, de la Ley 1295 de 1994, 1, 3, 11, y 12 de la Ley 776 de 2002, 47 (modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003), y 141 de la Ley 100 de 1993, 40 del Decreto 1406 de 1999, 2 del Decreto 1772 de 1994, Decreto 1464 de 2005, Resolución 001303 de 2005, y la Directiva presidencial número 04 de 2005, 60, 61, y 145 del CPTSSS, 198, 252, y 277 del CPC.

Manifiesta que el colegiado incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el causante John Edison Valencia Londoño no estaba afiliado al sistema de riesgos profesionales para el día 21 de marzo de 2010. 2. No dar por demostrado, estándolo, que para el 21 de marzo de 2010 el causante sí estaba afiliado al sistema de seguridad social integral, tanto en pensiones, salud[,] como en riesgos profesionales por cuenta de su empleadora Luz Dary Zuluaga Gómez. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que entre el 21 y el 24 de marzo de 2010 el causante se encontraba desafiliado del sistema de riesgos profesionales. 4. No dar por demostrado, estándolo, que entre el 21 y el 24 de marzo de 2010 la empleadora Luz Dary Zuluaga Gómez, no estaba en la obligación de realizar a portes con destino al sistema de riesgos profesionales por cuanto el trabajador se encontraba incapacitado debido al accidente laboral sufrido el 21 de marzo de 2010. 5.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la empleadora incumplió con sus deberes de afiliación y pago de los aportes del causante John Edison Valencia Londoño en vigencia del contrato de trabajo. 6. No dar por demostrado, estándolo, que de conformidad con la documentación allegada la empleadora Luz Dary Zuluaga Gómez, ésta cumplió con todos los deberes inherentes al contrato de trabajo, entre ellos, la afiliación y pago del causante al sistema de seguridad social integral, no solo en riesgos profesionales, sino también en salud y pensiones.

Cita como « indebidamente apreciados o dejados de valorar los siguientes documentos»: la demanda (f.° 107 a 119), la respuesta de Luz Dary Zuluaga Gómez (f.° 216 a 225), la liquidación del contrato de trabajo (f.° 227), las planillas de pago (f.° 4 a 10, y 231 a 232), reporte de afiliación del trabajador (f.° 32, 102, 106, y 230), informe del accidente de trabajo, diligenciado por la empleadora el 23 de marzo de 2010 (f.° 33 y 233), reporte de la investigación del accidente de trabajo (f.° 11 a 19), formulario obrante de folios 20 a 23, concepto técnico y recomendaciones efectuadas al empleador con ocasión del accidente de trabajo (f.° 28 a 31), historia clínica (f.° 34 a 71), resoluciones número 0727 de 1 de marzo de 2011 y 01671 de 19 de mayo del mismo año (f.° 75 a 78 y 90 a 93), certificado de afiliación a la ARL (f.° 103), relación de pagos y aportes al sistema de riesgos laborales (f.° 147 a 149).

En el desarrollo del cargo comienza por explicar, que el Tribunal prohijó para revocar el fallo del a quo, lo aducido por la ARL, es decir, que fundó su tesis, en que John Edison Valencia Londoño, laboró entre el 1 al 24 de marzo de 2010, y que pese a haber sufrido accidente de trabajo el 21 de marzo de 2010, para ese día ya se encontraba desafiliado, por cuanto la empleadora solo cotizó 20 días, entre el 1 al 20 del mismo mes y año, y que en consecuencia ARL Positiva Compañía de Seguros S.A, no estaba llamada a responder por la pensión de sobrevivientes.

Dice que el sentenciador de segundo grado, ignoró que teniendo en cuenta la demanda, y el escrito de contestación de la empleadora Luz Dary Zuluaga Gómez (f.° 107 a 119, y 216 a 225), de acuerdo con los numerales 4, 5, 6 y 7, de los hechos, queda claro que, aunque el contrato se suscribió el 1 de febrero de 2010, la fecha efectiva de inicio de labores, fue el 2 de marzo de tal calenda, lo que implica, que aún si se acogiera la tesis según la cual solo cotizó 20 días, es indudable que para el 21 de marzo sí se estaba cotizando, por cuanto entre el 2 al 21, precisamente se computan 20 días.

Aduce que lo precedente se encuentra corroborado con la liquidación del contrato de trabajo, que figura a folio 227, donde se aprecia que el nexo tuvo su génesis el 2 de marzo de 2010, y feneció el día 24 del mismo mes y año, como consecuencia de la muerte del trabajador. Posteriormente, remite a las planillas de pago obrantes a folios 4 a 10, 147 a 149, y 231 a 232, y explica que no tuvo en cuenta que, si cotizó 20 días, precisamente se encuentra el lapso comprendido entre el 2 al 20 de marzo de 2010.

Agrega que adicionalmente «incurre en otra pifia monumental», al considerar que los aportes debieron efectuarse hasta el 24 de marzo de 2010, fecha del deceso, sin tener en cuenta que de acuerdo con el folio 5, la empleadora reportó como novedad, que además de los 20 días de cotizaciones a riesgos profesionales, hubo 4 días de incapacidad, lo que resultaba apenas lógico, por cuanto si el trabajador se accidentó el 21 de marzo de 2010, ello implicaba que entre ese día, y el 24 del mismo mes, no había lugar a efectuar aportes, por la potísima razón de encontrarse incapacitado, y el valor de tal incapacidad fue asumido por la ARL.

Posteriormente, con soporte en el «Decreto 1464 de 2005, Resolución 001303 de 2005», y la «Directiva Presidencial 04 de 2005», explicó el funcionamiento de la «planilla integrada», y hace énfasis en que la liquidación es automática, por ende, es imposible que no se cotizara adecuadamente. Remite a los folios 32, 102, 103, 106, y 230, y dice que allí se corrobora que aunque la afiliación del trabajador se produjo el día 1 de marzo de 2010, la misma surtió efectos a partir del 2 de marzo, y agrega, que la empleadora cumplió cabalmente con su deber, por cuanto rindió el informe del accidente de trabajo (f.° 33 y 233), efectuó el reporte de la investigación (f.° 11 a 19, y 20 a 23), y especialmente manifiesta que debe observarse que a folio 17, se dijo que el contrato había iniciado el 4 de marzo de 2010.

Alude a los folios 28 a 31, para acreditar que la empleadora cumplió con la afiliación y las recomendaciones efectuadas a raíz del accidente, y remite a los folios 34 a 71, y explica que allí se aprecia que al accidentado le prestaron todos los servicios médicos gracias a la afiliación, no solo al sistema de riesgos laborales, sino a salud y pensiones.

A renglón seguido, hace alusión a las resoluciones número 0727 de 1 de marzo de 2010, 01671 de 19 de mayo del mismo año (f.° 75 a 78 y 90 a 93), y manifiesta que se aprecia el error en que incurrió la administradora de riesgos, al negar la prestación argumentando que, para el 24 de marzo de 2010, el señor Valencia Londoño, no estaba amparado, sin tener en cuenta que si se cotizaron 20 días, fue porque entre el 21 a 24, el trabajador estaba incapacitado, por ende no había lugar a efectuar aportes por tales días.

Explica que así se aceptara que Luz Dary Zuluaga Gómez estaba en mora con el sistema, la ARL Positiva, debió realizar el cobro de los aportes, sin que sea posible la desafiliación automática, tal y como lo ha enseñado la jurisprudencia de esta Corporación. VII. RÉPLICA Positiva Compañía de Seguros S.A., manifiesta que el Tribunal goza de la facultad para apreciar las pruebas de forma racional, de acuerdo a las reglas de la sana crítica, sin que tal libertad pueda «destruirse en casación sino cuando es de tal magnitud equivocada y ostensible que repugne con la lógica más elemental, es decir que aparezca al primer golpe de vista», lo que considera, no ocurrió en el caso bajo análisis.

Explica que, en la demanda de casación, se asevera que los errores fueron expresamente aceptados por la codemandada, sin embargo, «La confesión, como es obvio, no involucra sino a quien confiesa, no en este caso a las demás partes del proceso, así sean codemandadas». VIII. CONSIDERACIONES El cargo incurre en algunas falencias técnicas, especialmente, en cuanto mezcla argumentos fácticos con jurídicos, y no distingue si las pruebas que acusa fueron mal valoradas o no apreciadas, por cuanto de manera genérica al comenzar el desarrollo, enlista una serie de documentales como « indebidamente apreciados o dejados de valorar».

No obstante las equivocaciones aludidas, las mismas son superables, pues aunque introduce reflexiones jurídicas, inadmisibles en el sendero indirecto, sin embargo, sí construye un argumento coherente, y comprensible por la vía fáctica, lo que conduce a centrar el examen en tal aspecto, y omitir las reflexiones jurídicas que plantea. De igual forma, en relación con la otra falencia que se advirtió, del desarrollo del cargo se colige que la crítica se centra en una errónea apreciación de los documentos enlistados, especialmente el folio 5, que sirvió de apoyo a la tesis central del fallo atacado.

Adicionalmente, se debe destacar que las anteriores falencias no pueden conducir a que se soslaye el análisis sustancial de lo desarrollado en el cargo, toda vez, que aunque esta Corporación cumpliendo su función constitucional (Art. 235 de la CN), ha velado de forma celosa por el cumplimiento de uno de los fines del recurso extraordinario, como lo es el de nomofilaquia, sin embargo, sin que el recurso sea oficioso, sus fines se han redimensionado, teniendo esta Corporación la función de velar por los derechos constitucionales (CSJ SL1240-2019).

El ensanchamiento de los fines del recurso, cobra mayor importancia en este caso, en el que se encuentra en juicio una pensión de sobrevivientes, de la cual penden los derechos de un menor de edad, que tienen carácter prevalente, de acuerdo con los artículos 44 de la Constitución Política, 6, 8, y 9 de la Ley 1098 de 2006, así como la Convención Internacional de los derechos del Niño y de la Niña (Ley 12 de 1991), instrumento que reafirma el carácter preferente de los derechos, adscribiendo en su artículo 3, a las instituciones públicas, privadas, y a «los tribunales» una consideración primordial frente al «interés superior del niño», máxime cuando de la materia en discusión, pende el mínimo vital.

Por tanto, no obstante, las falencias de técnica advertidas, la finalidad del recurso, orientada también a ser garante de derechos fundamentales, y especialmente en este evento, cuando se encuentran en juicio derechos prevalentes de un menor, es viable acometer el análisis de fondo pertinente, además que el cargo es comprensible, y del mismo se extracta un argumento fáctico, que se adecua al sendero seleccionado.

Debe recordarse que, inicialmente el sentenciador colegiado, adujo que durante el periodo de incapacidad la empleadora ha debido cotizar, y luego como argumento central para revocar la decisión de primer grado, consideró que de acuerdo con el folio 5, para el 21 de marzo de 2010, el trabajador no se encontraba afiliado al sistema de riesgos laborales, toda vez, que se pagaron 20 días de aportes (del 1 al 20 de marzo), y se reportó el retiro del sistema, por ende, el sistema de riesgos no amparaba el siniestro, y en consecuencia no había lugar a la prestación económica en litigio.

El recurrente, al iniciar el desarrollo del cargo, trata de demostrar que los 20 días de afiliación a los que hizo alusión el Tribunal, deben contarse desde el 2 de marzo de 2010, y remite a la contestación de la demanda efectuada por Luz Dary Zuluaga Gómez (f.° 107 a 119, y 216 a 225), y resalta de acuerdo con los numerales 4, 5, 6 y 7, de los hechos, queda claro que aunque el contrato se suscribió el 1 de febrero de 2010, la fecha efectiva de inicio de labores, fue el 2 de marzo de tal calenda, lo que de acuerdo con su tesis, implicaría que así se asumiera que la empleadora solo efectuó aportes por 20 días, para el 21 de marzo sí se estaba cotizando, por cuanto entre el 2 al 21, precisamente se computan 20 días.

Los anteriores argumentos del libelista, no tienen asidero alguno, por cuanto el mismo recurrente en otro pasaje de su cargo acepta que de acuerdo con los folios 32, 102, 103, 106, y 230, la afiliación al sistema de riesgos laborales fue el 1 de marzo de 2010, por ende, independiente de la fecha que la empleadora haya estipulado en la liquidación del contrato, lo relevante frente a la ARL, es que el vínculo con el sistema fue desde el aludido 1 de marzo.

Al margen de lo anterior, el libelista plantea otro argumento, que no pende del antes descrito, y que se procede a examinar a continuación. Afirma que el colegiado «incurre en otra pifia monumental», y para demostrar tal dislate, se centra en el folio 5, y explica que contrario a lo dicho por el sentenciador, las cotizaciones se realizaron adecuadamente, por cuanto la empleadora reportó 4 días de incapacidad, toda vez, que el accidente fue el día 21 de marzo de 2010, y el trabajador falleció el 24 del mismo mes y año, por tal razón en la planilla figuraban 20 días de aportes, y sin que existiera retiro del sistema en el mencionado día 20 de marzo.

Con lo precedente, el recurrente ataca el soporte en que gravita la decisión, que se centró en el análisis del mencionado folio 5. Examinada la anterior documental, se encuentra efectivamente un yerro manifiesto y protuberante, como lo endilga la censura, y que pasa a explicarse: Allí figura que en la respectiva planilla «SOI», diligenciada en línea el 31 de marzo de 2010, la empleadora reportó como «Días cotizados 20», y en la columna inmediatamente anterior, bajo la novedad de «IRP» (Incapacidad Riesgos Laborales) reportó 4 días, y en otra casilla, reportó el retiro del trabajador.

De tal documental no se puede colegir que al día del siniestro (21 de marzo de 2010), el trabajador estuviera desafiliado, pues de forma clara, lo que se observa del documento es que la empleadora efectivamente cotizó hasta el día 20 de marzo, luego del 21 al 24 de marzo, el trabajador se encontraba incapacitado, por eso reportó la novedad IRP, así como el retiro, el cual, obviamente tiene su efecto desde el 24 de marzo, que fue el fallecimiento del trabajador, no desde el 20 del mismo mes y año, como al parecer lo entendió el Tribunal, cuando dijo que para la fecha del siniestro el trabajador no se encontraba afiliado.

Como afirma el recurrente, el error es manifiesto, pues bastaba una simple mirada, para cotejar, que los 20 días que aparecen bajo la columna de «Días cotizados», más los 4 días de novedad, por incapacidad por riesgo laboral, sumaban un total de 24 días, es decir, un simple cómputo aritmético permitía concluir que el retiro que figura en la misma planilla, no tuvo efecto el día 20, sino desde el 24 de marzo de 2010.

En consecuencia, con lo antes descrito, el recurrente logra derruir el pilar del fallo impugnado, pero adicionalmente, tal y como también lo acusa el libelista, las respectivas planillas que dan constancia de los pagos a los sistemas de seguridad social en salud (fl. 4), y en pensiones (fl.6), dan cuenta que el trabajador estuvo afiliado hasta el día 24 de marzo de 2010, lo que reafirma lo antes analizado.

De igual forma, si fuera cierto como lo dijo el colegiado, que para la fecha del siniestro no había cobertura por falta de afiliación, no tendría sentido que la ARL, como figura de folio 28 a 30, hubiera efectuado el correspondiente análisis del siniestro, y en relación con tal evento, emitiera un «CONCEPTO TÉCNICO Y RECOMENDACIONES A [LA] EMPRESA», el cual remitió a la empleadora el 13 de septiembre de 2010.

De acuerdo con lo que viene de estudiarse, al acreditar los yerros manifiestos y protuberantes, el cargo prospera. Sin costas en el trámite extraordinario, dada la prosperidad del cargo. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Para el análisis correspondiente, resulta importante mencionar, que el a quo condenó a la pensión de sobrevivientes a favor del menor Harold Mauricio Valencia Viasus, en su condición de hijo del trabajador fallecido, y absolvió, frente a las pretensiones elevadas por Angélica Milena Viasus Zamudio, quien requirió la prestación en calidad de compañera permanente, y respecto de la cual, el juzgador de primera instancia no encontró acreditado el requisito de convivencia. En primer lugar, se estudiará el recurso de apelación interpuesto por Positiva Compañía de Seguros S.A., y en segundo término, en caso de no prosperar lo argumentado por tal sociedad, se surtirá el grado jurisdiccional de consulta en favor de Angélica Milena Viasus Zamudio, a quien el fallo de primer grado le fue completamente adverso a sus pretensiones.

La ARL convocada a juicio, al sustentar el recurso de apelación (f.° 282 y 283), se funda en dos aspectos: (i) el empleador solo cotizó 20 días, por ende, para la fecha del siniestro, no había cobertura; (ii) la ARL «no tuvo la oportunidad de emitir un dictamen en el cual se hubiese calificado el accidente como profesional». En lo que concierne al primer punto de la apelación, se debe reiterar lo dicho al resolver el recurso extraordinario, y además, es del caso destacar, que en el plurimencionado documento de folio 5, efectivamente aparecen reportados 20 días de cotización, y 4 días de incapacidad, para un total de 24 días, por cuanto el siniestro fue el 21 de marzo de 2010, por ende a partir de tal momento, y hasta el deceso ocurrido el 24 de marzo de 2010, el trabajador se encontraba incapacitado, lo que implicaba que no había lugar a la cotización al sistema de riesgos laborales por los 4 días de incapacidad, tal y como lo establece el artículo 19 del Decreto 1772 de 1994, compilado en el Decreto 1072 de 26 de mayo de 2015, que fue corregido mediante el Decreto 1528 de 16 de julio del mismo año. El aludido artículo 19 establece: Se consideran novedades: a. Ingreso de un trabajador. b. Incapacidad del trabajador. c. Vacaciones de un trabajador. d. Licencias y suspensiones del trabajo, no remuneradas. e. Modificación del salario. f. Egreso de un trabajador. g. [Literal g) derogado por el artículo 56 del Decreto 326 de 1996.] h. Cambio de nombre o razón social del empleador. i. Cambio de actividad económica principal.

Durante el periodo de duración de la novedad no se causan cotizaciones a cargo del empleador, al Sistema General de Riesgos Profesionales, por las contempladas en los literales b, c, d y f de este artículo. Tal y como se ha relatado, en la planilla obrante a folio 5, relacionada con las cotizaciones que efectuó la empleadora, se encuentra reportada la novedad de IRL (Incapacidad por Riesgo laboral), por 4 días, es decir, desde el 21 de marzo de 2003 a 24 del mismo mes y año, lo que explica por qué solo figuran aportes hasta el 20 del mismo mes y año, pues de acuerdo con la normatividad, no se causaba cotización por los mencionados 4 días.

Por tanto, el primer argumento de la apelación no tiene asidero alguno. Como segundo razonamiento del recurso, manifiesta sin ninguna explicación adicional, que la ARL «no tuvo la oportunidad de emitir un dictamen en el cual se hubiese calificado el accidente como profesional». Con lo antes mencionado, pareciera que la entidad convocada a juicio, entiende que era indispensable una calificación previa sobre el origen del siniestro, cuando bien es sabido, como ha enseñado esta Corporación, que «(…) la calificación de esta clase de eventos compete al juez del trabajo en atención a lo previsto en el artículo 2º-1 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y de conformidad con la libertad probatoria establecida en el artículo 51 ibídem» (CSJ SL1398-2015), toda vez, que la determinación del origen no está sujeta a una prueba ad sustantiam actus, como lo expreso la sentencia CSJ SL, 26 jun. 2003, rad. 24.392.

Así mismo, no puede afirmarse que no haya tenido la oportunidad de analizar el origen del siniestro, toda vez, que la empleadora, el 31 de marzo de 2010, rindió el correspondiente «Reporte de investigación sobre accidente» (fl°. 11 a 19), y la ARL, el 13 de septiembre de 2010 emitió su respectivo informe técnico y de recomendaciones sobre tal evento, además que mediante resolución 0727 de 1 de marzo de 2011, resolvió la solicitud que la actora efectuó el 15 de septiembre de 2010, y negó la prestación argumentando que de acuerdo a lo reportado, el trabajador «se encontraba retirado de nuestra administradora desde el día 20 de marzo de 2010».

Por tanto, no obstante que el segundo planteamiento de la administradora demandada es genérico y ambiguo, así se examinara, se puede establecer que el juez estaba facultado para definir el origen del siniestro, mediante el análisis respectivo, y fundado en las pruebas allegadas al plenario, como en efecto lo hizo luego de un amplio análisis, además que la persona jurídica convocada a juicio sí tuvo la oportunidad de pronunciarse en lo atinente al origen del accidente, y emitir sus argumentos de defensa, como en efecto lo hizo.

Según lo estudiado, el recurso de apelación interpuesto por Positiva Compañía de Seguros S.A., no tiene prosperidad alguna, por ende, se procede a surtir el grado jurisdiccional de consulta en favor de Angélica Milena Viasus Zamudio, quien demandó, en calidad de representante de su menor hijo, pero además en nombre propio invocando haber sido compañera permanente de John Edison Valencia Londoño. El juzgador unipersonal, para absolver respecto de las pretensiones elevadas por Angélica Milena Viasus Zamudio, recordó que en los términos del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, para ser beneficiaria de la prestación reclamada, la actora debía acreditar «haber convivido con el causante por un especio igual o superior a los cinco (5) años anteriores a la fecha del deceso», y consideró que en el sub examine no se cumplió con tal requisito.

Para llegar a la anterior inferencia, remitió al hecho segundo de la demanda inicial, donde la demandante afirmó que convivió con John Edison Valencia Londoño, «desde el 05 de mayo de 2005 hasta el 24 de marzo del año 2010», es decir, 4 años 9 meses y 24 días (fl°.107). Agregó que lo precedente, se encontraba corroborado por las declaraciones extrajuicio obrantes a folios 94 y 95 del plenario, así como con la declaración de la administradora de «POLLOS ASADO MARIO CABLE», quien además fue tía del fallecido, y dijo que la pareja convivió entre 4 y 5 años, pero no precisó el tiempo.

Teniendo presente lo argumentado por el juzgador de primera instancia, se procede a revisar todo el acervo probatorio, para determinar si acertó al considerar que la actora no demostró la convivencia exigida en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. Tal y como lo afirmó el a quo, en el hecho 2 de la demanda inicial, la actora señaló que la convivencia fue desde el «05 de mayo del año 2005 hasta el 24 de marzo del año 2010» (fl°.107), es decir, que se corrobora que fue inferior a los 5 años exigidos en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

Lo precedente coincide con el folio 94, en el que se encuentran las declaraciones extraproceso, que rindieron en la Notaría 56 del circulo de Bogotá, Norma Marcela Castiblanco, y Julián Roberto Sanabria Celis, quienes dijeron que Angélica María Viasus Zamudio, y John Edison valencia Londoño, «convivieron en unión marital de hecho desde el 5 de mayo de 2005 hasta el día que falleció que fue el día 24 de marzo del año 2010».

En lo que corresponde a la prueba testimonial, en el trámite del proceso, rindieron su declaración Gloria Patricia Valencia Loaiza (CD. f.° 259), María Noelba Ochoa Jaramillo (CD. f.° 259) y Elkin Darío Castañeda Cifuentes (f.° CD. 259). De los tres deponentes, solo Gloria Patricia Valencia Loaiza, quien fue tía del afiliado fallecido y administradora del restaurante donde él prestó sus servicios, hizo una tenue alusión a la convivencia, y dijo de forma tangencial, que aunque no sabía fechas exactas ellos llevaban 4 o 5 años, y que «ellos desde muy chiquitos estaba juntos».

(CD. f.° 259, min. 7, seg. 48) Por ende, le asiste razón al juez de primera instancia, cuando explicó que esta testigo «no establece con exactitud tiempo ni fechas». Los demás deponentes, nada dijeron sobre la convivencia, por cuanto se centraron en explicar la forma como la empresa efectuaba los aportes al sistema de seguridad social. No existiendo ninguna otra prueba en el plenario, concerniente a la convivencia, se encuentra que como lo concluyó el fallador unipersonal, Angélica Milena Viasus Zamudio, no demostró el cumplimiento de tal requisito en los términos del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, y por ende, acertó al absolver por tal concepto.

De igual forma, teniendo en cuenta que el recurso de apelación de Positiva Compañía de Seguros S.A., no salió avante, queda incólume la condena que el a quo dispuso a favor del menor Harold Mauricio Valencia Viasus. De acuerdo con lo analizado, habrá de confirmarse de manera íntegra la sentencia proferida el 26 de julio de 2013, por el Juzgado Tercero Laboral Adjunto del Circuito de Manizales.

Costas en ambas instancias a cargo de la demandada Positiva Compañía de Seguros S.A. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 26 de marzo de 2014, por la Sala de Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ANGÉLICA MILENA VIASUS ZAMUDIO, quien actúa en nombre propio, y en representación del menor HAROLD MAURICO VALENCIA VIASUS contra POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., y al que fue vinculada LUZ DARY ZULUAGA GÓMEZ.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 26 de julio de 2013, por el Juzgado Tercero Laboral Adjunto del Circuito de Manizales, en el proceso adelantado por ANGÉLICA MILENA VIASUS ZAMUDIO, quien actúa en nombre propio, y en representación del menor HAROLD MAURICO VALENCIA VIASUS contra POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., y al que fue vinculada LUZ DARY ZULUAGA GÓMEZ.

SEGUNDO: Costas en ambas instancias a cargo de POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00