Radicación n.° 60855 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL4527-2018 Radicación n.° 60855 Acta 36 Bogotá, D. C., diecisietes (17) de octubre de dos mil dieciocho (2018). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por MANUEL BETANCUR SABAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 30 de noviembre de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró contra el MUNICIPIO DE BELEN DE UMBRÍA- RISARALDA y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACION, hoy Colpensiones.
Téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, hoy liquidado, a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, conforme a lo establecido en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012 y el articulo 68 del Código General del Proceso, aplicable a los procesos laborales y de la Seguridad Social, por expresa remisión del artículo 145 de CPTSS.
Reconózcase a Olga Lucía Duque Quintero, con tarjeta profesional No 103892 del C.S. de la J. como apoderada de Manuel Betancur Sabas, en los términos y para los efectos del poder que obra a folio 52 del cuaderno de la Corte. I.
ANTECEDENTES Manuel Betancur Sabas promovió proceso ordinario laboral contra las entidades accionadas para que se les condene a pagarle, de forma solidaria, la pensión de vejez y, subsidiariamente, la pensión de vejez compartida (sic) o la pensión sanción desde el momento del retiro del servicio y las costas del proceso. Como fundamento de sus pretensiones indicó que nació el 12 de diciembre de 1948; que prestó sus servicios en favor del municipio accionado, en calidad de trabajador oficial, desde el 8 de marzo de 1982 hasta el 27 de noviembre de 2001, fecha ésta última en la que le fue terminado el vínculo laboral sin que mediara justa causa que lo respaldara, luego de haber laborado más de 15 años en dicho ente territorial; que fue afiliado al sistema de pensiones, a través del ISS entre diciembre de 1994 y noviembre de 2001, aclarando que los pagos se hicieron de manera irregular, tal como consta en la certificación expedida por el Instituto de Seguro Social, en la que se registra que su empleador se encuentra en mora desde 1997 así como que entre 2000 y 2001 no estuvo afiliado, por lo que, aduce, aunque el tiempo de cotizaciones a cargo del municipio debió corresponder a 18 años, la historia laboral reporta uno inferior.
Bajo ese entendido, señaló que el ente accionado no cumplió « adecuadamente con la obligación de afiliarlo y pagar oportunamente las cotizaciones para pensiones» (f.° 29) y agregó que fue sometido al régimen de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, sin su consentimiento. El apoderado judicial del municipio de Belén de Umbría se opuso a las pretensiones invocadas en su contra.
Frente a los hechos, los negó o dijo que se probaran. Explicó que no es cierto que el actor llevara más de 15 años al servicio de la entidad territorial; precisó que estuvo vinculado como obrero desde el 8 de marzo hasta el 27 de julio de 1982 y como ayudante del matadero municipal, entre el 27 de marzo de 1987 y el 30 de noviembre de 2001, con ocasión del nombramiento efectuado mediante el Decreto 05 de 1987 y aclaró que aquél nació en 1958 y no en 1948.
Negó que no hubiera efectuado los aportes al sistema de pensiones y señaló que en este caso no hay derecho al reconocimiento de la pensión sanción pues, al momento del retiro del demandante, contaba con 42 años de edad, siendo la edad un requisito ineludible para obtener esa prestación. En su defensa propuso las excepciones de inocua demanda e inexistencia de la obligación (f.° 54).
Por su parte, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones incoadas en su contra. Dijo no constarle los hechos de la demanda inicial y explicó que, de conformidad con la historia laboral del actor, no cumple con 500 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad para pensionarse ni 1000 en cualquier tiempo, de modo que no acredita los requisitos previstos en el Acuerdo 049 de 1994 para obtener el reconocimiento de esa prestación. Explicó que el 27 de enero de 2006, esta persona se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de la administradora de fondos y pensiones Horizonte, razón por la cual perdió el beneficio de transición. En cuanto a la pensión por despido injusto, la condicionó a la demostración de los requisitos legales para ello y a que su reconocimiento fuese hecho por su empleador.
Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación demandada, irretroactividad e irregularidad de los aportes efectuados al sistema de seguridad social, improcedencia de intereses moratorios, pérdida del régimen de transición por traslado al régimen de ahorro individual, prescripción, falta de causa y buena fe. Así mismo, en escrito separado, formuló las excepciones previas de falta de competencia por factor territorial y falta de legitimación por activa y pasiva (f.° 81 a 83).
La parte actora, presentó reforma a la demanda, sin embargo, no incluyó ninguna variación sustancial pues sólo reiteró que hubo una irregularidad de parte del municipio en las cotizaciones que efectuó en su nombre para el sistema de pensiones; que al momento en que se terminó su contrato, aquél se encontraba en mora en el pago de tales aportes y que, para el momento del despido tenía 43 años o 50 años de edad (sic) (f.° 88 a 94 y 96).
Los entes demandados no contestaron la reforma. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría, mediante sentencia del 21 marzo de 2012, negó las pretensiones de la demanda, principales y subsidiarias y condenó en costas a la parte actora. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante fallo del 30 de noviembre de 2012, declaró de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva en lo que se refiere al ISS y confirmó en lo demás el fallo de primer grado.
Condenó en costas al actor en la alzada. Para resolver la apelación, fijó dos problemas jurídicos centrales: el primero, establecer si el ISS se encontraba legitimado para responder por la pensión de vejez solicitada por el demandante; el segundo, determinar si el actor tiene derecho al reconocimiento de la pensión sanción. Frente al primero de los asuntos, explicó que como existe prueba de que el 27 de enero de 2006, el demandante se trasladó al régimen de ahorro individual, a través de la administradora BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, el Instituto de Seguros Sociales no es el llamado para atender el reclamo relacionado con la pensión de vejez, por lo que el mencionado instituto no se encontraba legitimado para ser demandado en esta oportunidad.
Precisó que, aunque el ISS había puesto de presente esta situación mediante la formulación de una excepción previa, el juez de primer grado omitió pronunciarse sobre ella, por lo que era procedente declararla de oficio. En relación con la pensión sanción, explicó que dicha prestación sólo se predica de los trabajadores oficiales, pero no de los empleados públicos, calidad ésta última que, adujo, ostentó el actor durante su vinculación laboral con el municipio accionado entre el 27 de mayo de 1987 y el 27 de noviembre de 2001, tal como lo acredita el Decreto 050 –sin especificar el año de expedición- en el que se le nombró al actor como ayudante del matadero municipal, cargo del cual se posesionó. Explicó que según el artículo 42 de la Ley 11 de 1986, los servidores municipales son, por regla general, empleados públicos, salvo aquellos que cumplan labores de construcción y mantenimiento de obras públicas, actividades que no encajan en el cargo desempeñado por el demandante.
Agregó que, en todo caso, como el actor fue afiliado al Sistema General de Pensiones en 1995, resulta improcedente acceder al reconocimiento de la pensión sanción pues, según la regulación actual de esta figura, la misma sólo procede en los casos en que el empleador omite afiliarlo a dicho sistema. Descartó que pudiera accederse a una pensión compartida, en la medida en que el empleador no le ha reconocido a esta persona una pensión de jubilación previa que « amerite la aplicación de tal figura una vez el Sistema General de Pensiones asuma dicho riesgo» (f.° 15, cuaderno del Tribunal).
RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y acceda a las pretensiones invocadas en la demanda inicial.
Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, replicados oportunamente por el ISS. Teniendo en cuenta que los cargos fueron planteados por la misma senda, se fundan en similares argumentos y adolecen de defectos comunes de técnica, la Sala los estudiará conjuntamente. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, en la modalidad aplicación indebida de los artículos 74 del Decreto 1848 de 1969, 8° de la Ley 171 de 1961, 12 del Decreto 758 de 1990, 33 y 133 de la Ley 100 de 1993 y el literal b) del artículo 12 del Decreto 758 de 1990, mediante el cual se aprobó el Acuerdo 049 de 1990.
Explica que el Tribunal incurrió en un error de hecho « con lo que se viola la ley y se configura la causal de casación de violación directa de la ley, por aplicación indebida», al haber tenido por demostrada una calidad –la de empleado público- que había sido descartada en pronunciamientos anteriores, entre ellos, los proferidos por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho por él promovido contra el municipio aquí accionado, en el que se declaró judicialmente su condición de trabajador oficial.
En ese sentido, estima que debieron aplicarse las normas que consagran en su favor la pensión sanción, sin que fuera procedente entrar a calificar si era trabajador oficial o empleado público, pues ello ya había sido definido en anteriores pronunciamientos judiciales que obraban en el expediente. De hecho, precisa, aunque sometió este asunto a la justicia contencioso administrativa, la misma no lo conoció de fondo y lo remitió a la justicia ordinaria por considerar que era un trabajador oficial, por lo que califica de injusto que se le niegue « la aplicación de unas normas aduciendo una calidad que con anterioridad la misma justicia le negó o le dijo que no tenía» (f.° 16).
Señala que el Tribunal violó las normas denunciadas, por la vía directa, a causa de su aplicación indebida, precisando que tiene derecho a la pensión sanción, en condición de trabajador oficial y dado que no hubo afiliación o falta de pago de las cotizaciones en forma regular y oportuna de parte de su empleador. Por último, manifiesta que el juez de segundo grado incurrió en « faltas iuris in indicando, con independencia de cuestiones fácticas, es decir errores de juicio debidamente demostrados, en la forma indicada en este cargo […]» (f.° 16).
SEGUNDO CARGO Denuncia el fallo de ser violatorio de la ley sustancial, por la vía directa, « a causa de error de hecho, por falta de apreciación de una prueba regular, oportunamente allegada al proceso recepcionada como prueba », con lo cual se violan los artículos 74 del Decreto 1848 de 1969, 8° de la Ley 171 de 1961, 12 del Decreto 758 de 1990, 33 y 133 de la Ley 100 de 1993, el literal b) del artículo 12 del Decreto 758 de 1990, mediante el cual se aprobó el Acuerdo 049 de 1990 y 60 del CPTSS.
Estima que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: Uno de los yerros más protuberantes y gravísimos en que incurre la sentencia impugnada consiste en no dar por demostrado, estándolo, es la calidad de trabajador oficial del demandante (sic). Dar por demostrada, la calidad de empleado público del demandante, desconociendo pronunciamientos judiciales anteriores que lo habían declarado trabajador oficial y negando la calidad de empleado público.
Señala que los anteriores yerros fácticos se cometieron por la falta de apreciación de los siguientes elementos de prueba: Auto proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, del 28 de febrero del 2002, proferido dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado No. 66001-23-00-003-2002-0279, demandante Manuel Betancour Sabas, DEMANDADO Municipio de Belén de Umbría. Auto proferido por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Belén Umbría, proceso ordinario Laboral, demandante Manuel Betancour Sabas, demandado Municipio de Belén del 20 mayo de 2002.
Auto proferido por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría, proceso ordinario Laboral, demandante Manuel Betancour sebas, demandado Municipio de Belén del 7 junio de 2002. Indica que el Tribunal incurrió en los errores fácticos denunciados, al considerar que no tenía derecho a la pensión sanción porque tenía la calidad de empleado público y no de trabajador oficial, aunque esa condición ya había sido definida previamente en otros pronunciamientos judiciales que, de haber sido valorados, no lo hubieran llevado a adoptar esa conclusión. Insiste en que, tanto el juez de primer como de segundo grado, incurrieron en los denominados « errores facti in judicando, por cuanto no le da validez y desconoce pronunciamientos judiciales y los cuales fueron aportados, decepcionados (sic) y decretados como pruebas y en los que se declaró que el señor Manuel Betancur Sabas era un trabajador oficial y se le había negado la calidad de empleado público» (f.° 18).
Esto, aduce, lo ubica en una situación de inseguridad e « intranquilidad jurídica» pues, de una parte, la justicia contencioso administrativa no le aplica las normas correspondientes a los empleados públicos por considerar que es un trabajador oficial y remite el proceso a la justicia ordinaria « quien se abroga (sic) la competencia al catalogar al demandante como trabajador oficial al punto que se niega a tramitar el conflicto de jurisdicciones que se le formuló» (f.° 18).
Agrega que el artículo 21 del CST, que consagra los principios de favorabilidad y de « in dubio pro laborare» fue desconocido por el juez de segunda instancia pues existen muchos elementos de prueba que permiten resolver el asunto puesto a consideración de la justicia ordinaria laboral, en beneficio de sus intereses, reconociéndole la pensión sanción pretendida.
Indica que se efectuó un análisis superficial del material probatorio y se desconocieron los principios de necesidad, comunidad, interés público y unidad de pruebas, posibilidad de fallar ultra y extra petita, sana crítica, entre otros. RÉPLICA CONJUNTA El Instituto de Seguros Sociales considera que los cargos no lograron identificar los verdaderos pilares argumentativos de los que se valió el sustanciador para emitir su decisión y tampoco cuestionaron la determinación de haber dado por probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva en lo que a ese instituto se refiere, en razón de que la entidad legitimada para ello es la administradora Horizonte Pensiones y Cesantías, a la cual se encuentra afiliado el actor.
Considera que la conclusión a que llegó el Tribunal, acerca de que el casacionista era empleado público y no trabajador oficial resulta acertada, ya que se encuentra soportada en el artículo 42 de la Ley 11 de 1986 y, además, en el hecho de que aquél sí se encontraba afiliado al Sistema General de Pensiones desde el año 1995, por lo que no tiene derecho al reconocimiento de la pensión sanción pretendida.
CONSIDERACIONES Conforme al sistema constitucional y legal, la demanda de casación está sometida a un conjunto de formalidades que, más que un culto a la técnica, son supuestos esenciales de la racionalidad del recurso, constituyen su debido proceso y son imprescindibles para que este no se desnaturalice. De ahí que al evidenciar falencias de tal orden que, además, resulten insuperables, la prosperidad del ataque no tiene lugar (CSJ SL8293 -2017).
Circunstancia que se advierte en este caso, tal como se demuestra a continuación: 1. En primer lugar, el censor incurre en una imprecisión al momento de indicar la senda mediante la cual plantea los cargos. Así, aunque el primero de ellos es formulado por la vía directa y en él se precisa que su fundamentación « es independiente a cuestiones de tipo fáctico », su reproche lo soporta, casi que exclusivamente, en elementos de prueba, a saber, pronunciamientos judiciales anteriores en los que, aduce, se reconoce su calidad de trabajador oficial.
Así mismo, a lo largo de la argumentación, se refiere indiscriminadamente a las expresiones « error de hecho», «vía directa», «faltas in iudicando con independencia de cuestiones fácticas» y «errores de juicio», haciendo una mezcla de aspectos fácticos y jurídicos no admisible en esta sede. Igual situación ocurre con el segundo cargo que, aunque se plantea por la vía directa, relaciona errores de hecho y denuncia pruebas por su no apreciación, lo que supone una mezcla inadecuada de argumentos fácticos y jurídicos y una confusión conceptual entre las sendas directa e indirecta de violación de la ley sustancial y de los elementos que deben integrar cada una de dichas acusaciones.
En efecto, cuando se elige como senda de ataque en casación la vía directa, el discurso debe encaminarse a derruir el análisis jurídico efectuado por el fallador de segundo grado, de modo que se logre acreditar un desatino referido a la infracción o indebida aplicación de las normas o a su incorrecta interpretación; pero no a las conclusiones que se derivaron del ejercicio valorativo de los elementos de prueba, cuestionamiento que solo es posible hacer por la vía indirecta.
En cambio, si para verificar la posible transgresión del Tribunal se hace mención a piezas del proceso, la acusación debe ser enderezada por el sendero fáctico (CSJ SL5062 -20159). 2. Aparte de lo anterior, si la Corte entendiera que el segundo cargo fue planteado por la vía indirecta pues, aunque se formuló por la senda jurídica, se hizo alusión expresa a errores de hecho y a elementos de prueba, lo cierto es que la sustentación sólo se centra en enunciar genéricamente las decisiones judiciales anteriores que, aduce, fueron desconocidas por el Tribunal, pero sin hacer relación expresa a su contenido, a los argumentos que tuvieron otras autoridades judiciales para concluir que fungió como trabajador oficial y, menos aún, sin indicar por qué las apreciaciones hechas en tales pronunciamientos deben preferirse frente a aquellas expuestas a propósito de la decisión de segundo grado, lo que impide inferir la forma en que su no apreciación supuso la comisión de un error de parte del Tribunal.
Así, cuando se propone un cargo aduciendo falta de apreciación de las pruebas, no basta con relacionarlas, sino que es necesario explicar, de manera precisa, frente a cada una de ellas, qué es lo que en verdad acreditan, de qué manera incidió su falta de valoración en la decisión acusada y en qué consistió el error de hecho, pues este es el presupuesto que permite a la Corte establecer la magnitud del desatino que debe ser ostensible y trascendente, so pena de no lograr desvirtuar la presunción de acierto y legalidad que ampara toda sentencia (CSJ SL, 2 ag. 2001, rad. 16408). 3.
Ahora bien, debe recordarse que el Tribunal, para denegar la pensión sanción pretendida por el actor se fundó en dos aspectos centrales: el primero, la condición de empleado público que ostentaba, dada su calidad de ayudante del matadero del municipio de Belén de Umbría; el segundo, no acreditarse, al menos, uno de los presupuestos previstos por la Ley 100 de 1993 para su reconocimiento, esto es, que el empleador no lo hubiera afiliado al sistema general de pensiones pues, de conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, aquél fue afiliado en 1995.
Pese a ello, los dos cargos planteados por el actor se limitan a reprochar el primero de los argumentos del fallo, dejando indemne el tema relacionado con la afiliación del trabajador al sistema de seguridad social en pensiones, asunto que, como se verá más adelante, resulta ser esencial a fin de establecer la procedencia de la pensión sanción causada con posterioridad al 1° de abril de 1994.
Bajo ese entendido, incluso en el evento de entender que el Tribunal incurrió en un yerro al establecer la forma en la que el actor se vinculó con la administración pública, en todo caso, al existir un fundamento serio y adicional que seguiría soportando la negativa en el reconocimiento pensional, los cargos así planteados, no tienen vocación de prosperidad.
En efecto, debe recordarse que, en el entendido de que el recurso de casación tiene por finalidad desvirtuar la presunción de acierto y de legalidad de la decisión de segunda instancia, compete al recurrente la carga de descartar la corrección tanto fáctica como jurídica de todos los elementos que la componen pues, en el evento de que alguno de ellos se mantenga y justifique, por sí solo, el sentido de ese fallo, no hay lugar a su anulación. Entonces, como la censura no hizo un reproche concreto a uno de los soportes del fallo pues lo único que mencionó de forma tangencial es que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 contempló la pensión sanción « cuando no hay afiliación o falta de pago de las cotizaciones para acceder a la pensión de vejez» (f.° 16) –pero sin endilgar algún error de interpretación del Tribunal-, sin perjuicio de los errores en que pudo incurrir en los demás asuntos, dejan indemne su presunción de acierto. 4.
Además de lo anterior, resulta relevante indicar que los pronunciamientos judiciales a los que hace alusión la censura, en los cuales, indica, se reconoció su calidad de trabajador oficial, se profirieron en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se pedía la nulidad del contrato de trabajo existente entre el demandante y el municipio de Umbría. Así, el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, en razón de lo previsto en el artículo 2° del CPTSS, señaló que como lo que se pretendía era la declaratoria de un contrato de trabajo, la competencia para su conocimiento era de la jurisdicción del trabajo, sin que se definiera la calidad que tenía el demandante (f.° 23 y 24).
De manera que los motivos de rechazo se debieron a un factor objetivo y general de competencia, sin que tal consideración hubiera implicado la definición de la calidad que invocaba el demandante, con efectos de cosa juzgada. Por su parte, en los oficios obrantes a folios 26 y 27 del expediente, constan dos autos proferidos por el Juzgado Único Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría, en los que se inadmitió la demanda ordinaria formulada por el actor contra el municipio accionado, con el fin de que acompañara prueba del agotamiento de la vía gubernativa y luego, procedió a rechazarla al no haberse subsanado, sin que dentro de los motivos de esa determinación se hubiere hecho alusión a la condición de trabajador oficial del actor o a la falta de competencia de esa jurisdicción para conocer del asunto que le fue planteado.
De hecho, en el mismo auto se observa que la parte demandante presentó un memorial en el que le solicitó al juzgado declararse sin competencia para conocer de la demanda, solicitud que fue denegada. Así las cosas, no es cierto que en anterior proceso se hubiese proferido un pronunciamiento de fondo en el que se definiera que el actor laboró como trabajador oficial pues, en realidad, se trata de autos en los que ni siquiera se menciona esa calidad, lo que deja sin fundamento los argumentos del cargo que, en esencia, se soportan en esa única circunstancia. Con todo, el hecho de que en otros procesos judiciales y, además, en los que se discute un asunto distinto al aquí debatido, se hubiera adoptado una conclusión fáctica o jurídica determinada no significa que el funcionario judicial que adelante otro trámite deba aceptar, por ese sólo hecho, tales inferencias, pues ello dependerá del análisis conjunto de todos los elementos de prueba, de la libre apreciación que de ellos haga el juez y de la credibilidad que le merezca la prueba que para tales efectos sea trasladada.
Aparte de lo anterior, debe recordarse que la tarea realizada por el actor entre el 27 de mayo de 1987 y el 27 de noviembre de 2001, esto es, ayudante del matadero municipal, que el impugnante no controvierte, no tiene relación con actividades de mantenimiento y sostenimiento de obras públicas, lo que descarta el dislate fáctico que le atribuye al superior al no haber declarado su calidad de trabajador oficial.
Sobre este tema, la Sala se pronunció en sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 40645, en los siguientes términos: No encuentra éxito el cargo al no demostrar el recurrente error en la principal conclusión fáctica del ad quem según la cual, la excepcional condición de trabajador oficial, en virtud al carácter de establecimiento público que establece en la entidad demandada, no se encuentra demostrada para el actor quien trabajó para la empresa pero cumpliendo varios servicios, inicialmente como aseador en plazas de mercado y posteriormente como celador y matarife de modo que no es posible concluir que siempre tuvo la calidad de trabajador oficial, además lo importante no es el cargo para el cual fue nombrado lo que determina la calidad de trabajador oficial sino en la realidad las funciones desempeñadas y obviamente las actividades de vigilancia y de sacrificio de ganado que también ejerció […] no se encuentran relacionadas con la construcción y sostenimiento de obras públicas […] El recurrente, que reconoce el desempeño del demandante como celador y matarife, no demuestra la condición de actividades paralelas a las de aseador que le atribuye a las mismas, ni logra establecer la relación de éstas con la construcción y sostenimiento de obras públicas sustentadas en prueba calificada alguna.
De igual manera la censura no acredita, la transformación de la demandada en empresa industrial y comercial del estado en arreglo a la Ley 142 de 1994 para desprender de allí el supuesto error que endilga al tribunal de deducir el carácter de establecimiento público de la empresa de los Acuerdos 11 de 1972 y 036 de 2004, sin tener en cuenta que dichos acuerdo perdieron vigencia por cuanto que por ley dicha empresa debió de haberse transformado en expresa (sic) industrial y comercial del orden territorial desde el 11 de enero de 1996.
Así mismo, ninguna confesión se desprende de las declaraciones del representante legal de la demandada al afirmar que el actor había desempeñado las funciones de celador cuyos servicios prestaba en la dependencia de propiedad de la entidad o en las que esta administraba puesto que en los términos del artículo 195 del CPC en modo alguno perjudican a la entidad ni aprovechan al demandante al no seguirse de ella, por fuerza, el discutido carácter de trabajador oficial.
Ahora, de poderse superar las deficiencias técnicas enunciadas, resulta relevante tener en cuenta que el vínculo laboral existente entre el actor y el municipio accionado culminó el 27 de noviembre de 2001, esto es, cuando ya estaba en vigencia la Ley 100 de 1993, lo que significa que el artículo 133 ibídem es el que regula la pensión sanción reclamada por él, pues, como se ha reiterado por esta Sala, este tipo de prestaciones se causan o se estructuran a la terminación de la relación de trabajo.
Al respecto, la mencionada norma dispone lo siguiente: El trabajador no afiliado al Sistema General de Pensiones por omisión del empleador, que sin justa causa sea despedido después de haber laborado para el mismo empleador durante diez (10) años o más y menos de quince (15) años, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de la presente Ley, tendrá derecho a que dicho empleador lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos sesenta (60) años de edad si es hombre, o cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer, o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido.
Si el retiro se produce por despido sin justa causa después de quince (15) años de dichos servicios, la pensión se pagará cuando el trabajador despedido cumpla cincuenta y cinco (55) años de edad si es hombre, o cincuenta (50) años de edad si es mujer, o desde la fecha del despido, si ya los hubiere cumplido. De conformidad con lo anterior, para acceder a la pensión en comento es necesario cumplir con los siguientes requisitos: (i) haber laborado durante más de 10 años para el empleador, (ii) existir un despido sin justa causa y, (iii) no haber sido afiliado al Sistema General de Pensiones por omisión de aquél. En ese sentido, no existe duda que el municipio de Belén de Umbría afilió al trabajador al sistema de seguridad social en pensiones, desde diciembre de 1994 hasta el 31 de diciembre de 2001, presentando mora o pagos incompletos en varios periodos, pues así fue admitido en la demanda inicial (f.° 28 y 201).
Ello quiere decir que, al menos, no se cumpliría una de las exigencias previstas por la ley para el reconocimiento de esta prestación causada con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 pues el empleador sí cumplió con el deber de afiliar la trabajador al sistema de pensiones, razón por la cual se concluye que el Tribunal acertó cuando negó el derecho pretendido, teniendo en cuenta las dos circunstancias que impedían su reconocimiento, lo que descarta la existencia de algún error en el fallo debatido.
Por lo demás, el hecho de que se hubieran presentado mora o retardos en las cotizaciones no es circunstancia que permita configurar el derecho a la pensión sanción, en la medida en que lo que se castiga con posterioridad a la implementación del sistema social de seguridad social integral es que el empleador omita afiliar al trabajador al sistema de pensiones, como ocurrió en este evento.
Sobre este punto, la Corte, en sentencia CSJ SL, 2 feb. 2000, rad. 12572 explicó: Al descender al caso, se advierte que el censor incurre en insuperable equivocación al confundir los conceptos de afiliación y cotización y aseverar que la omisión de la segunda significa ausencia de la primera. Como consecuencia de esa confusión extrae conclusiones desacertadas de los medios demostrativos que señala como erróneamente apreciados, pues pretende deducir que como no aparecen aportes pagados durante el año 1995, ello significa que para la fecha de su despido el trabajador no estaba afiliado al sistema de pensiones.
En relación con lo anterior, debe decirse que efectivamente de los documentos visibles a folios 129 al 132 se desprende que al demandante no le reportaron cotizaciones durante el período antes indicado, pero de ello no se sigue inexorablemente que por tal motivo se encontraba desafiliado del sistema. Para aclarar el tema, es suficiente transcribir el artículo 13 del decreto 692 de 1994, que expresa lo siguiente: La afiliación al sistema general de pensiones es permanente e independiente del régimen que seleccione el afiliado.
Dicha afiliación no se pierde por haber dejado de cotizar durante uno o varios períodos, pero podrá pasar a la categoría de afiliados inactivos, cuando tenga más de seis meses de no pago de cotizaciones”. (Subrayas fuera del texto). […] De conformidad con lo discurrido, el ad quem, no apreció erróneamente las pruebas señaladas en el cargo ni incurrió en los desatinos denunciados por la censura por cuanto habiéndose acreditado que el actor fue afiliado al ISS desde el año 1.978 y que la misma estuvo vigente hasta la fecha del despido, no era procedente el reconocimiento de la pensión-sanción. En consecuencia, al existir deficiencias técnicas en el recurso y no advertirse ningún yerro cometido por parte del Tribunal que desvirtúe la presunción de legalidad del fallo de segundo grado, los cargos se desestiman.
Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante y en favor del ISS. Se fija como agencias en derecho la suma de $3.750.000, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 30 de noviembre de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró MANUEL BETANCUR SABAS contra el MUNICIPIO DE BELEN DE UMBRÍA- RISARALDA.
Costas como se indicó en precedencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00