CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 71888 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL4525-2019 Radicación n.° 71888 Acta 37 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de octubre de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por MARIA NUBIA ARANGO DE VILLEGAS, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 27 de marzo de 2015, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, en el que se vinculó como interviniente ad excludendum a MARÍA DEL CÁRMEN AGUDELO PATIÑO y como litisconsortes necesarios por pasiva a JORGE MARIO ARBOLEDA ARANGO y SANDRA MILENA ARBOLEDA AGUDELO.

I.

ANTECEDENTES Maria Nubia Arango de Villegas llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, hoy Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, con el fin de que fuera condenado al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a partir de «mayo de 2003», el retroactivo pensional, los intereses moratorios, la indexación y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que convivió con el señor Oliver de Jesús Arboleda Restrepo, desde principios del año 1991 hasta la muerte de éste, ocurrida el 8 de mayo de 2003; que de dicha unión nació Jorge Mario Arboleda Arango, el 29 de julio de 1991; que a través del causante se encontraba afiliada a la seguridad social en salud desde el 1 de julio de 1997; y que dependía económicamente de éste.

Señaló que en calidad de compañera permanente reclamó la pensión de sobrevivientes al ISS, entidad de seguridad social que mediante Resolución 15501 del 22 de septiembre de 2004, le negó la prestación, no obstante, se la reconoció a Jorge Mario Arboleda Arango y Sandra Milena Arboleda Agudelo, en calidad de hijos menores del causante. Al dar contestación a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a la totalidad de las pretensiones.

En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos la muerte del causante; la condición de beneficiaria de la demandante en el sistema de seguridad social en salud y la resolución desfavorable a la solicitud de pensión de sobreviviente elevada por la actora. De los demás supuestos fácticos, dijo que no le constaban. En su defensa, sostuvo que la promotora del proceso no cumplía con el requisito de convivencia contemplado en la Ley 100 de 1993, para poder acceder a la pensión de sobrevivientes.

Propuso como excepciones de mérito las que denominó: inexistencia de la obligación por ausencia de uno de los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes; prescripción; buena fe del ISS; imposibilidad de condena en costas; improcedencia de la indexación de las condenas y de los intereses moratorios y compensación. Mediante auto del 24 de noviembre de 2011, el Juzgado Segundo Adjunto al Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Medellín, quien asumió el conocimiento del proceso, ordenó citar como interviniente ad excludendum a la señora María del Carmen Agudelo Patiño, en calidad de compañera permanente; e integrar al proceso, como litisconsorcio necesario por pasiva a Jorge Mario Arboleda Arango y Sandra Milena Arboleda Agudelo en condición de hijos del causante.

Sandra Milena Arboleda Agudelo, al contestar la demanda mediante curador ad litem, indicó que eran ciertos los hechos relativos a la fecha de deceso del causante, la condición de hijo de Jorge Mario Arboleda Arango; la calidad de beneficiaria en salud de la demandante y la negativa de la pensión de sobrevivientes a ésta por parte del ISS.

Respecto de las pretensiones dijo que no podía «allanarme ni aceptarlas porque la ley expresamente me lo prohíbe, sin embargo, propongo las siguientes excepciones:» caducidad y prescripción; y la genérica. En cuanto a los litisconsortes necesarios, hijos, luego de vincularlos al proceso, no dieron respuesta a la demanda inaugural. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, al cual pasó el conocimiento del proceso, profirió sentencia el 31 de mayo de 2013, en la cual resolvió: Primero: Se declara probada la excepción de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN propuesta oportunamente por la parte demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, las demás excepciones quedan implícitamente resueltas dentro de la sentencia. Segundo: Se ABSUELVE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra por la señora MARIA NUBIA ARANGO DE VILLEGAS identificada con la cédula de ciudadanía 42.761.113, por las razones expresadas en la parte motiva de esta sentencia. Tercero: COSTAS a cargo de la demandante la señora MARIA NUBIA ARANGO DE VILLEGAS, y a favor del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Dentro de éstas, las Agencias en Derecho se fijan en la suma de $ 589.500, oo Cuarto: CONSÚLTESE la presente decisión, en caso de no ser oportunamente apelada, ante la Sala de Decisión Laboral del H Tribunal Superior de Medellín. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del grado jurisdiccional de consulta, conoció la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el cual, mediante sentencia del 27 de marzo de 2015, confirmó el fallo de primer grado, sin imponer costas en esa instancia. Comenzó por indicar que como quiera que la muerte del señor Oliver de Jesús Arboleda Restrepo tuvo lugar el 8 de mayo de 2003, para dicha data estaba vigente la Ley 100 de 1993, con la reforma introducida por la Ley 797 de 2003, que regula la pensión de sobreviviente reclamada.

Afirmó que el afiliado fallecido cumplió con 50 semanas de cotización en los últimos tres años anteriores al deceso, por ello, de conformidad con la Resolución 15501 del 2004, la pensión de sobreviviente fue otorgada a sus hijos. Adicionó que el elemento esencial que otorga la condición de beneficiario de la pensión de sobreviviente al cónyuge o compañera permanente era la convivencia. En seguida, procedió a analizar los testimonios de Beatriz Eugenia Jiménez Jaramillo y Luis Eleazar Arboleda, practicados en el proceso, así como el interrogatorio de parte rendido por la actora.

En consecuencia, transcribió el aparte del testimonio de la señora Beatriz Eugenia Jiménez Jaramillo, en el que manifestaba haber sido vecina de la demandante y cuñada del causante; afirmó que éstos eran pareja y que siempre convivieron juntos, y que, no obstante, él se fue a trabajar a Pueblo Rico, éste siempre vivió con ellos en Medellín, pues venía cada 15 días, en fechas especiales y en diciembre se quedaba todo el mes.

Reprodujo pasajes de la declaración del señor Luis Eleazar Arboleda, en la que expresó que conocía a la demandante desde hacía 13 años, por su condición de hermano del fallecido, e indicó que éstos eran pareja, que no se separaron, que ella dependía económicamente del de cujus, y que tenían un hijo, Jorge Mario, quien le mandaba las cosas que necesitaba, que «cada 15 días venía a Medellín se quedaba en la casa de Nubia Arango» y que el deponente tenía una sociedad en la finca ubicada en Pueblo Rico con el causante.

De lo manifestado por la demandante María Nubia Arango en el interrogatorio de parte, el fallador de segundo grado destacó la siguiente respuesta: « al momento del fallecimiento Oliver esta en Pueblo Rico, nunca nos llegamos a separar, nosotros vivimos juntos bajo el mismo techo hasta que el niño tuvo 7 años allí le resultó trabajo en Pueblo Rico con el hermano en una finca y allá permanecía cada 15 días, iba y venía».

En seguida, efectuó el siguiente análisis: Para la Sala la prueba testimonial relacionada permite concluir en virtud del principio de la sana crítica, que entre el afiliado fallecido y la compañera supérstite, existió una convivencia, de dicha relación sentimental, se procreó un hijo, los testigos coinciden en afirmar que los conocían que convivió con este hasta el momento de su fallecimiento, que trabajaba en la finca de su hermano en Pueblo Rico, pero que cada 15 días venía a Medellín, pero es claro que la demandante al momento de rendir el interrogatorio indicó que su hijo tenía 17 años, y que habían convivido bajo el mismo techo hasta que el niño tuvo siete años, es decir, tal y como lo plasmó la resolución del ISS el joven Jorge Mario nació el 27/07/1991, es decir, al fallecimiento de su padre tenía 12 años de edad, de lo cual se desprende que al menos los últimos 5 años, no convivieron, y aunque en la resolución No. 15501 del 22 de septiembre de 2004, expedido por la entidad demandada (folio 88 a 91) a la demandante se reconoce la condición de compañera permanente; y como se expuso párrafos anteriores si bien el afiliado contaba con el número de semanas de cotización exigidas, para causarse la pensión pretendida, concretamente la demandante no ostentaba la condición de beneficiaría de la pensión de sobrevivientes en términos de ley […] ».

(Subraya la Sala). Especificó el ad quem que la demandante no ostentaba la condición de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes en los términos de Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, por cuanto no acreditó una convivencia mínima de cinco (5) años, requisito que se exige tanto para la pensión de sobrevivientes de un pensionado, como de un asegurado.

Sobre el particular, cita un fragmento de la sentencia CSJ SL, 25 may. 2010, rad. 37093. Así mismo, el sentenciador arguyó que la carga argumentativa por parte de la actora «debió ser fuerte », pues no bastaba que el afiliado viajara cada 15 días a Medellín, pues, «si bien se manifestó que se quedaba en la casa de ésta» y enviaba lo necesario para su hijo, ello «se traduce más en el cumplimiento de un buen padre de familia, que en una verdadera convivencia efectiva forjada de lazos afectivos y comprensión mutua», lo que permite inferir que se tenga como interrumpida la convivencia entre ellos y se concluya que no había una vida en pareja, al no existir un apoyo mutuo, tanto moral como económico, es decir, la continuidad de mantener el vínculo con un acompañamiento espiritual y permanente, «que diera la convicción que la pareja no tenía como finalidad interrumpir o cesar definitivamente la no convivencia».

Sobre el particular, se remite a lo expuesto en la sentencia CSJ SL, 5 jun. 2012, rad. 42631. Concluye que en virtud del principio procesal de la carga de la prueba, corresponde a las partes demostrar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, por ello, le correspondía a la demandante probar la calidad de beneficiaria, más cuando la razón que tuvo la entidad demandada para negar la prestación solicitada fue la falta de convivencia, lo cual no hizo; en consecuencia, concluyó que la demandante no tenía derecho a la pensión de sobreviviente perseguida.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida y, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado, para en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda inaugural.

Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación laboral, que obtuvo réplica. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por la vía indirecta, de violar por aplicación indebida los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003. Argumenta que dicha violación se produjo por haber incurrido el Tribunal en los siguientes errores de hecho: Dar por demostrado sin estarlo, que la demandante y el señor OLIVER DE JESÚS ARBOLEDA no convivieron durante los últimos cinco (5) años anteriores al fallecimiento de éste último.

Dar por demostrado sin estarlo que la demandante y el señor OLIVER DE JESÚS ARBOLEDA se separaron por motivos no justificables. No dar por demostrado estándolo, que la convivencia entre la demandante y el señor OLIVER DE JESÚS ARBOLEDA RESTREPO se mantuvo durante los últimos cinco años anteriores al deceso de éste. Asegura que las pruebas que apreció equivocadamente el ad quem fueron los testimonios rendidos por Beatriz Eugenia Jiménez Jaramillo y Luis Eleazar Arboleda Restrepo, así como el interrogatorio de parte absuelto por la demandante en audiencia pública celebrada el día 7 de abril de 2011, «de la cual el Tribunal dedujo una confesión inexistente.

(f.° 24).» En la demostración del cargo la censura expone que el Tribunal consideró que, a pesar de que las pruebas testimoniales y la resolución que negó la pensión de sobrevivientes a la actora se le reconocía como compañera permanente del señor Oliver Arboleda Restrepo, en el interrogatorio de parte rendido por ella daba cuenta que la pareja no convivió durante los cinco años anteriores a la muerte y que el hecho de que el causante viajara cada quince días a Medellín y se quedara en su casa, correspondía más a las obligaciones como buen padre de familia; todo lo cual era equivocado.

Indica que esta conclusión del Tribunal es errada, por cuanto ello no emerge del interrogatorio de parte absuelto por la demandante y contradice abiertamente su contenido. Trascribe las preguntas del interrogatorio de parte y aduce que las respuestas no contiene la confesión de que «al menos en los últimos cinco años no convivieron» la pareja Arango Arboleda, pues la actora fue enfática en sostener que nunca estuvo separada de su compañero permanente y explicó que cuando su hijo tenía siete años de edad, el señor Arboleda Restrepo debió ausentarse físicamente del hogar, pero porque «le resultó trabajo».

Arguye que tampoco se desprende del interrogatorio de parte lo que afirmó el Tribunal, respecto de que la separación «no ocurrió por motivos justificables ajenos a su voluntad», pues la absolvente manifestó que la ausencia de su compañero en Medellín estuvo fundamentada en razones de orden laboral, lo que sin duda es una «justificación legítima de las residencias en lugares diferentes».

Agrega que las afirmaciones contenidas en la declaración «no pueden sacarse de contexto y menos aún para dividir la confesión», sin que sea dable tomar solamente algunos apartes de las respuestas brindadas, regla de la indivisibilidad de la confesión, para efectos de sustentar la inferencia acogida. Concluye que lo anterior demuestra, con prueba calificada, el error del Tribunal, en consecuencia, «la Corte queda habilitada» para valorar los testimonios practicados en el proceso, los cuales también la censura considera equivocadamente apreciados por el fallador de segundo grado, por lo siguiente: Señala que la testigo Beatriz Eugenia Jiménez Jaramillo fue clara en afirmar que la pareja convivió sin separarse, que el causante debió irse a trabajar a Pueblo Rico, pero ello no suspendió la convivencia, pues cada 15 días y en fechas especiales él venía y se quedaba en Medellín con su familia.

Así mismo, el testimonio de Luis Eleazar Arboleda Restrepo, hermano del fallecido Oliver de Jesús Arboleda Restrepo, demuestra que conocía a la demandante por ser su cuñado, y que ellos no se separaron y convivieron hasta el momento del fallecimiento, que el señor Oliver trabajaba en la finca en Pueblo Rico, pero cada 15 días iba a Medellín, les proveía a la accionante y a su hijo lo necesario para vivir.

Arguye que la correcta valoración de los testimonios da cuenta de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se desarrolló la convivencia de la pareja Arango Arboleda, evidenciando la ayuda mutua entre los compañeros, a pesar de la separación física, la cual se debió a circunstancias ajenas a la voluntad de aquellos y que obligaron al causante a separarse por una razón legitima y excusable como lo era realizar una actividad laboral para obtener el sustento de la familia.

Así mismo, indica que dichas probanzas demuestran que el causante Arboleda Restrepo cada 15 días viajaba a Medellín, radicándose en el domicilio de su compañera e hijo, siendo quien proveía el sustento de la familia, y que la demandante se dedicaba al cuidado del menor y las labores del hogar. Asevera que todo lo anterior permite concluir que, aunque el causante falleció lejos de la accionante, ella como compañera permanente, « nunca se desentendió de él» y que la ausencia física se dio de manera temporal y por razones de índole laboral, sin que ello sea suficiente para «romper la convivencia», pues nunca dejaron de verse y continuaban ayudándose mutuamente, permaneciendo intacta la voluntad libre y espontánea de continuar la relación marital, «sin abandonar aquellos valores intrínsecos como lo son el del afecto, compañía, responsabilidad, respeto y ayuda mutua».

Agrega que la actora se encontraba afiliada en el régimen de seguridad social en salud en calidad de beneficiaria del causante, lo que, en su decir, refuerza lo manifestado en precedencia. Señala que la Corte Suprema de Justicia ha establecido que la convivencia no se limita a residir en una misma casa, sino que tiene que ver con la continuidad del vínculo, el apoyo moral, material y afectivo, en general el acompañamiento espiritual permanente que den la plena sensación de que no ha sido la intención de los esposos finalizar su unión matrimonial, sin que por situaciones ajenas a su voluntad, lejos de pretender una separación o ruptura pacifica la unión física no puede mantenerse dentro de un mismo lugar.

Cita en su apoyo las sentencias CSJ SL, rad. 30141 y rad. 24235. Finalmente, afirma que la exigencia de la convivencia no puede verse afectada cuando los compañeros o cónyuges debieron ausentarse en razón de una situación justificada, como aquella de orden laboral. LA RÉPLICA La Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones, se opone al cargo formulado al considerar que la decisión tomada por el Tribunal fue acertada, en la medida en que no era viable reconocer a la demandante la pensión de sobrevivientes solicitada, por cuanto no acreditó haber convivido con el causante en los cinco años anteriores a su muerte, de conformidad con los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003.

Cita en su apoyo un fragmento de la sentencia CSJ SL, 5. jun. 2012, rad. 42631. CONSIDERACIONES En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal basó su decisión en que, a pesar de que de la prueba testimonial se desprendía la convivencia de la demandante con el causante, la actora “al momento de rendir el Interrogatorio indicó que su hijo tenía 17 años, y que habían convivido bajo el mismo techo hasta que el niño tuvo siete años, es decir, tal y como lo plasmó la resolución del ISS el joven Jorge Mario nació el 27/07/1991, es decir, al fallecimiento de su padre tenía 12 años de edad, de lo cual se desprende que al menos los últimos 5 años, no convivieron» (Subraya la Sala); así mismo, indicó que la accionante no cumplió con el deber de probar la convivencia por el término de cinco años con antelación a la muerte del afiliado, como lo dispone la ley y la carga de la prueba.

La censura radica su inconformidad en que el Tribunal incurrió en el desacierto valorativo de las pruebas, al afirmar que en el interrogatorio de parte absuelto por la accionante ésta confesó que dejó de convivir con su compañero permanente Oliver de Jesús Arboleda Restrepo cuando su hijo tenía siete años de edad, pues lo realmente manifestado por la absolvente en dicha actuación es que, a partir de dicho momento, su compañero permanente tuvo que desplazarse a otro municipio por razones laborales o de trabajo, lo cual, a su juicio, es una razón justificable de separación física, ajena a la voluntad de la pareja.

Adujo que la accionante nunca estuvo separada de su compañero permanente en la medida que se mantuvo la ayuda mutua y la voluntad de continuar con la relación marital, máxime que la convivencia no se limita a residir en una misma casa; por lo que el Tribunal erró al derivar una confesión del mencionado interrogatorio de parte, producto de transgredir la regla de la indivisibilidad de la prueba, dado que tuvo en cuenta sólo algunos apartes de las respuestas brindadas por la interrogada.

Agrega que, evidenciado el yerro fáctico con prueba calificada, también los testimonios practicados fueron valorados con error, por cuanto ellos demuestran los motivos de índole laboral que dieron lugar a la separación del compañero permanente fallecido y la frecuencia o continuidad de la convivencia de la pareja. Así las cosas, el debate propuesto a la Sala se limita a establecer si el Tribunal incurrió en yerro valorativo al tener como confesión lo dicho por la demandante en el interrogatorio de parte practicado, relativo a que convivieron solo hasta que su hijo tuvo siete años y, por ende, no existió convivencia entre la actora y el causante por el periodo de cinco años inmediatamente anterior a su muerte, y una vez verificado este hecho, determinar si el ad quem cometió una equivocación al absolver a la demandada de la pensión de sobrevivientes.

Previo a elucidar lo anterior, como primera medida, la Sala referirá el texto de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, en los apartes relacionados con el derecho del cónyuge y/o compañera permanente a la pensión de sobrevivientes; en segundo lugar y con sujeción a la jurisprudencia de la Corte, se recordará lo que se ha definido sobre el concepto y alcance del requisito de la convivencia; en tercer término, se memorará lo establecido, también por la jurisprudencia, respecto de la confesión judicial; y finalmente se analizará el caso bajo estudio. 1.

Artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, normativa que gobierna el caso. En lo referente al derecho a la pensión de sobrevivientes del cónyuge y/o compañera permanente, tal regulación legal consagra lo siguiente:

ARTÍCULO 12. El artículo 46 de la ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: a) b)

PARÁGRAFO 1 o. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez.

PARÁGRAFO 2 o.

ARTÍCULO 13. Los artículos 47 y 74 quedarán así: Artículo 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la  compañera o compañero permanente  o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o  la compañera o compañero permanente  supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido   no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.

La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una  compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la  compañera o compañero permanente  podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente (Subraya la Sala). El texto subrayado fue declarado exequible condicionalmente mediante sentencia CC C-1035-2008, en el entendido de que « además de la esposa o esposo, serán también beneficiarios, la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido». 2.

Requisito de la convivencia. Según los preceptos legales anteriormente reproducidos, la convivencia por un lapso no inferior a cinco años es requisito y condicionante del surgimiento del derecho a la pensión de sobrevivientes, tanto en beneficio de los (las) compañeros(as) permanentes como de los cónyuges (Sentencia CSJ SL4925-2015, rad. 47910).

Por convivencia ha entendido la Corte que es la « […]comunidad de vida, forjada en el crisol del amor responsable, la ayuda mutua, el afecto entrañable, el apoyo económico, la asistencia solidaria y el acompañamiento espiritual, que refleje el propósito de realizar un proyecto de vida de pareja responsable y estable, a la par de una convivencia real efectiva y afectiva durante los años anteriores al fallecimiento del afiliado o del pensionado» (CSJ SL, 2 mar. 1999, rad. 11245, CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 31605, reiterada en sentencia CSJ SL1399-2018).

Así, la convivencia real y efectiva entraña una comunidad de vida estable, permanente y firme, de mutua comprensión, « soporte en los pesos de la vida, apoyo espiritual y físico, y camino hacia un destino común», lo que en consecuencia «[…] excluye los encuentros pasajeros, casuales o esporádicos, e incluso las relaciones que, a pesar de ser prolongadas, no engendren las condiciones necesarias de una comunidad de vida» (Sentencia CSJ SL1399-2018).

Ahora bien, la jurisprudencia laboral también ha sostenido que la convivencia debe ser evaluada de acuerdo con las peculiaridades de cada caso, dado que pueden existir eventos en los que los cónyuges o compañeros no cohabiten bajo el mismo techo, en razón de circunstancias especiales de salud, trabajo, fuerza mayor o similares, lo cual no conduce de manera inexorable a que desaparezca la comunidad de vida de la pareja si notoriamente subsisten los lazos afectivos, sentimentales o de apoyo, solidaridad, acompañamiento espiritual y ayuda mutua, rasgos esenciales y distintivos de la convivencia entre una pareja y que supera su concepción meramente física y carnal de compartir el mismo domicilio.

Tal criterio fue expuesto en sentencia SL14237-2015, rad. 45704, reiterada CSJ SL6519-2017, rad. 57055, y CSJ SL1399-2018, rad. 45779. En esta última se indicó: 2.2 Los desacuerdos o disgustos transitorios de la pareja, o la no cohabitación por motivos de fuerza mayor no suponen una ruptura de la convivencia En fallo SL3202-2015 esta Sala de la Corte adoctrinó que en la familia, como componente fundamental de la sociedad, pueden presentarse circunstancias o vicisitudes que de ningún modo pueden tener consecuencias en el mundo de lo jurídico, como cuando desacuerdos propios de la pareja conllevan a que transitoriamente no compartan el mismo techo, pero se mantengan, de manera patente, otros aspectos que indiquen que, inequívocamente no les interesa acabar con la relación, es decir, que el vínculo permanece.

En similar sentido, la jurisprudencia laboral ha sostenido que la convivencia debe ser evaluada de acuerdo con las peculiaridades de cada caso, dado que pueden existir eventos en los que los cónyuges o compañeros no cohabiten bajo el mismo techo, en razón de circunstancias especiales de salud, trabajo, fuerza mayor o similares, lo cual no conduce de manera inexorable a que desaparezca la comunidad de vida de la pareja si notoriamente subsisten los lazos afectivos, sentimentales y de apoyo, solidaridad, acompañamiento espiritual y ayuda mutua, rasgos esenciales y distintivos de la convivencia entre una pareja y que supera su concepción meramente física y carnal de compartir el mismo domicilio.

En efecto, en sentencia SL14237-2015, reiterada en SL6519-2017, la Corte reivindicó este criterio en los siguientes términos: Y es que, ciertamente, en sentencia CSJ SL, 10 may. 2007, rad. 30141, la Corte Suprema trajo a colación varios apartes jurisprudenciales de la noción de convivencia, recalcando que no es el simple hecho de la residencia en una misma casa lo que la configura, sino otras circunstancias que tienen que ver con la continuidad consciente del vínculo, el apoyo moral, material y efectivo y en general el acompañamiento espiritual permanente que den la plena sensación de que no ha sido la intención de los esposos finalizar por completo su unión matrimonial, sino que por situaciones ajenas a su voluntad que en muchos casos por solidaridad, familiaridad, hermandad y diferentes circunstancias de la vida, muy lejos de pretender una separación o ruptura de la pacífica cohabitación, hacen que, la unión física no pueda mantenerse dentro de un mismo lugar.

Igualmente, la Corte, en sentencia CSJ SL, 5 abr. 2005, rad. 22560, señaló que debía entenderse por cónyuges, “a quienes mantengan vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo, entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y vida en común, entendida ésta, aún en estados de separación impuesta por la fuerza de las circunstancias, como podrían ser las exigencias laborales o imperativos legales o económicos, lo que implica necesariamente una vocación de convivencia”.

Y en sentencia del 15 de junio de 2006, radicación 27665, reiteró la anterior orientación, estimando que era razonable “ que en circunstancias especiales, como podrían ser motivos de salud, de trabajo, de fuerza mayor, etc., los cónyuges o compañeros no puedan estar permanentemente juntos, bajo el mismo techo; sin que por ello pueda afirmarse que desaparece la comunidad de vida o vocación de convivencia entre ambos, máxime cuando, en el caso que nos ocupa, quedó demostrado que la demandante pasaba la noche cuidando la casa de una de sus hijas, pero en el día permanecía con su compañero”.

Se trae a colación lo anterior, para precisar y reiterar que la convivencia entre esposos o compañeros permanentes puede verse afectada en la unión física, es decir, por no convivir bajo un mismo techo, por circunstancias que la justifiquen pero que no den a entender que el vínculo matrimonial o de hecho ha finalizado definitivamente. (Subraya la Sala) En tratándose de la compañera o compañero permanente, la jurisprudencia ha sido pacífica en señalar que la convivencia debe verificarse dentro de los cinco años inmediatamente anteriores al deceso del causante.

En efecto, en la sentencia CSJ SL680-2013, rad. 48556, reiterada entre otras, en la sentencia SL1067-2014, rad. 44150, la Corte recabó este criterio en los siguientes términos: Pese a lo argüido, la exégesis que el juez de alzada hizo de la disposición legal no resulta distorsionada en cuanto consideró necesario y vital que se cumpliera el lapso de convivencia que allí se exige, esto es, 5 años previos al deceso, al tratarse de compañera permanente.

El aludido texto es claro respecto de tal requisito, y aun cuando, como lo ha considerado esta Sala al fijar la inteligencia de su literal b), privilegió el vínculo matrimonial, lo cierto es que en ningún evento dispensó el término de 5 años de convivencia, solo que en el caso de la compañera permanente, por tratarse de una situación de facto, derivada de la decisión libre y espontánea, se asentó sobre la necesidad de que fuera cumplido previo al fallecimiento […]».

(Se subraya) 3. Confesión judicial: Es menester recordar que, de conformidad con lo establecido en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, la confesión que es procedente estudiar en la esfera casacional es la judicial, esto es, la que se realiza ante un juez en el curso de un proceso, la cual puede ser provocada o espontánea. La primera de ellas, recae sobre una de las partes en contienda, en virtud del interrogatorio que le practica su contraparte o el juez, con las formalidades establecidas en la ley.

La segunda, la espontánea, es la que se realiza en la demanda inaugural, su contestación o en cualquier otro acto del proceso sin previo interrogatorio. En torno a la figura de la confesión, la Sala considera pertinente recordar lo que la jurisprudencia ha sostenido al respecto. Así en sentencia CSJ SL, 31 may. 2011, rad. 36317, esta Corporación adoctrinó: Pues bien, intentando no ser exhaustivos en el tema, que es más de ribetes jurisprudenciales y doctrinales que legales, pues el legislador se limita a asentar que la confesión judicial es la que se hace a un juez, en ejercicio de sus funciones, y las demás son extrajudiciales; que la confesión judicial puede ser provocada o espontánea, que es provocada la que hace una parte en virtud de interrogatorio de otra parte o del juez, con las formalidades establecidas en la ley, y espontánea la que se hace en la demanda, su contestación o en cualquiera otro acto del proceso sin previo interrogatorio (artículo 194 del C.P.C.), lo cierto es que la confesión es percibida hoy por la doctrina, en los campos del derecho civil y laboral, entre otros, no sólo como la prueba de un hecho, o el medio de prueba de éste, o una expresión de un negocio jurídico del cual pueden surgir obligaciones para el confesante, sino también, como un verdadero eximente de prueba, en el entendido de que, si un hecho aparece confesado, salvo disposición legal en contrario, como sucede cuando la ley establece ciertas formalidades de los actos jurídicos como requisitos ad sustantiam actus o como elementos ad probationem, la existencia del hecho quedará por fuera del debate probatorio como parte que pasará a ser de la verdad del proceso (relevatio ab onore probandi).

La confesión está imbuida de ciertos principios probatorios, entre ellos --que es el que interesa al caso-- el de indivisibilidad, consistente, en términos del legislador, en que la confesión deberá aceptarse con las modificaciones, aclaraciones y explicaciones concernientes al hecho confesado, excepto cuando exista prueba que las desvirtúe; pero cuando la declaración de parte comprenda hechos distintos que no guarden íntima conexión con el confesado, aquellos se apreciarán separadamente (artículo 200 C.P.C.).

De lo antes anotado es dado sostener que la confesión judicial, que es de la que se habla en este caso, debe verse como una unidad inescindible; por tanto, cuando el reconocimiento en ella contenido es categórico y asertivo del hecho confesado, o sea, sin adición alguna, estamos frente a lo que ha dado en llamarse confesión “pura y simple”; cuando además del reconocimiento del hecho se agregan por el confesante expresiones que modifican, aclaran o explican el hecho, se tiene una confesión calificada, no susceptible de ser dividida, pues el legislador entiende que aquí se conserva la unidad de la confesión, en tanto que el hecho confesado se debe tomar en los términos precisados por el confesante por vía de explicación, modificación, corrección o aclaración, situación que conlleva, necesariamente, a que si se acepta tal confesión, se acepten sin necesidad de prueba las adiciones que modifican, aclaran o explican el hecho confesado, salvo, obviamente, cuando exista prueba que desvirtúe tales agregados.

Pero también es posible inferir de la norma antedicha que, aparte del hecho confesado, el declarante puede adicionar a su dicho hechos distintos al confesado, en tal caso, tales hechos, para que hagan parte de la unidad de la confesión, esto es, para que de aceptarse lo confesado se acepte lo adicionado, pues de lo contrario podrán separarse y de ellos esperarse su respectiva prueba para tenerlos por acreditados, deberán tener íntima conexidad con el hecho confesado, es decir, deberán mantener con el hecho confesado una ligazón necesaria, de tal naturaleza que, de abstraerse el hecho confesado desaparecerá el hecho adicionado y viceversa.

En otros términos, la existencia de uno de los hechos expresados por el confesante dependerá de la del otro, por manera que, a pesar de la diferencia entre hecho confesado y hecho adicionado, el uno no podrá entenderse sin que se considere al otro. Entre ambos deberá, entonces, evidenciarse una unidad lógica y natural, pues de no aparecer ella podemos distinguir en el dicho del confesante, por una parte, una confesión y, por otra, una alegación, por tanto, susceptibles de separar o dividir.

Pero si los hechos agregados son susceptibles de separar del hecho confesado, por contar con identidad y autonomía propias, como cuando también se adicionan por el confesante otros totalmente diversos y heterogéneos al confesado, la división de tal dicho resulta absoluta y físicamente visible, en tal caso, a dicha confesión se ha dado en llamar en la doctrina confesión ‘compuesta’, en otras palabras, una confesión pura y simple más una alegación que debe ser probada.

Por su parte, el artículo 195 del CPC, vigente al momento de los hechos y aplicable por remisión expresa del artículo 145 CPTSS, establece los requisitos de la confesión así: 1. Que el confesante tenga capacidad para hacerla y poder dispositivo sobre el derecho que resulte de lo confesado. 2. Que verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria. 3.

Que recaiga sobre hechos respecto de los cuales la ley no exija otro medio de prueba. 4. Que sea expresa, consciente y libre. 5. Que verse sobre los hechos personales del confesante o de que tenga conocimiento. 6. Que se encuentre debidamente probada, si fuere extrajudicial o judicial trasladada. Ahora bien, es necesario señalar que la Corte ha adoctrinado que «el interrogatorio de parte en sí mismo considerado no es un medio hábil en la casación del trabajo, salvo que, en los términos del artículo 195 del Código de Procedimiento Civil, contenga la confesión de algún hecho» (CSJ SL, 29 jul. 2008, rad. 32044, reiterada en sentencia SL14420-2014, rad. 47910).

En el mismo sentido, el artículo 200 del CPC, hoy artículo 196 del CGP, dispone en virtud del principio de la indivisibilidad de la confesión y divisibilidad de la declaración de parte, « La confesión deberá aceptarse con las modificaciones, aclaraciones y explicaciones concernientes al hecho confesado, excepto cuando exista prueba que las desvirtúe. Cuando la declaración de parte comprenda hechos distintos que no guarden íntima conexión con el confesado, aquellos se apreciarán separadamente». 4.

Caso concreto No se controvierte en casación que los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, son las normas aplicables al caso bajo estudio, por razón de que el afiliado falleció el 8 de mayo de 2003; tampoco se discute el cumplimiento de las semanas de cotización requeridas por las normas mencionadas para acceder a la pensión por sobrevivencia, esto es, las 50 semanas con antelación a la muerte del afiliado; por manera que, la Sala queda relevada de verificar los anteriores supuestos y, en armonía con el planteamiento de la acusación, se centrará en determinar si el Tribunal se equivocó al concluir que la demandante confesó la no convivencia en los últimos cinco años anteriores al fallecimiento, como requisito ineludible para ser beneficiaria de la prestación reclamada; situación que condujo a que el juez de segundo grado confirmara la absolución del a quo.

Sobre el particular, se memora que el juez colegiado dedujo que, pese a que «la prueba testimonial relacionada permite concluir, virtud de la sana crítica, que entre el afiliado fallecido y la compañera supérstite existió una convivencia», la demandante al momento de absolver el interrogatorio de parte « indicó que su hijo tenía 17 años, y que habían convivido bajo el mismo techo hasta que el niño tuvo siete años, […] es decir, al fallecimiento de su padre tenía 12 años de edad», de lo cual se «desprendía que al menos los últimos 5 años, no convivieron»; de esta manera, el ad quem concluyó que no obstante contar el afiliado fallecido con el número de semanas de cotización exigidas en la ley para causar la pensión, la demandante no ostentaba la condición de beneficiaria como compañera, por tanto, no había lugar a reconocer la pensión pretendida, por no reunir a satisfacción el requisito de la convivencia. Así las cosas, las conclusiones fácticas del Tribunal respecto de la convivencia de la pareja se derivan principalmente de dos medios de convicción en particular, esto es, el interrogatorio de parte practicado a la demandante, al que la alzada le dio el valor de confesión; y los testimonios de Beatriz Eugenia Jiménez Jaramillo y Luis Eleazar Arboleda, los cuales también la censura señala como indebidamente apreciados; por manera que con el fin de resolver la acusación, la Sala inicialmente se ocupará del estudio objetivo del primer medio de convicción, en tanto es prueba calificada, y, de llegar a derivarse del mismo un error fáctico, se habilitaría el estudio de la segunda probanza, que no es calificada en el recurso extraordinario, ello, atendiendo lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969.

El interrogatorio de parte practicado por el juzgador de primer grado a la demandante, fue del siguiente tenor literal: PREGUNTADO 1: Sírvase informar el señor Oliver de Js al momento de su fallecimiento, en qué lugar estaba radicado? CONTESTO: En Pueblo Rico, en la finca del hermano. PREGUNTA 2: Para esos mismos hechos usted donde se encuentre radicada? CONTESTO: En mi casa, en la misma dirección que enuncie, en Medellín, Guayabal.

PREGUNTA 3: Durante cuanto tiempo estuvieron ustedes viviendo separados? CONTESTO: No, nunca estuvimos separados. PREGUNTA 4: Con relación a las anteriores preguntas, numero 1 y 2, la situación de convivencia narrada por usted en los hechos 1 y 2, durante cuanto tiempo se prolongó? CONTESTO: Nosotros vivimos juntos bajo el mismo techo hasta que el niño tuvo 7 años, alli le resulto un trabajo en Pueblo Rico con el hermano en una finca, y allá permanecía cada quince días, iba y venia.

PREGUNTA 5: Sírvase informar si ustedes vivían en casa propia o arrendada? CONTESTO: Propia. PREGUNTA 6: En vida de su esposo usted desarrollaba alguna actividad que le generara ingresos? CONTESTO: Tengo otra casita que la tenia alquilada en ese momento. PREGUNTA 7: Usted ha llegado a estar vinculada a alguna empresa, o ha cotizado? CONTESTO: No, el esposo mío era el que cotizaba, yo era la beneficiaría. PREGUNTA 8: El señor Oliver de Jesús al momento de su fallecimiento se encontraba cotizando para pensión? CONTESTO: Si, para pensión y seguro.

PREGUNTA 9: Informe al Despacho si ustedes procrearon hijos durante la unión, en caso afirmativo, de su nombre edad y a qué se dedica? CONTESTO: Si, un hijo, Jorge Mario Arboleda, es estudiante, tiene 17 años. PREGUNTA 10: En la actualidad su hijo recibe del ISS la pensión de sobreviviente por su padre? CONTESTO: Si, recibe la mitad. PREGUNTA 11: En vida de su esposo usted recibía colaboración de alguna familiar, o algún tercero? CONTESTO: De él y de las cuñadas.

PREGUNTA 12: poseía usted además del Inmueble que nos informó vehículos o inversiones a su nombre? CONTESTO: No. PREGUNTA 13: Donde falleció el señor Oliverio de Jesús? CONTESTO: Donde el hermano. PREGUNTA 14: Cual fue la causa de la muerte? CONTESTO: Un paro cardíaco. PREGUNTA 15: Sírvase informar quien sufragó los gastos del entierro del señor Oliver? CONTESTO: El hermano Luis Arboleda, él tenía una sociedad, él fue trasladado hasta acá, a él lo enterramos acá. PREGUNTA 16: Recuerda usted la razón por la cual el Seguro Social negó la pensión de sobreviviente? CONTESTO: No, se, pero yo hice todas las solicitud (sic), todas las vueltas, a mi nombre y al de mi hijo.

(Subraya la Sala). La Sala encuentra que no acertó el juez colegiado al apreciar las respuestas o aseveraciones contenidas en el interrogatorio absuelto por la promotora del proceso, específicamente, al responder la pregunta 4, en tanto entendió que de aquella emanaba una confesión o aceptación de la no convivencia con el causante al momento de la muerte, por haberse separado desde que el hijo de la pareja tenía siete años, dándole el tratamiento de una confesión pura y simple.

Lo anterior, por cuanto los dichos de la absolvente deben analizarse con las explicaciones y aclaraciones que la demandante efectuó al responder el cuestionario, en tanto su contestación relativa a que « Nosotros vivimos juntos bajo el mismo techo hasta que el niño tuvo 7 años» guarda íntima relación con su explicación, en el sentido de que el causante se trasladó a otra ciudad, porque « allí le resultó un trabajo en Pueblo Rico con el hermano en una finca, y allá permanecía cada quince días, iba y venía»; por esto, la declaración de parte no era susceptible de ser dividida para tomar parcialmente algunas afirmaciones de la interrogada, cuando en verdad no confiesa la falta de convivencia después de que su hijo cumplió 7 años, por el contrario, su explicación reafirma que se mantuvo el vínculo marital, pero que por cuestiones laborales o de trabajo de su compañero no compartían el mismo techo, pues cada quince días llegaba a su residencia en Medellín; incurriendo así el juzgador de segundo grado en el error endilgado por la censura, con el carácter de ostensible.

Además de lo anterior, en dicho interrogatorio de parte la absolvente fue enfática en indicar que ella y el afiliado fallecido nunca estuvieron separados (respuesta a la pregunta 3) y además, advirtió que fue beneficiaria del causante en salud (contestación a la pregunta 7); lo cual no contradice lo afirmado por la absolvente cuando aludió a que la pareja estuvo bajo el mismo techo hasta la edad de siete años de su hijo, porque el causante se fue a trabajar a una finca ubicada en Pueblo Rico, e iba y venía a su casa en Medellín cada 15 días; de manera que, de tales explicaciones, no es posible inferir que la accionante hubiera admitido que no convivió con el causante durante los últimos cinco años de vida de éste, por lo que, al concluir lo contrario, el fallador de segundo grado tergiversó o descontextualizó el contenido y alcance de las aseveraciones de la demandante y con ello, se insiste, incurrió en los dislates fácticos enrostrados.

En conclusión, no podía derivarse una confesión pura y simple de lo manifestado por la absolvente demandante, como erradamente lo dedujo el ad quem, pues significaría tomar fraccionadamente o solo una parte del interrogatorio y hacerle producir una consecuencia jurídica adversa a la interrogada, en contravía de lo previsto en el artículo 200 del Código de Procedimiento Civil, vigente para la época de la sentencia gravada, que disponía que « la confesión deberá aceptarse con las modificaciones, aclaraciones y explicaciones concernientes al hecho confesado, excepto cuando exista prueba que las desvirtúe».

Al respecto, importa recordar lo adoctrinado por la Corporación en la sentencia CSJ SL, 31 de may. 2011, rad. 36317, reiterada en la CSJ SL770-2015, rad. 42393, así: La confesión está imbuida de ciertos principios probatorios, entre ellos --que es el que interesa al caso-- el de indivisibilidad, consistente, en términos del legislador, en que la confesión deberá aceptarse con las modificaciones, aclaraciones y explicaciones concernientes al hecho confesado, excepto cuando exista prueba que las desvirtúe; pero cuando la declaración de parte comprenda hechos distintos que no guarden íntima conexión con el confesado, aquellos se apreciarán separadamente (artículo 200 C.P.C.).

Esta prueba calificada deja al descubierto el equívoco cometido por el fallador de segundo grado, pues si la hubiera valorado de manera objetiva y en su justa dimensión, como lo pone de presente la censura, no hubiera concluido que la señora Arango de Villegas confesó que no convivió con el causante durante los últimos cinco años y hasta la fecha de su fallecimiento, en tanto tal prueba, vista de manera imparcial y desprevenida, indica todo lo contrario, esto es, que la actora se sostuvo en que entre los mencionados había sentimientos de ayuda mutua, solidaridad y acompañamiento, tanto así que la absolvente precisó que la razón de que no convivieran en el último tiempo bajo el mismo techo, obedeció sólo a razones de trabajo, lo que justificaría las ausencias del compañero permanente.

Demostrado así el dislate fáctico con la prueba apta en casación y analizada en precedencia, sería del caso adentrarse en el estudio de los medios de convicción que no ostentan tal connotación y que fueron denunciados por la censura a efectos de demostrar que sí se probó el requisito de la convivencia para acceder a la pensión de sobreviviente reclamada, es decir, los testimonios de Beatriz Eugenia Jiménez Jaramillo y Luis Eleazar Arboleda Restrepo, que fueron las pruebas en que fundó el Tribunal su decisión, no obstante, como quiera que el análisis debe hacerse en conjunto con los otros medios probatorios que obran en el expediente, su examen se efectuará en sede de instancia. Por todo lo anterior, el cargo prospera y con ello la Corte debe proceder conforme al alcance de la impugnación, por ende, casará la sentencia impugnada.

Sin costas en casación. SENTENCIA DE INSTANCIA Además de lo expresado en sede de casación, cabe agregar que el juez de primera instancia puntualizó que en el presente asunto el problema jurídico a resolver era determinar si la demandante «tenía la calidad de beneficiaria del 50% de la pensión de sobrevivientes causada por la muerte del señor OLIVER DE JESÚS ARBOLEDA RESTREPO en calidad de compañera permanente».

Indicó que no se discutía que el afiliado fallecido dejó causado el derecho a la pensión, bajo el régimen de prima media establecido en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, norma aplicable en razón a la fecha de su fallecimiento, ocurrido el 8 de mayo de 2003. Señaló, igualmente, que la controversia giraba en torno a la calidad de beneficiaria de la demandante, como compañera permanente y su eventual derecho, para lo cual, la Ley 797 de 2003 estableció, como requisito indispensable una convivencia de «al menos un periodo de 5 años continuos y hasta el momento de la muerte », el cual pasó a verificar.

Señaló el fallador de primera instancia que, al valorar en conjunto la prueba testimonial se tenía que los declarantes afirmaron que el causante desde hacía varios años vivía en Pueblo Rico, en una finca de propiedad suya y de su hermano; no obstante, adujo que si bien para acreditarse la convivencia no era necesario que la pareja residiera bajo el mismo techo, toda vez que por razón del trabajo «u otra fuerza mayor» alguno de los dos puede habitar en un lugar diferente, «lo cierto es que la residencia bajo el mismo techo si debe existir en el presente caso, pues la misma se considera como indicio que demuestra la convivencia».

El a quo citó la sentencia CSJ SL, 10 may. 2007, rad. 30141, según la cual la convivencia no es el simple hecho de la residencia en una misma casa, sino también la continuidad consciente del vínculo, el apoyo moral, material y efectivo, así como el acompañamiento espiritual que dé «plena sensación» de que no ha sido la intención de la pareja finalizar su unión, sino que, por situaciones ajenas a su voluntad, la unión física no puede mantenerse en el mismo lugar.

Trascribió apartes de las decisiones CSJ SL, 5. abr. 2005, rad. 22560 y CSJ SL, 15 jun. 2006, rad. 27665, que aluden al requisito de la convivencia y a las interrupciones justificadas. El juez de conocimiento transcribió algunas respuestas de las declaraciones de Beatriz Eugenia Jiménez Jaramillo, Luis Eleazar Arboleda Restrepo, José Gabriel Calle Ocampo, Bertalina Pérez Salazar y Adriana María Ceballos Muñoz, Luz Marina López de Muñoz y concluyó que «si bien hay testigos que insisten en que la convivencia entre la demandante […] y el señor Oliver Arboleda, a pesar de residir en lugares diferentes, [… ]nunca se expresó y menos aún se probó, que hubiere una razón de peso que justificara dicha residencia separada, la cual tampoco fue momentánea, o contingente, pues supuestamente se había prolongado por más de 5 años.

Por el contrario, dicho lapso tan largo de residencia separada es un claro indicio de que no existía ninguna continuidad en el apoyo mutuo, económico y espiritual, en la comunidad de vida o en la vocación de convivencia de la pareja». Agrega que los testigos coinciden en afirmar que el causante no se encontraba haciendo vida marital con nadie al momento de su fallecimiento, y que desde hacía mucho tiempo vivía solo con su hermano en una finca de su propiedad en el municipio de Pueblo Rico, por lo que «los testigos aportados por la actora, que afirmaron la convivencia de la demandante con el causante hasta la fecha de su fallecimiento, son sospechosas al ser evidentemente contradictorias, por carecer de credibilidad».

Por lo anterior, el a quo concluyó que la demandante no cumplió con el requisito de convivencia establecido en la ley, requisito determinante para la sustitución pensional, pues al momento del fallecimiento del causante ya no eran compañeros, «pues la unión marital de hecho había finalizado desde mucho antes de la muerte del causante». Ahora bien, actuando la Corte como Tribunal de instancia en el grado jurisdiccional de consulta, la Sala entra a examinar si la demandante cumplió a cabalidad los requisitos consagrados en la ley para que le asista el derecho a la pensión de sobreviviente con ocasión de la muerte del afiliado Oliver de Jesús Arboleda Restrepo, en calidad de compañera permanente.

Para resolver ese punto litigioso debe precisarse que son supuestos indiscutidos por las partes, los siguientes: i) que Oliver de Jesús Arboleda Restrepo falleció el 8 de mayo de 2003; ii) que la demandante, en condición de compañera permanente del causante, solicitó a la entidad demandada el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, la cual le fue negada por el ISS mediante Resolución 15501 de 2004, al no encontrar satisfecho el requisito de la convivencia; y iii) que la citada Resolución 155501 del 22 de septiembre de 2004, el ISS le reconoció el derecho a la pensión de sobrevivientes por la muerte del señor Oliver de Jesús Arboleda Restrepo a sus hijos Jorge Mario Arboleda Arango y Sandra Milena Arboleda Arango, a partir del 8 de mayo de 2003.

Así las cosas, corresponde a esta Sala determinar, como Tribunal de instancia, si la demandante convivió con el causante Oliver de Jesús Arboleda Restrepo durante por lo menos cinco (5) años anteriores a la muerte de éste, para poder acceder a la pensión que implora. En cuanto a la convivencia real y efectiva de dicha pareja, en un lapso de cinco años anteriores al deceso del señor Arboleda Restrepo, se tiene que desde la formulación de la demanda inicial la actora predicó haber convivido con el causante desde el año 1991 (f.º 2), lo que reiteró en el interrogatorio de parte por ella absuelto (f.º 24), al indicar que «nunca estuvimos separados» y que «vivieron bajo el mismo techo hasta que el niño tuvo 7 años, allí le resultó un trabajo en Pueblo Rico con el hermano y allá permanecía cada 15 días, iba y venía»; y coincide con lo dicho por ésta en la declaración que rindió dentro de la investigación administrativa que adelantó el ISS, en donde manifestó, al ser interrogada «desde cuándo y hasta cuándo fue la convivencia», que de tiempo atrás, hasta el fallecimiento, pues « cuando el niño nació ya estábamos viviendo juntos, eso fue en el 90» (f.º 79-82).

El anterior aserto es confirmado con las siguientes pruebas practicadas dentro del presente proceso judicial: a) La testigo Beatriz Eugenia Jimenez Jaramillo (f.° 24v), al rendir su declaración manifiesta que conocía a la pareja conformada por el señor Oliver de Jesús Arboleda Restrepo y María Nubia Arango Villegas, por ser, además de vecina, la esposa de Luis Eleazar Arboleda Restrepo, quien era el hermano del de cujus.

Esta declarante fue concisa en indicar que, no obstante el señor Oliver se fue a trabajar a una finca en Pueblo Rico, propiedad de su esposo y del fallecido, éste siempre convivió con la demandante; pues «siempre en las reuniones los veía muy cercanos y cariñosos»; ella era beneficiaria en salud de él y también dependía económicamente; y «él llegaba con mercado, o lo mandaba de Puerto Rico, siempre iban a mercar juntos, él siempre era el que trabajaba porque ella siempre ha sido ama de casa».

Las respuestas dadas por la citada testigo llevan a la certeza de que la pareja convivió durante los últimos cinco años inmediatamente anteriores al fallecimiento de causante, pues la deponente los conocía de mucho tiempo, y era la esposa del señor Luis Eleazar Arboleda Restrepo, hermano del fallecido, con quien el occiso tenía la propiedad de la finca ubicada en Pueblo Rico, de modo que estaba al tanto de lo sucedido y conocía con contundencia y claridad la vida en pareja de la demandante y el difunto Oliver de Jesús Arboleda Restrepo. b) El deponente Luis Eleazar Arboleda Restrepo (f.° 25v), en esencia, refirió que el causante era su hermano, con quien tenía una sociedad en la finca ubicada en Pueblo Rico.

Indicó que conocía a la demandante hacía 13 años, y que ella y el fallecido «eran marido y mujer», quienes nunca se separaron. El deponente, al ser indagado sobre «si la convivencia del señor OLIVER con la señora MARÍA siempre fue de cónyuges, es decir, compartieron techo y lecho», indicó que «Si, lo sé porque era vecino de ellos y él le mandaba de Pueblo Rico las cosas que necesitaba y venia cada 15 días a Medellín, se quedaba en la casa de Nubia Arango», así mismo, señaló que estuvo con él en la finca ocho días antes de la muerte, y que había programado «venirse ese domingo para acá para Medellín, y entonces murió EL jueves 8 de mayo».

Agregó que la señora Arango de Villegas dependía económicamente del causante y era su beneficiaria en salud; y que ellos procrearon un hijo. Aquí, es importante resaltar que, además de la condición del testigo Luis Eleazar de hermano del causante, las pruebas arrimadas al proceso son unánimes en cuanto a que el declarante era propietario, junto con el de cujus, de la finca ubicada en Pueblo Rico, en donde éste murió, y que en ocasiones pernoctaba allí, lo que imprime un grado de certeza sobre sus dichos respecto de la convivencia de la demandante con el causante durante, al menos, los 5 últimos años de vida del afiliado fallecido, pues, como lo ha sostenido la Sala, «si el declarante estuvo presente cuando sucedieron los hechos y puede dar noticia acerca de ellos, su versión puede ser fundamental para establecer la verdad real» (CSJ SL, 22484, 30 sept. 2014), ya que eran cercanos a la cotidianidad del grupo familiar y sustentaron suficientemente las razones de su dicho.

De otro lado, obra en el expediente la investigación administrativa adelantada por el ISS, en la que se recogieron los siguientes testimonios: i) Alba Betty Marín dijo ser vecina de la demandante, a quien conocía «desde la primaria», pues estudiaron juntas; por tanto, era conocedora que el causante convivió con la señora Maria Nubia «muchos años, desde que el niño nació», y que no obstante «hacia más o menos dos años » él se fue a Pueblo Rico y «trabajaba allá la tierra», él le «mandaba mercado y plata a doña Nubia, para ella y el hijo» y « venía esporádicamente.

Agrega que la actora vivía sola en Medellín con sus dos hijos y el señor Oliver en Pueblo Rico con un hermano por cuestiones de trabajo. ii) Irene Rodríguez indicó que era vecina de la demandante, quien ha vivido sola « con una hija que es especial y otra más grandecita» hace «más o menos 6 años», pues le contaron que «hace tiempo ella vivía con un señor, pero él se fue y nunca ha conocido ningún señor o compañero de la señora Nubia en esa casa». iii) José Gabriel Calle Ocampo al ser cuestionado por el ISS indicó que el motivo de su declaración era «ser testigo de que el señor Oliver Arboleda […] era el padre de la niña Sandra Milena Arboleda», afirmó que conocía al afiliado fallecido hacía más o menos 25 años por ser vecinos y ser el padrino de bautismo de la mencionada menor, muy amigo del causante y ex empleador del mismo.

Sostuvo que el señor Oliver «vivía solo allá con el hermano en una finca en Pueblo Rico» al momento de morir, lugar al que se había ido «más o menos 6 o 7 años» y era propiedad del fallecido. Al ser preguntado si conocía «si el señor Oliver compartía lecho, techo y mesa con la señora Nubia Arango», contestó que «no, porque él vivía era allá en la finca, y cuando venía a Medellín se quedaba donde una hermana ahí en el mismo barrio»; y agregó que «nunca me di cuenta que él se quedara donde Nubia ».

Así mismo, manifestó constarle que al momento de la muerte del afiliado la señora Nubia estaba en Medellín y que las diligencias funerarias las realizó el hermano del fallecido en esa ciudad, el señor Luis Arboleda. iv) La señora Bertalina Pérez Salazar afirmó que conoció al causante Oliver hacía 25 años por ser vecina. Al ser preguntada si sabía con quién convivía el causante, contestó que «el vivía con un hermano en una finca y hacía más de cinco años no vivía con la otra muchacha con la que tuvo un hijo».

Indicó que el causante trabajaba en Pueblo Rico hacia más o menos 5 años, y que éste venía a Medellín «a traerle platica a la niña», refiriéndose a la menor Sandra Milena Arboleda Agudelo, y a visitarla, lo que hizo en «Enero y luego en mayo». Al ser indagada si sabía «dónde vivía la señora Nubia al momento en que falleció el señor Oliver », respondió que «de ella no se nada, pero en Pueblo Rico no estaba, se que estaba en Medellín». v) Maria del Carmen Agudelo, quien también solicitó ante el ISS la pensión de sobreviviente en calidad de compañera permanente, y quien es madre de Sandra Milena Arboleda Agudelo, indicó que ella y el causante «fueron novios», que al momento de su deceso no convivían juntos, que el fallecido vivía en Pueblo Rico, administrado la finca que era propiedad del hermano y de él, ello hacia aproximadamente 5 años; que al momento de su fallecimiento, Oliver «vivía con Don Hector, un hermano de él», agregando que «no se el teléfono, yo con ellos no era muy allegada».

A la pregunta «sabe usted con quien convivía el señor Oliver antes de morir, si tenía compañera permanente», contestó: «No, él en ese momento ya no convivía con ella, Nubia Arango, ellos si convivieron juntos hace más o menos 5 años y vivieron unos 4 años y se separaron», sin embargo, más adelante, al cuestionarle si conocía si el señor Oliver compartía lecho, techo y mesa con la señora Nubia, respondió: «no, el murió solo en Pueblo Rico y ella misma (Nubia), me dijo por teléfono que ya no vivía con él, ella me llamó cuando él se murió para ver si teníamos los papeles para ver si metíamos los papeles para la pensión entre las dos», no obstante, a la pregunta: «Convivió usted alguna vez con el señor Oliver y hasta cuándo», respondió: «vivimos juntos tres años hasta que nació Sandra en 1989, de ahí se fue a vivir con Nubia y no sé cuánto tiempo vivió con ella porque yo me alejé mucho».

Agregó que Nubia vivía por Itagüí, «me imagino que sola con los niños de ella, pero con Oliver no, porque ella misma me lo dijo» y que cada dos o tres meses el afiliado fallecido se encontraba con su hija Sandra, donde una hermana de la declarante; que la última vez que se vieron fue en Enero «y venía en Mayo pero ni pudo»; que en diciembre él pasó la navidad en la casa de su hermana, y que las diligencias funerarias del señor Arboleda Restrepo las hizo la familia de él, recibiendo el auxilio funerario «Luicito, el hermano». vi) Adriana María Ceballos dijo haber conocido a Oliver de Jesús Arboleda Restrepo, por ser vecinos; por tanto, indicó que le constaba que éste vivía con «Maria Nubia en Guayabal hace 12 años»; que él murió en la finca en Pueblo Rico, pero que «ellos mantenían lo suyo como pareja»; y que «él le mandaba cada quince días a ella sus granitos […] él lo mandaba en bus y ella iba por eso a la terminal» Al ser indagada sobre cada cuánto viajaba el señor Oliver a Pueblo Rico indicó que «lo que era aquí a la ciudad era cada veinte días y viajaba allá, no se»; más adelante, a la pregunta sobre las veces que había viajado el causante en el año 2003 a Pueblo Rico, contestó: «yo se que él viajó muchas veces, se mantenía allá y estaba acá en Medellín más bien pocas veces».

A su vez, sobre la convivencia de la pareja afirmó que «él estaba y no estaba… más que todo estaba en la finca », que hubo separaciones «como por problemas de pareja y él se iba para la finca de Pueblo Rico ». Afirmó que el causante vivía solo en la finca de Pueblo Rico, donde murió, « pero que el hermano iba a darle vueltecita»; que las diligencias funerarias las realizaron sus hermanos; y que tenía a la demandante y al hijo como beneficiarios en el régimen de seguridad social en salud. vii) La deponente Luz Marina López de Muñoz afirmó que conocía al occiso hacía 11 años, por ser vecina, por tanto, le constaba que éste convivía con «la esposa Maria Nubia en Guayabal haca 12 años» y que su relación era «de pareja».

Manifestó que el causante falleció en la finca ubicada en Pueblo Rico, de la cual tenía «una parte […] con el hermano», no obstante «ellos dos se entendían, ellos mantenían lo suyo como pareja». Al ser indagada por la demandada sobre «dónde se desarrolló la convivencia los últimos dos años» respondió que «él estaba y no estaba … más que todo estaba era en la finquita »; y que por «problemitas de pareja» él se iba para la finca, no obstante «él le mandaba cada quince días a ella sus granitos».

Agregó que el occiso en la finca vivía solo, no obstante «el hermano iba a darle a vueltecita» y que el auxilio funerario se lo pagaron a «un hermano de él». viii) Por último, en la declaración extra proceso rendida por la demandante, ésta fue contundente en manifestar que conoció al causante hace 15 años, desde el año 1988, porque eran vecinos. Indicó que vivieron en unión libre, que tuvieron un hijo de 12 años y que desde que éste nació vivieron juntos, «en el año 90», hasta el día de la muerte del causante, ocurrida por un infarto fulminante en la finca ubicada en Pueblo Rico, en donde «estaba paseando», pues «se fue el 3 de mayo con el niño a pasar allá el día de Santa Cruz y venia para el día de la madre y no alcanzó a venir».

Al ser indagada por la duración y la frecuencia de los viajes del fallecido, respondió que cada mes «iba y volvía, se quedaba más o menos un mes y venia cada mes a la casa»; y al preguntársele por el motivo de los viajes a Pueblo Rico, fue contundente en manifestar que éste «tenía una finca allá», propiedad del causante y de su hermano Luis Arboleda, a la cual a ella no le gustaba ir, y que no obstante el causante la compró hace más o menos 6 años, hace « 2 años que él estaba llendo (sic) constantemente».

Sobre la convivencia dijo que se desarrolló en Medellín «en el barrio Guayabal, nunca nos hemos pasado a ninguna parte» y al ser cuestionada sobre si «por alguna razón hubo separaciones» indicó que «la convivencia bajo el mismo techo fueron 10 años completicos y nunca nos separamos». La demandada le preguntó a la hoy actora si el causante trabajaba al momento del fallecimiento, a lo cual respondió que sí, en oficios varios en la finca y que el hermano Luis Arboleda le pagaba, sin conocer con exactitud el monto.

Señaló que el causante murió en la finca, de un infarto fulminante; que éste le dijo a su hermano que se sentía mal y amaneció muerto; que las diligencias del entierro las hizo «Luis», y que ella era beneficiaria del difunto en el régimen de seguridad social en salud, junto con su hijo en común y sus hijas «Alejandra Maria Villegas, Blanca Nubia Villegas».

Al ser cuestionada por las veces que viajó el occiso en el 2003, contestó que cuatro veces, que la visitó en diciembre y se quedó todo el mes, viajo a la finca en enero y volvió en marzo y se quedó 15 días y volvió a viajar. Así las cosas, para esta Sala, los testimonios de Alba Betty Marín, Adriana María Ceballos y Luz Marina López confirman la convivencia de la pareja Arango Arboleda, el cambio de residencia a Pueblo Rico del señor Oliver por razones de trabajo, la existencia del hijo de los dos, y el apoyo moral, material y afectivo que se prestaban, declaraciones que permiten evidenciar la existencia de un vínculo de una ayuda y socorro mutuo, actuante y permanente durante los últimos 5 años anteriores a la muerte, pese a la separación física de la pareja, por un motivo que la jurisprudencia, como quedó expresado en casación, ha considerado como justificando, esto por el traslado del esposo a otra ciudad por razones de trabajo en la finca de Pueblo Rico.

Pues bien, las referidas declaraciones son contestes y al examinarlas en conjunto con lo narrado por los dos testigos que comparecieron al proceso ya reseñados, lleva al convencimiento de la Sala no solo de la existencia de la relación marital entre la pareja Arango Arboleda, sino que afirman que la convivencia perduró por más de 5 años y hasta la fecha de fallecimiento del causante, siendo enfáticas en que las separaciones físicas se dieron por cuestiones rigurosamente laborales.

Aquí, cabe resaltar que todas las personas que declararon en la investigación administrativa del ISS son unísonas en afirmar que en los últimos años el causante por encontrarse laborando en la finca ubicada en Pueblo Rico, de propiedad de él y de su hermano, permanecía con este último un mayor tiempo, es así que murió en ese lugar y Luis Eleazar Arboleda se encargó de las gestiones para realizar el sepelio en la ciudad de Medellín, lo cual hace que el dicho del hermano del causante, en este caso en particular, tome mayor relevancia y credibilidad, pues nada menos que, su propio consanguíneo que laboraba con él, era que tenía el pleno conocimiento de la relación de éste con las madres de sus hijos y concretamente, con María Nubia Arango y su vínculo con ésta y su hijo Jorge Mario Arboleda Arango, quien da fe y le consta personalmente que esa relación marital de pareja si se vio interrumpida, pero no lo fue por él querer de éstos de poner fin a su lazo afectivo, sino por una razón justificada, como lo era tener que trabajar en una ciudad diferente a la de su residencia o techo donde compartía como núcleo familiar con la aquí demandante en condición de compañera permanente, pues la mayoría de los testigos coinciden en que el fallecido periódicamente viajaba a Medellín, no solo a cumplir sus obligaciones como padre, sino también como compañero de la aquí reclamante.

Así las cosas, para la Sala no hay por qué dudar de lo expresado por el hermano del causante y su cuñada, que fueron los únicos testigos que declararon en el curso del proceso y que resultan contundentes para concluir que la convivencia entre la pareja Arango Arboleda no concluyó cuando su hijo arribó a los siete años de edad, por el contrario, prosiguió y se mantuvo hasta la fecha de la muerte por un lapso superior a cinco (5) años, por lo cual, se cumple con los requisitos exigidos por la ley para acceder a la pensión de sobrevivientes.

Para la Sala, estos declarantes, que dieron la razón de la ciencia de sus dichos y expusieron las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la relación que existió entre la demandante y el causante Oliver de Jesús Arboleda Restrepo, por ser coherentes y contundentes, brindan una mayor convicción o persuasión y por consiguiente bajo los postulados del artículo 61 del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social, es procedente concluir que la demandante cumplió con la carga de la prueba de la convivencia real y efectiva en los cinco (5) años inmediatamente anteriores al fallecimiento del afiliado.

Cabe aclarar que lo expuesto por Irene Rodríguez, Bertalina Pérez, José Gabriel Calle y Maria del Carmen Agudelo en la investigación administrada adelantada por el ISS, en el sentido de que la pareja Arango Arboleda se había separado tiempo atrás, no es dable imprimirles toda la veracidad, en la medida que sus dichos o respuestas fueron muy generales, imprecisas y con algunas contradicciones, ello a la luz de las reglas de la sana critica.

Lo precedente, por cuanto el testimonio de la señora Irene Rodríguez contienen afirmaciones generales, que no demuestran que conocía la situación personal de la pareja como para que le constara la no convivencia de la demandante con el causante, es más, afirma que lo narrado se lo contaron; sin que ello signifique que se requiera la exposición de detalles propios de la intimidad del hogar, sino, cuando menos, de aquellos pormenores que permitan apreciar la conducta en escenarios sociales y familiares.

El señor José Gabriel Calle en su declaración deja ver con claridad que conocía al causante, por ser el padrino de su hija Sandra Milena Arboleda Agudelo, su vecino y su ex empleador en una época anterior, no obstante, sus dichos dan cuenta que su cercanía fue en el pasado, como quiera que sus respuestas se dirigen a momentos pretéritos, y si bien afirmó que el causante vivía solo con el hermano en la finca en Pueblo Rico, no fue claro en porqué le constaba que cuando el fallecido viajaba a Medellín, él no se diera cuenta que se quedaba donde María Nubia Arango.

La deponente Bertalina Pérez, refiriéndose a la demandante, afirmó que «de ella no se nada» no obstante agrega que « en Pueblo Rico no estaba, se que estaba en Medellín», lo que para la Sala resulta una contradicción palmaria, que por demás demuestra que desconocía los detalles de la vida de la actora y, en consecuencia, de la relación que pudiera existir con el causante.

En lo que concierne a la declaración de la señora María del Carmen Agudelo, dentro de la investigación administrativa, cabe aclarar que ésta deponente también solicitó la pensión de sobreviviente del causante, en nombre propio, en calidad de calidad de compañera permanente, asi como en representación de su hija Sandra Milena Arboleda Agudelo, a quien se le reconoció la mencionada prestación; situación que se considera le resta credibilidad, en tanto tenía un interés concreto en que la solicitud de la ahora demandante no prosperara, pues afectaría su derecho.

Además, esta deponente también incurre en imprecisiones, como quiera que al ser cuestionada por la convivencia de María Nubia con el causante, indicó que «, ellos si convivieron juntos hace más o menos 5 años y vivieron unos 4 años y se separaron», no obstante, luego manifiesta que ella con el causante, cohabitaron juntos « tres años, hasta que nació Sandra en 1989, de ahí se fue a vivir con Nubia y no sé cuánto tiempo vivió con ella porque yo me alejé mucho » (Subraya la Sala), es decir, que finalmente no le consta lo referente a esa relación marital en los últimos años de vida del causante, por estar alejada de él. Aquí es oportuno rememorar que en presencia de varios testimonios contradictorios u opuestos, que permiten arribar a conclusiones enfrentadas o disímiles, corresponde al juzgador, en este caso a la Sala actuando como Tribunal de instancia, dentro de su libertad y autonomía y en ejercicio de las facultades propias de las reglas de la sana crítica, establecer su mayor o menor credibilidad, y optar por aquel grupo de deponentes más creíble, como fundamento de la decisión y desechar el otro, tal como se expuso en sentencia CSJ SL, 21 feb. 2012, rad. 42047, en la que se dijo: Al punto, en sentencia de 27 de abril de 1997, sostuvo esta Corporación: ‘El artículo 61 del Código de Procedimiento Laboral les concede a los falladores de instancia la potestad de apreciar libremente las pruebas aducidas al juicio, para formar su convencimiento acerca de los hechos debatidos con base en aquellas que los persuadan mejor sobre cuál es la verdad real y no simplemente formal que resulte del proceso.

Todo ello, claro está, sin dejar de lado los principios científicos relativos a la crítica de la prueba, las circunstancias relevantes del litigio y el examen de la conducta de las partes durante su desarrollo. ‘Pueden, pues, los jueces de las instancias al evaluar las pruebas fundar su decisión en lo que resulte de algunas de ellas en forma prevalente o excluyente de lo que surja de otras, sin que el simple hecho de esa escogencia permita predicar en contra de lo resuelto así la existencia de errores por falta de apreciación probatoria y, menos aún, con la vehemencia necesaria para que esos errores tengan eficacia en el recurso extraordinario de casación como fuente del quebranto indirecto que conduzca a dejar sin efecto la decisión que así estuviera viciada. ‘La eficiencia de tales errores en la evaluación probatoria para que lleven a la necesidad jurídica de casar un fallo no depende pues simplemente de que se le haya concedido mayor fuerza de persuasión a unas pruebas con respecto de otras sino de que, aun de las mismas pruebas acogidas por el sentenciador o de otras que no tuvo en cuenta, surja con evidencia incontrastable que la verdad real del proceso es radicalmente distinta de la que creyó establecer dicho sentenciador, con extravío en su criterio acerca del verdadero e inequívoco contenido de las pruebas que evaluó o dejó de analizar por defectuosa persuasión que sea configurante de lo que la ley llama el error de hecho”.

Así mismo, en sentencia CSJ SL, 13 nov. 2003, rad. 21478, reiterada, entre otras, en sentencias CSJ SL13544-2014 y CSJ SL3800-2018, rad.59658, la Sala dijo: Al efecto y de vieja data la Corte ha considerado que dada la libertad de apreciación de las pruebas que tienen los juzgadores de instancia en virtud de lo establecido por el art. 61 del C.P. del T., el entendimiento que estos le den a aquellas, nace de la autonomía e independencia de que gozan y de la facultad de formar libremente su convencimiento con base en el principio de la sana crítica, que no es más que la lógica y la experiencia. Por lo dicho, las conclusiones que hace el Tribunal acerca del material probatorio recepcionado, mientras sean lógicamente aceptables, se encuentran cobijadas por la presunción de legalidad, por lo que priman sobre las conclusiones que hacen las partes en relación con el análisis de una o varias pruebas aun cuando dichas inferencias sean también lógicas y de recibo, dado lo cual, debe mantenerse la sentencia con base en esta conclusión del Tribunal.

Acorde con lo anterior, frente a la valoración de dos grupos de testigos divergentes, la Sala en sentencia CSJ SL, 21 feb. 2012, rad. 42047, reiterada en la CSJ SL18164-2016, rad. 47003, puntualizó: Adicionalmente, se impone recordar lo asentado por esta corporación, de que en presencia de varios testimonios contradictorios o divergentes que permitan conclusiones opuestas o disimiles, corresponde al juzgador dentro de su libertad y soberanía probatoria y en ejercicio de las facultades propias de las reglas de la sana critica, artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, establecer su mayor o menor credibilidad, pudiendo escoger a un grupo como fundamento de la decisión y desechar el otro.

Ahora bien, de las pruebas documentales que obran en el expediente, se tiene lo siguiente: A folio 61 obra copia del carné de afiliación de la demandante al sistema de seguridad en salud, expedido por el Instituto de Seguros Sociales el 26 de junio de 1997 (f.° 61), en donde se registra a ésta como beneficiaria del cotizante «OLIDIER (sic) DE JESU (sic) ARBOLEDA R» identificado con cédula de ciudadanía 3.512.578, documento de identidad que pertenece al pensionado como da cuenta la copia de su cédula de ciudadanía obrante a folio 187, el registro de defunción de folio 9 y la resolución de reconocimiento pensional a favor de sus hijos, allegada a folios 88 a 91.

Esta afiliación es certificada igualmente por el Instituto de Seguros Sociales, en documento expedido el 24 de octubre de 2007, en el que hace constar que «MARIA NUBIA ARANGO DE VILLEGAS […] está afiliado en calidad de BENEFICIARIO en SALUD desde el 01/07/1997, y su estado de retiro último periodo de COTIZACIÓN 05/2003 y su cotizante es OLIVER DE JESÚS ARBOLEDA» (f.° 4).

Esta prueba permite evidenciar que solo a raíz de la muerte del pensionado, la actora fue retirada del régimen de seguridad social en salud, es decir que, en vida, aquél atendió los deberes personales de socorro y ayuda mutua, derivados del vínculo marital con ella, al suministrarle la cobertura en salud, y que dicha colaboración se desarrolló por más de cinco años anteriores a la muerte del afiliado.

Por otro lado, a folio 8 obra el registro civil de nacimiento de Jorge Mario Arboleda Arango, en el que consta que nació el 29 de julio de 1991 y que sus padres son Maria Nubia Arango Sánchez y Oliver de Jesús Arboleda Restrepo. Este documento, nada informa sobre la convivencia entre la demandante y el fallecido, pues a la data del fallecimiento éste tenía 11 años, 9 días y 7 días, es decir, la procreación aconteció por fuera de los 5 años de convivencia que exige la norma pensional, por tanto, deberá tomarse como un indicio.

Así se expresó en sentencia CSJ SL18914-2017, rad. 64292: A folio 14, reposa copia autenticada del registro civil de nacimiento de Raksha Villamil Hernández, acaecido el 13 de junio de 1990, documento que, según la censura «[… prueba uno de los fines de una unión marital de hecho como lo es la procreación de hijos, lo cual no sucedió con la señora ANA LUCÍA PÁEZ BARÓN».

Sobre el particular emerge solo una prueba indiciaria que solo demuestra la paternidad y no suple el requisito de convivencia de la compañera, máxime si se tiene en cuenta que su nacimiento se presentó 17 años atrás. Así las cosas, el análisis objetivo de tales medios de convicción, esto es, de la prueba testimonial y la documental, lleva a concluir a la Sala con claridad meridana que, al menos durante los últimos cinco años anteriores al fallecimiento del señor Arboleda Restrepo, existió una convivencia entre éste y la actora e María Nubia Arango de Villegas, en calidad de compañera, a pesar de que, durante algún periodo previo al deceso la demandante no cohabitaba bajo el mismo techo por motivos laborales o de trabajo del compañero fallecido.

Cumplido así el requisito de la convivencia, y los demás que establece el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, la accionante tiene derecho a que se le reconozca la pensión de sobreviviente. Respecto de la excepción de prescripción propuesta por Colpensiones, siguiendo las directrices de los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, se tiene que las mesadas causadas entre el 8 de mayo de 2003 y el 8 de julio de 2007, se encuentran prescritas, toda vez que entre la Resolución 15501 del 22 de septiembre de 2004, que resolvió la solicitud de pensión elevada por la demandante el 24 de julio de 2003 y la presentación de la demanda, la cual según acta de reparto ocurrió el 9 de julio de 2010, transcurrió un término superior al trienio y, por ende, solo habrá lugar a reconocer las mesadas de los tres últimos años anteriores a la fecha en que se instauró la presente acción judicial.

En cuanto a los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la Corte ha estimado que existen casos especiales y excepcionales en los cuales dichos intereses no son viables, como, por ejemplo, cuando las actuaciones de las administradoras de pensiones públicas o privadas, al no reconocer o pagar las prestaciones periódicas a su cargo, tienen plena justificación porque encuentran respaldo normativo o porque su postura provenga de la aplicación minuciosa de la ley, sin los alcances o efectos que en un momento dado pueda darle la jurisprudencia (CSJ SL704-2013) o también cuando tienen serias dudas sobre quién es el titular del derecho pensional, al presentarse controversias entre sus beneficiarios, quedando la controversia sujeta a la justicia ordinaria laboral que es la llamada a definir a quien le asiste el derecho a la luz del ordenamiento jurídico (SL14528-2014).

En el caso bajo estudio, la actora María Nubia Arango y la señora María del Carmen Agudelo Patiño, como presuntas compañeras que solicitaron ante el ISS la pensión de sobrevivientes, a quienes se les negó el derecho por considerar que ninguna de ellas logró acreditar en el trámite administrativo su condición de beneficiarias del causante, específicamente la convivencia previa al deceso del afiliado, generaron un conflicto sobre quién tenía el mejor derecho; que para el caso de la accionante se definió a su favor mediante el proceso ordinario laboral que nos ocupa.

En este orden, no se causan los intereses moratorios, en la medida en que el ISS no otorgó el derecho en su oportunidad, ante la reclamación de dos compañeras. De otra parte, debe precisar la Corte que, en relación al monto de la pensión de la actora en calidad de compañera permanente le correspondería desde un inicio el 50% de su valor, aun cuando en el futuro se le acrecentaría al 100%, por cuanto la prestación la venían recibiendo los hijos del causante, a quienes el ISS les reconoció la totalidad del derecho desde el mismo momento de la fecha de fallecimiento del afiliado el 8 de mayo de 2003.

Sin embargo, aun cuando es cierto que, en otros casos por no haber dejado la entidad de seguridad social en suspenso ese 50% de la compañera y/o cónyuge hasta tanto la justicia ordinaria definiera ese posible derecho, y por el contrario lo sufragó de manera completa a los otros causahabientes, se ha dispuesto por la Corte la cancelación de las mesadas de la nueva beneficiaria en forma retroactiva desde la misma data de la muerte (sentencia CSJ, SL870-2018, rad. 74933), también lo es que, el presente asunto merece una solución distinta, en la medida que, frente a lo recibido por los dos hijos del difunto, la hoy demandante no formuló ninguna pretensión contra éstos para que le reintegraran a ella el 50% que le correspondía, pese a haber tenido conocimiento desde un comienzo que el ISS les había concedido a cada uno el 50% de la prestación, es así que uno era su propio hijo, es más ambos fueron integrados a la pasiva como litisconsortes necesarios y sin embargo no se discutió tal porcentaje.

En consecuencia, la actora al no haber pretendido en esta contienda judicial, la devolución del porcentaje del 25% frente a cada descendiente, y que de todos modos la mesada de su hijo, recibido por ella misma en su representación, finalmente tuvo como destino el núcleo familiar de la hoy accionante, su derecho se cubrirá desde el momento en que a éstos se les extinguió la pensión, que lo fue cuando arribaron a la mayoría de edad, esto es, los 18 años, dado que no quedó acreditado en esta Litis que hubieran continuado sus estudios hasta los 25 años de edad.

Así las cosas, como Sandra Milena Arboleda Agudelo, debió dejar de percibir su 50% de la pensión, el 18 de mayo de 2007, por haber nacido igual día y mes de 1989 (f.° 6) y Jorge Mario Arboleda Arango, el otro 50% el 29 de julio de 2009, al haber nacido el mismo día y mes del 1991 (f.° 86), será entonces desde el 30 de julio de 2009, que únicamente tendría la demandante derecho a que el ISS le pague la pensión en un 100%, que es cuando legalmente se ha de acrecentar su mesada, fecha a partir de la cual se generará el retroactivo pensional, cuyas mesadas atrasadas e insolutas deberán indexarse por la devaluación del peso colombiano, hasta la fecha en que se haga efectivo el pago.

De otro lado, se autorizará al Instituto de Seguros Sociales, hoy Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que efectúe los descuentos a salud, respecto del retroactivo pensional generado, a partir de la fecha en que se causó el derecho, con destino a la EPS a la que esté afiliada o se afilie la demandante. Por todo lo expresado, se revocará el fallo absolutorio de primer grado, para, en su lugar, condenar al Instituto de Seguros Sociales, a la pensión de sobrevivientes, en los términos antedichos a favor de la demandante Maria Nubia Arango de Villegas, en condición de compañera permanente, a partir del 30 de julio de 2009 en un 100%, con las mesadas ordinarias y adicionales con los reajustes de ley, debidamente indexadas.

Se absolverá al ISS de los intereses moratorios; así mismo, se declarará probada parcialmente la excepción de prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 9 de julio de 2007. Las costas en las instancias estarán a cargo de la entidad demandada. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 27 de marzo de 2015, en el proceso ordinario laboral que instauró MARÍA NUBIA ARANGO DE VILLEGAS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, en el que se vinculó como interviniente ad excludendum a MARÍA DEL CÁRMEN AGUDELO PATIÑO y como litisconsortes necesarios por pasiva a JORGE MARIO ARBOLEDA ARANGO y SANDRA MILENA ARBOLEDA AGUDELO.

Las costas en el recurso de casación como se indicó en la parte motiva. En sede de instancia, SE REVOCA el fallo de primera instancia, y en su lugar, RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR que a MARIA NUBIA ARANGO DE VILLEGAS le asiste el derecho a la pensión de sobrevivientes, en calidad de compañera permanente supérstite de Oliver de Jesús Arboleda Restrepo a partir del 8 de mayo de 2003.

SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 9 de julio de 2007, por las razones expuestas en los considerandos de esta decisión.

TERCERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, a reconocer y cancelar a la señora MARIA NUBIA ARANGO DE VILLEGAS, en su calidad de compañera permanente supérstite, el 100% de la pensión de sobrevivientes con ocasión del deceso del señor Oliver de Jesús Arboleda Restrepo, pero desde el 30 de julio de 2009, fecha a partir de la cual se genera el retroactivo pensional, incluidas las mesadas causadas y adicionales, debidamente indexadas hasta cuando se pague, más los reajustes de ley, conforme quedó explicado en la parte motiva.

CUARTO: ABSOLVER al Instituto Seguros Sociales, hoy Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Las costas en las instancias estarán a cargo de la entidad demandada. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00