CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 67363 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL4524-2019 Radicación n.° 67363 Acta n° 37 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por OSCAR HUMBERTO MUÑOZ MONSALVE, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Cali, el 18 de noviembre de 2013, en el proceso ordinario laboral seguido por el recurrente, contra la ASOCIACIÓN DEPORTIVO CALI y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES El señor Oscar Humberto Muñoz Monsalve, llamó a juicio a la Asociación Deportivo Cali y al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, a fin de que y de manera principal, fueran condenadas a reconocer y pagarle la pensión de vejez junto con los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. De manera subsidiaria, reclamó la indemnización sustitutiva a la cual tiene derecho.

En ambas eventualidades reclamó el pago de las costas del proceso. En sustento de sus pretensiones, en esencia, sostuvo que nació el 20 de mayo de 1945; que «desde 1967 hasta el año 1973 y desde el año 1975 hasta 1979», se vinculó laboralmente a la Asociación Deportivo Cali en calidad de jugador profesional de fútbol; que durante dichos periodos y defendiendo la « camiseta verde y blanca » jugó diferentes partidos.

Relató que la Asociación Deportivo Cali nunca lo afilió al sistema de seguridad social en pensiones, estando obligada a hacerlo; además que el ISS omitió exigirle a la citada empleadora que cumpliera con la obligación de asegurarlo y de efectuarles las cotizaciones respectivas, por lo que ambas demandadas resultan obligadas al reconocimiento de la pensión reclamada con la presente acción. Finalmente, puso de presente que el 2 de marzo de 2009 agotó la reclamación administrativa ante la entidad de seguridad social, y que a la fecha de inicio del presente asunto no se le había dado respuesta alguna (f.° 3 a 10).

La entidad de seguridad social ISS al contestar la demanda, manifestó que no era cierto el hecho referido a que el actor nació el 20 de mayo de 1945, pues conforme a los documentos que están en su poder y la copia de la cédula allegada al proceso, se evidenciaba que él nació el 20 de mayo de 1948; sobre los demás supuestos fácticos, dijo que no le constaban, en razón a que los mismos hacían referencia a la existencia de una supuesta relación subordinada con una entidad ajena a ella, concretamente con la Asociación Deportivo Cali que también es demandada en el presente asunto.

Puso de presente que al señor Muñoz Monsalve mediante resolución 006450 del 27 de marzo de 2009, por ser beneficiario del régimen de transición previsto por la Ley 100 de 1993, le fue otorgada la pensión de vejez a partir del 1º de junio de 2008, reconocimiento que se hizo con las semanas válidamente cotizadas y que aparecían en la historia laboral, por tanto, mal podía demandar que se le concediera el derecho pensional que ya le fue dado, ora que se le efectúe la indemnización sustitutiva.

Se opuso a las pretensiones, en su defensa formuló la excepción que denominó « RECONOCIMIENTO DEL DERECHO POR PARTE DEL ISS » (f.° 28 a 29). A su turno, la Asociación Deportivo Cali, al descorrer el traslado, aceptó únicamente el hecho referido a la fecha de nacimiento del actor; respecto de los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o que no le constaban.

Aclaró que la condición de jugador de fútbol profesional no acarreaba la calidad de trabajador subordinado en los términos de la ley laboral, para con ello estar obligada a afiliarlo a la seguridad social en pensiones, máxime que « no tiene evidencia alguna de lo afirmado por el actor », esto es, que « hubiese estado vinculado laboralmente con mi representada ».

Se opuso a las pretensiones y en su defensa formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, petición de lo no debido, prescripción, pago, compensación, buena fe y la innominada (f.° 64 a 68). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto de Descongestión Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia del 30 de mayo de 2013, declaró probada la excepción de « RECONOCIMIENTO DEL DERECHO » formulada por parte del Instituto de Seguros Sociales y la de « INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN » propuesta por la Asociación Deportivo Cali.

Como consecuencia de ello, las absolvió a las accionadas de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra por el señor Oscar Humberto Muñoz Monsalve, a quien le impuso el pago de las costas de la instancia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, conoció la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Cali, quien, mediante sentencia del 18 de noviembre de 2013, confirmó la decisión de primer grado, no sin antes imponerle las costas de la alzada al apelante.

Para tomar su decisión, el fallador de segundo grado comenzó por señalar que su competencia estaba restringida a las materias o puntos objeto del recurso de apelación, tal como lo establece el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, que reformó el artículo 66A del CPTSS, y lo ha enseñado la Corte, entre otras, en sentencia CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 35581.

Precisado ello, puso de presente que la inconformidad del actor estaba centrada en determinar si «el Instituto de Seguros Sociales debió hacer efectiva su obligación de cobro y afiliación al Sistema General de Pensiones en el interregno comprendido entre 1967 y 1979», extremos que según relata el actor, estuvo vinculado como jugador de fútbol profesional de la Asociación Deportivo Cali.

Para dilucidar lo anterior el ad quem reprodujo las pretensiones contenidas en la demanda con la cual se dio inicio al proceso, para con ello precisar que lo buscado con la presente acción, de manera principal, era el reconocimiento de la pensión de vejez o en subsidio la indemnización sustitutiva de la misma; esto es, en momento alguno el actor pidió o reclamó la afiliación al sistema de seguridad social en pensiones por el periodo comprendido entre 1967 y 1979.

Así las cosas, consideró que a la segunda instancia, le estaba « vedado » pronunciarse sobre temas que no fueron objeto de discusión en la primera instancia, pues de hacerlo, infringiría el principio de congruencia contemplado en el artículo 305 del CPC, así como el derecho fundamental del debido proceso de las entidades demandadas. Citó en su apoyo la sentencia CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 41417.

Así las cosas, como el actor « no solicitó el reconocimiento e inclusión de los términos comprendidos entre 1967 y 1979 laborados al servicio de la Asociación Deportivo Cali, ni el juez de primer grado lo consideró en su proveído », el Tribunal no podía estudiar y menos acceder a lo solicitado por la censura. Y concluyó diciendo: De otra parte, advierte la Sala, que el debate probatorio no giró en torno a establecer la no afiliación al sistema general de pensiones por parte de la Asociación Deportivo Cali, por manera que mal podía el a quo fulminar a favor del demandante, la inclusión de estos términos para el reajuste de su pensión Todo lo anterior, lo llevó a confirmar la decisión de primer grado.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Oscar Humberto Muñoz Monsalve, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case totalmente la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado, en su lugar y de manera principal, condene a la Asociación Deportivo Cali a pagar la pensión de vejez junto con los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, o en subsidio ordene pagarle la indemnización sustitutiva, tal como se solicitó en la demanda con la cual se dio inicio al proceso.

Con tal propósito formula un cargo, replicado únicamente por la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones. CARGO ÚNICO Del escrito con el cual se sustenta el recurso de casación, se evidencia que la censura les atribuye tanto al « Ad quem como al a quo », la interpretación errónea del artículo 56 del CST y 9º de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

En la demostración del cargo relata que conforme a lo establecido por el artículo 56 del CST, una de las múltiples obligaciones a cargo de los empleadores es garantizarles a sus trabajadores la seguridad social, lo cual no fue cumplido por la Asociación Deportivo Cali, incumplimiento que acaeció con la « complicidad » del Instituto de Seguros Sociales, quien no sólo estaba en la obligación de « dictarles charlas ilustrativas a los trabajadores y empleadores » sino que también « le asistía la obligación de obligar a los empleadores de afiliar a sus trabajadores a ese sistema y estar pendientes que ellos fueran puntuales en sus cotizaciones » o que pagaran el cálculo actuarial que le correspondiese, mas como ello no ocurrió, resulta evidente que tanto el « A-Quo como el Ad-quem », incurrieron en la flagrante violación de las disposiciones antes mencionadas, máxime que el señor Alex Gorayeb (fallecido) « no acogió lo que los funcionarios del I.S.S. le aconsejaron en tal sentido », hecho del cual da cuenta en su declaración jurada el señor Humberto Palacios (fallecido), alto y recordado dirigente de la asociación deportiva convocada al proceso y quien fue la empleadora del demandante.

Entonces, como en el caso de autos, ni la empleadora del actor, ni el ISS actuaron conforme a la ley, deben atenerse a las « consecuencias legales ». LA RÉPLICA Colpensiones manifiesta que el cargo debe ser desestimado, en tanto adolece de serias y graves falencias de orden técnico, a saber: i) no controvierte los verdaderos soportes de la decisión recurrida; ii) involucra temas fácticos y jurídicos; y iii) las normas que son acusadas como interpretadas erróneamente en momento alguno fueron empleadas por el Tribunal para desatar la alzada, por lo que pide que el ataque se desestime.

CONSIDERACIONES Una vez más, la Sala debe recordar el carácter extraordinario y riguroso del recurso extraordinario de casación, que no permite que sea formulado de manera discrecional y libre, máxime que este medio de impugnación no le otorga competencia a la Corte para juzgar nuevamente el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste razón, pues su labor, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, conforme a las reglas de los artículos 87, 90 y 91 del CPTSS, se limita a enjuiciar la sentencia del Tribunal, para establecer si al dictarla observó o no las normas jurídicas que estaba obligado a tenerlas en cuenta para rectamente solucionar el conflicto y así mantener el imperio de la ley (CSJ SL14055-2016, reiterada, entre otras, por la CSJ SL10092-2017).

Por ello se ha dicho, que en el recurso de casación se enfrentan la ley y la sentencia recurrida y no quienes actuaron como contrapartes en las instancias. Se trae a colación lo anterior, porque el escrito con el que se pretende sustentar el presente recurso extraordinario, como bien lo pone de presente Colpensiones, no se atiene a las reglas que regulan este medio de impugnación, las cuales están esencialmente contenidas en las normas adjetivas antes citadas, respecto de las cuales se ha expresado, que no compendian un culto a las formas, sino que constituyen el debido proceso judicial que se debe respetar en dicho trámite ante la Corte, porque así lo impone el artículo 29 Constitucional, en el entendido que las exigencias que en aquellas normas se establecen, procuran dotar al instituto de la casación de un contenido de racionalidad, orden y lógica argumentativa.

Así lo tiene adoctrinado la Corte desde antaño, baste citar la sentencia CSJ SL8626-2014, cuando al memorar muchas otras, dijo: Sobre las exigencias de forma de la demanda de casación ha dicho esta Corte: […] la Corte, una vez más, se siente precisada a expresar, afincada en el sistema constitucional y legal, que la demanda de casación, con la cual se pretende el quiebre de la sentencia impugnada, está sujeta a un conjunto de formalidades para que sea atendible.

Esos precisos requerimientos de técnica se reclaman no por el simple prurito de tributar reverencia a la formalidad, sino porque son consustanciales a la racionalidad del recurso de casación, forman su debido proceso y son imprescindibles para que no se desnaturalice. Por esa razón, desde antaño, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que “El cargo ha de ser completo en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo que pretende” (Sentencia de 18 de abril de 1969.

Gaceta Judicial t. CXXX, núms. 2310-2312, p. 377). CSJ SL 17 de May. De 2011, rad. 42037. En ese horizonte, las graves falencias que se advierten en la acusación hacen que el recurso esté llamado a su desestimación, pues tales defectos se tornan insuperables, por lo siguiente: 1.- La interpretación errónea, modalidad escogida por el recurrente, exige o impone que el fallador de segundo grado exprese un entendimiento de la disposición que no corresponda con su genuino y cabal sentido, por lo que en la sentencia debe aparecer explícita la referencia a la o las normas que se dice fueron mal interpretadas, en este caso los artículos 56 del CST y 9º de la Ley 797 de 2003, o al menos, ser indudable que se aplicó la disposición dándole una inteligencia que no corresponde a su verdadera hermenéutica, así debe plantearlo y demostrarlo la censura.

Entonces, como en el presente asunto, el fallador de segundo grado en momento alguno hizo referencia explícita o implícita a las disposiciones legales individualizadas por la censura, mal puede el recurrente, sostener que el Tribunal incurrió en la interpretación errónea de tales preceptivas. Refuerza lo anterior, lo dicho por la Corte, entre otras, en sentencia CSJ SL1631-2018, en la que al efecto precisó: […] vale la pena recordar que la jurisprudencia de la casación del trabajo ha reiterado de manera insistente que la modalidad de interpretación errónea, propia de la vía directa, implica necesariamente que el fallador aplique la norma que gobierna el asunto brindándole un entendimiento equivocado, a la luz de su propia exégesis o de su teleología o finalidad, de manera que si este presupuesto no se cumple, es claro que no podría plantearse este concepto de infracción en sede del recurso extraordinario. 2.- La inconformidad de la censura, no está centrada en controvertir la decisión del Tribunal, sino que extiende su inconformidad respecto de la supuesta interpretación errónea de los artículos 56 del CST y 9º de la Ley 797 de 2003, pero también a la sentencia dictada por el fallador de primer grado, lo cual es totalmente desatinado, en tanto por sabido se tiene que el objeto del recurso de casación, como se dijo al inicio del presente considerando, es el control de legalidad de la sentencia de segunda instancia, salvo el evento del recurso per saltum en el marco del artículo 89 CPTSS, que no es el caso de autos.

En esta dirección, en la sentencia CSJ SL4281-2017, se dijo: Al Juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

(se subraya). 3. De otra parte, al haberse elegido la vía del puro derecho para enderezar el ataque, los fundamentos fácticos de la sentencia recurrida, cualquiera que ellos sean, permanecen incólumes, permitiendo solamente una disquisición jurídica del punto en controversia; por tanto, la acusación por la vía directa, tendría que haberse edificado partiendo de la aceptación de la conclusión fáctica del Tribunal, lo cual no cumple la censura; pues en el desarrollo del ataque, acude a pruebas del proceso, concretamente al supuesto actuar del señor Alex Gorayeb (fallecido) (cuya declaración por demás no aparece en el expediente) y a lo manifestado por el también falleció Humberto Palacios, no para con ellas estructurar un yerro jurídico atribuible al juez colegiado, sino para referirse a su contenido y reprochar tanto la actuación del « ad quem» como del « a quo », pues lo que sostiene es que con tales medios de convicción se demuestra que la Asociación Deportivo Cali no quiso afiliar a sus jugadores de fútbol a la seguridad social, discurrir éste que, como bien lo pone de presente la réplica, resulta por completo ajeno al género de violación seleccionado por el ataque, esto es, la vía directa, pues como la ha dicho la Corte, este proceder «[…] constituye una entremezcla indebida de las sendas directa e indirecta de transgresión de la ley sustantiva, que indudablemente da al traste con la acusación » (SL3858-2019) 4.- Asimismo, resulta de vital importancia recordar que el soporte esencial que tuvo el ad quem para confirmar la decisión de primera instancia, estuvo centrado en el hecho de que el demandante Muñoz Monsalve, con el presente asunto y de manera principal, pretendió fue el reconocimiento y pago de la pensión de vejez y de los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y de manera subsidiaria la indemnización sustitutiva [pedimentos que de paso valga recordar son reiterados en casación], y que en momento alguno pidió o reclamó la afiliación al sistema de seguridad social en pensiones o el cálculo actuarial por el periodo comprendido entre los años 1967 y 1979; por tanto, como este tema nunca fue reclamado y menos discutido o debatido en la primera instancia, mal podía pronunciarse al respecto el ad quem, pues de hacerlo acarrearía una flagrante violación del principio de congruencia contemplado por el artículo 305 del CPC y del derecho de defensa establecido en el artículo 29de la CN.

Así las cosas, si esta fue la columna vertebral sobre la cual construyó su decisión el Tribunal, la censura debió enfilar su ataque en controvertirla, más como ello en momento alguno lo efectúa, la sentencia se mantiene inalterable, soportada sobre tales premisas incontrovertidas, máxime que, como se dijo anteriormente la censura al formular el alcance de la impugnación, vuelve a insistir que lo pretendido por ella, de manera principal, es el reconocimiento y pago de la pensión de vejez y de los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y, de manera subsidiaria, la indemnización sustitutiva Es por lo anterior, que la Sala ha insistido hasta la saciedad, que le corresponde al censor de forma preliminar identificar los soportes del fallo que combate y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o jurídica, o por ambas, en cargos separados, si es que el fundamento de la decisión es mixto, pues si no se hace de esa manera o se combaten razones distintas a las aducidas por el juzgado, la providencia permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos o inferencias que dejó libres de ataque y que sirvieron al Tribunal para resolver en el sentido que lo hizo.

Sobre este aspecto en particular en sentencia CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 41314, reiterada en sentencia SL1430-2019 manifestó: […] la confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica o probatoria..

Al margen de lo anterior, la Corte quiere precisar que esta decisión, en momento alguno contradice lo dicho por esta Sala en la sentencia CSJ SL103-2019, rad. 70747, en tanto en tal proceso se demandó, debatió, probó y declaró la existencia de un verdadero contrato de trabajo de un jugador de fútbol profesional con la asociación deportiva aquí demandada, y sólo hecho ello, esto es, declarada la relación subordinada, el ad quem dispuso el pago de los aportes a la seguridad social en pensiones por parte de la asociación de fútbol convocada al proceso, decisión que fue respaldada por esta Corporación al estudiar el recurso de casación formulado por la Asociación Deportivo Cali; lo que no ocurre en el caso de autos, donde se insiste, se reclama de manera directa el pago de la pensión de vejez, ora de la indemnización sustitutiva, sin previamente haberse demandado, menos debatida y probada la existencia de un verdadero contrato de trabajo con quien se afirma fue su empleador.

Es por lo anterior, que la Corte en tal decisión fue clara, precisa y contundente en señalar que no se podía dejar desprotegido a un jugador de fútbol que real y efectivamente hubiese tenido un contrato de trabajo; presupuesto que se configura como un requisito sine qua non para poder obligar al empleador a cancelar las obligaciones que emanan de una relación subordinada, entre ellas los aportes a la seguridad social; por tanto, previamente se debe probar que efectivamente unió a las partes un vínculo laboral subordinado, pues si esto no acontece, como ocurre en el sub examine, mal puede exigírsele el pago de unas pretensiones como las aquí demandadas.

Así la Sala lo precisó en tal oportunidad: Dicho de otra manera, si bien no existe en Colombia una regulación específica incorporada al Código Sustantivo de Trabajo en punto a la vinculación laboral de los jugadores de fútbol a los clubes profesionales, es imperioso acudir a las normas generales contenidas en ese estatuto (CST), con independencia a la época en que se hubiera ejecutado la relación subordinada, pues no sería lógico, jurídico y menos justo, dejar desprotegidos a los jugadores de fútbol que real y efectivamente hubiesen tenido un contrato de trabajo.

(Se subraya). Todo lo anterior lleva a la Corte a concluir que el cargo se desestima. Las costas en el recurso extraordinario de casación estarán a cargo del demandante recurrente y en favor de la opositora Colpensiones. Se fijan como agencias en derecho, la suma de cuatro millones de pesos m/c ($4.000.000), valor este que se incluirá, en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Cali, el 18 de noviembre de 2013, dentro del proceso ordinario laboral seguido por OSCAR HUMBERTO MUÑOZ MONSALVE contra la ASOCIACIÓN DEPORTIVO CALI y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas como quedó dicho en la parte motiva de la decisión. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00