Radicación n.° 63729 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL4524-2018 Radicación n.°63729 Acta 36 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de octubre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., contra la sentencia dictada el 8 de julio de 2013, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, en el proceso ordinario que promovió LUZ YANETH ORTEGA PEÑA contra la entidad recurrente, la JUNTA REGIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ, POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. y la vinculada ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS ING.
I.
ANTECEDENTES En lo que al recurso extraordinario interesa, la parte actora reclamó que se declarara sin efecto el dictamen n.°1772007 de 29 de mayo de 2008, proferido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Boyacá, que se califique el porcentaje de pérdida de capacidad laboral y se determine que las enfermedades que padece tienen origen profesional; que en el eventual caso que se resuelva que la invalidez es de origen común, se ordene a Porvenir S.A., que reconozca y pague la pensión de invalidez; y si se establece que es de origen profesional, que la condena sea dirigida contra Positiva Compañía de Seguros S.A.; de igual modo pretendió, la indexación de todas las sumas que se declaren, los intereses moratorios, lo extra y ultra petita y las costas procesales.
Relató en sustento de sus pretensiones, que ingresó a laborar a la Gobernación de Boyacá, desde el 17 de diciembre de 1993, y que actualmente se encuentra vinculada; que desempeña el cargo de Profesional Universitario 221913; que devenga un salario de $1.801.000,oo; que el 30 de enero de 1997, resbaló por las escaleras en las dependencia de su empleador, por lo que sufrió un accidente de trabajo, y por ello se encuentra incapacitada « debido a su situación de invalidez »; que se le diagnosticó lumbalgia degenerativa L4, L5 y S1, lumbalgia crónica, discopatía degenerativa, además de sufrir de fibromialgia, trastorno de ansiedad generalizada, obesidad no especificada e hipertensión esencial (primaria).
Refirió que la « ARP del Seguro Social », el 13 de septiembre de 2007, mediante dictamen, determinó la perdida de la capacidad laboral; que apeló la decisión ante la Junta Regional de Calificación de Boyacá, entidad que al resolver la alzada profirió dictamen n.°1772007, donde calificó el estado de invalidez en un porcentaje del 61.72%, y determinó que el origen era común, con estructuración el 30 de octubre de 1997; que el 22 de agosto de 2008, solicitó ante la Administradora de Fondos y Pensiones Porvenir, la pensión de invalidez, la cual fue negada bajo el argumento de que a la fecha de estructuración, la petente no se encontraba afiliada; que presentó acción de tutela en la que se ordenó a dicha accionada con carácter transitorio que reconociera y pagara la prestación pretendida, decisión que fue confirmada por el superior del juez que profirió el fallo constitucional; que en cumplimiento de este, si bien se le reconoció la pensión, no se liquidó de acuerdo con el salario que devenga (fs.°3 a 39 primer cuaderno).
Positiva Compañía de Seguros S.A., al contestar se opuso a lo pretendido. De los hechos, señaló que se remitía a los dictámenes que aportó la demandante y que se abstenía de pronunciarse sobre aquellos asuntos que guardaran relación con Porvenir. De los demás, dijo que no le constaban. Propuso la excepción previa de falta de agotamiento de la reclamación, y de mérito las de inexistencia de la obligación y falta de causa jurídica (fs.°303 a 314, y 370 a 376 segundo cuaderno).
La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir, se opuso a las peticiones que contra ella se dirigieron. Respecto a los hechos relacionados con el vínculo laboral, dijo que no le constaban. En lo referente a la calificación de la Junta Regional de Boyacá, aceptó lo concerniente al dictamen n.°1772007, y que se atenía a lo que resultara probado en el proceso.
Dijo que eran ciertos los trámites que la demandante realizó ante esa entidad, y los de la acción de tutela que protegió sus derechos. Presentó las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación demandada ante Porvenir S.A., prescripción y mala fe de la actora (fs.°341 a 351 primer cuaderno).
En escrito separado, propuso las excepciones previas de inepta demanda por falta de requisitos formales e indebida acumulación de pretensiones (fs.°352 a 353, 363 a 369). Así mismo denunció el pleito a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías ING (fs.° 354 a 357 segundo cuaderno), petición que fue aceptada por el juez del caso; esta sociedad al contestar, aceptó los hechos de la denuncia, de acuerdo con lo que « se desprende en el expediente » y afirmó que le correspondía a Porvenir concurrir en el pago de la « indemnización requerida, en cuanto se mantenga incólume el origen de la enfermedad », o Positiva, si se resuelve que es profesional.
En relación a los hechos de la demanda, dijo que no le constaban. Como excepciones formuló las de cobro de lo no debido, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, prescripción, y la « innominada o genérica ». Frente al escrito genitor, presentó las mismas excepciones (fs.° 428 a 442). A la Junta Regional de Calificación de Invalidez se le dio por no contestada la demanda (fs.° 377 a 378 segundo cuaderno).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Tunja, en decisión de 18 de diciembre de 2012 (fs.°1173 a 1192 cuarto cuaderno), resolvió:
PRIMERO: NO ACCEDER a la declaratoria de invalidez del Dictamen No. 1772007 del 29 de mayo de 2008 proferido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Boyacá, que calificó el porcentaje de pérdida de capacidad laboral a la señora LUZ YANETH ORTEGA PEÑA.
SEGUNDO. DECLARAR que las patologías prescritas a la señora LUZ YANETH ORTEGA PEÑA son de origen común, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: DECLARAR que la calificación realizada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Boyacá, en cuanto al porcentaje de perdida de la capacidad laboral y el origen de la (sic) patologías prescritas a la demandante LUZ YANETH ORTEGA PEÑA, corresponden a las indicadas en el dictamen No. 1772007, modificando la fecha de estructuración, señalando esta como el 29 de mayo de 2008, conforme lo expuesto anteriormente.
CUARTO: DECLARAR que la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Boyacá, en la calificación de la perdida de la capacidad laboral y origen, consideró en forma integral todas las patologías prescritas a la demandante. QUINTA: CONDENAR a la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A., al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de origen común, a favor de la señora LUZ YANETH ORTEGA PEÑA a partir del 29 de mayo de 2008, con un monto equivalente al 56.52% del ingreso base de liquidación. SEXTA: CONDENAR a la demandada Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A. al pago de las costas procesales.
Liquídense por secretaria. Inclúyanse como agencias en derecho la suma de tres millones [de] pesos ($3.000.000).
SEPTIMO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito propuestas por los demandados.
OCTAVO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda NOVENO: ABSOLVER a los demás demandados e intervinientes dentro del proceso, de las pretensiones de la demanda. […] (Negrillas del texto original). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Tunja, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías Porvenir, en sentencia de 8 de julio de 2013 (fs.°54 a 69, cdno sexto del Tribunal), confirmó en su integridad el fallo de primer grado e impuso costas a la parte recurrente.
Expuso como problemas jurídicos, determinar si el origen de la enfermedad que produjo el estado de invalidez de la demandante era profesional, y que de resultar afirmativo, establecer qué entidad debía responder por dicha prerrogativa y su porcentaje «(Para lo cual es necesario determinar, como problema jurídico accesorio, cuál es la fecha de estructuración de la invalidez) ».
Para dar respuesta a tales planteamientos, dijo el sentenciador: La JUNTA REGIONAL DE CALIFICACION DE INVALIDEZ DE BOYACA mediante dictamen No. 1772007 proferido el 29 de mayo del 2008, determinó que la señora LUZ YANETH ORTEGA PEÑA tenía un porcentaje de la perdida de la capacidad laboral de %61.72 (sic), y que el origen de la enfermedad era común, concepto que se fundamentó en la historia clínica de ésta (proveniente de las IPS PREVIMEDIC y CLINICA SANTA TERESA), en la valoración de especialistas, (como la que hiciera el médico especialista en salud ocupacional HERNAN CONTRERAS PEÑA, quien dictaminó que el origen de la enfermedad es común, y el informe de valoración por psicología emitido por la psicóloga ELEONORA JIMENEZ BARRERO); así como en el informe de valoración por neurocirugía del Dr. JORGE HERNANDEZ DE CASTRO, la constancia de descripción de funciones desempeñadas por la accionante durante todo el período de vinculación laboral con la GOBERNACION DE BOYACA, el concepto de la DIRECCION NACIONAL DE MEDICINA LABORAL COMITE CALIFICADOR (que concluyó que la "discopatía degenerativa lumbar es de origen COMÚN"); la valoración por fisiatría, la historia clínica ocupacional, la prueba médico técnica; así como el análisis del puesto de trabajo, entre otros exámenes.
Documentos contenidos en el expediente del proceso de calificación de la Junta en cita. El dictamen justificó de manera clara y precisa el origen de la enfermedad, al apoyarse en el TAC de 30 de octubre de 1997 que no encontró "factores de riesgo suficientes para la presencia de la patología", en el diagnóstico del neurocirujano, la presencia de otras patologías que incrementan su cuadro lumbar, y en los conceptos de la EPS y la ARP, conforme lo ordena el inc. 20 del art. 31 Decreto del 2463 de 2001.
Además, la Junta demandada le practicó exámenes a la actora los días 25 y 30 de enero de 2008, que arrojaron como resultados "discopatía L4-L5-s1, mal alineamiento patelofemoral derecho", el de fisiatría, e "hipertensión esencial primaria y obesidad no especificada, disnea clase 2, leve edema de MMII y cefalea, actualmente medicada", el de medicina de interna.
Dicho lo anterior, advirtió que se cumplieron « las reglas básicas » que deben acatar las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez; se apoyó en la sentencia CC T-773-2009, que reprodujo. Se refirió al examen y valoración realizada por la Sociedad Colombiana de Medicina del Trabajo, donde se concluyó « “ no existe un riesgo ergonómico que explique la aparición de una discopatia (sic) degenerativa de columna, términos de levantamiento de peso, movimientos repetitivos de columna, para ser causa obligada y suficiente de la aparición de la enfermedad de lumbar "», donde se explicó que los diagnósticos de obesidad, hipertensión arterial y fibromialgia no presentan relación de causalidad con los factores de riesgo en el trabajo desempeñado por la accionante, y que por tanto, […] las enfermedades eran de origen común, sustentando su dictamen en la historia clínica como en los antecedentes ocupacionales de la demandante.
Esta peritación fue proferida por persona versada en la materia, especialista en medicina laboral y del trabajo, y miembro de la citada Sociedad, dotada de los especiales conocimientos técnico científicos que le dan al fallador la convicción y certeza de las situaciones fácticas argüidas por las partes e indispensables para tomar una decisión de fondo del cual debe valerse esta Colegiatura por configurarse como un mecanismo auxiliar que prevé la ley.
Para sustentar su dicho, se refirió a la necesidad y apoyo que debe tener el funcionario judicial en los medios técnico-científicos para indagar, en este caso, el origen de las enfermedades de la actora, para ello, se remitió a las sentencias CSJ SL, 19 oct. 2006, rad.29622, y « Sentencia del 13 de septiembre, Rad. No. 29328 ». Puso de presente que la respuesta de Porvenir S.A., mediante oficio 2410 de 26 de marzo de 2012, daba cuenta de la calificación efectuada por parte del Grupo Interdisciplinario de Calificación de la Pérdida de la Capacidad Laboral y Origen de Seguros de Vida Alfa S.A., donde se determinó que el origen de la enfermedad era común, con lo cual se ratificó el dictamen de la calificación de la Junta Regional de Calificación, prueba que fue solicitada por esa misma demandada.
En ese orden, concluyó que el dictamen n.°1772007 de 29 de mayo de 2008, para la calificación del origen de la pérdida de la capacidad de la accionante, se profirió de acuerdo con lo establecido por el art. 9 del Decreto 2463 de 2001, así como con los requisitos y procedimientos que prevé el manual único de calificación de invalidez -Decreto 917 de 1999-, y « las reglas contempladas por la jurisprudencia constitucional », y por tanto, coligió que las patologías sufridas por la demandante eran de origen común, tal y como lo concluyeron la Sociedad Colombiana de Medicina del Trabajo, el Grupo Interdisciplinario de Calificación de la Pérdida de la Capacidad Laboral y Origen de Seguros de Vida Alfa S.A., y la EPS Humana Vivir.
A fin de determinar qué entidad debía asumir la prestación, esto dijo el Colegiado: Lo primero que resulta evidente es que el argumento de la impugnante se fundamenta en la fecha de estructuración establecida por la JCI, pues considera que para ese momento (30 de octubre de 1997) la demandante se encontraba afiliada a DAVIVIR hoy ING y por ende, es ésta la que debe asumir la prestación derivada de invalidez.
No obstante, ninguna inconformidad presenta respecto a la fecha de estructuración de la invalidez señalada por el a quo, (29 de mayo de 2008), por lo que se asume que está de acuerdo con ella y ese hecho por si mismo da al traste con su impugnación pues para ese momento ya la señora Ortega se encontraba como su afiliada. Sin embargo, aunque ese argumento es suficiente para despachar negativamente su apelación, la sala se ocupará de determinar si la fecha de estructuración de la enfermedad de origen común establecida por el a quo atiende los pronunciamientos jurisprudenciales constitucionales relacionados con la materia.
Así, tratándose de una enfermedad degenerativa o crónica, como en este caso, (ver examen de resonancia magnética de columna lumbosacra), la pérdida de la capacidad laboral adquiere la condición de progresiva. Entonces, resulta que la JRCIB determinó una fecha retroactiva constitutiva del estado de invalidez (30 de octubre de 1997), cuando realmente ésta se configuró el 30 de mayo de 2008, al tenor del art. 30 del Decreto 917 de 1999, (fecha en que se profirió el dictamen por parte de este órgano público") porque durante el período de tiempo comprendido entre esas dos fechas la demandante continuó su vida laboral en la GOBERNACION DE BOYACA pues tenía las capacidades físicas suficientes para hacerlo.
Siendo ello así, deben tenerse en cuenta los aportes efectuados al sistema general de pensiones en este lapso de tiempo, es decir, entre aquella fecha y en la que efectivamente perdió la capacidad laboral la accionante. Luego de reproducir apartes de la sentencia CC T-885-2011, afirmó que no tenía objeción sobre la forma como dispuso el a quo el reconocimiento de la pensión de invalidez a cargo de Porvenir S.A., y reiteró que no le asistía razón alguna a la apelante en cuanto al señalamiento de que en la sentencia de primer grado no se « realizó una integración del acervo probatorio », pues se atendieron « todos los instrumentos que tenía a su disposición, de carácter técnico y científico, como lo ameritaba el sub examine, a fin de verificar las situaciones fácticas debatidas por los intervinientes dentro del trámite procesal».
Recabó con la afirmación de que el juez no está sujeto a tarifa legal y forma libremente su convencimiento. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia revoque la proferida por el a quo y, en su lugar, se absuelva de todas las pretensiones de la demanda.
En subsidio a lo anterior, […] pide que case parcialmente la providencia del Tribunal en cuanto no autorizó a Porvenir S.A. a retener del retroactivo causado los descuentos relacionados con los aportes al sistema de seguridad social en salud y a cargo exclusivo de la beneficiaria de la pensión; con posterioridad, se solicita que revoque parcialmente la providencia del juez de primer grado en el mismo sentido, esto es, en cuanto no autorizó a Porvenir S.A. a retener las sumas correspondientes a aportes al sistema de seguridad social en salud y a cargo exclusivo de la señora Ortega, para que en sede de instancia imponga a la Administradora la obligación de realizar las mencionadas deducciones y trasladarlas a la EPS a la que ella esté afiliada.
También en subsidio, se reclama la casación parcial de la sentencia del juez colegiado cuando confirmó que el monto de la pensión ascendería al 56,25% del ingreso base de liquidación; ulteriormente, se impetra la revocatoria parcial del fallo del juez a quo en cuanto calculó que el valor de la prestación debía elevarse al 56,25% del ingreso base de liquidación; en sede de instancia, se depreca que se señale como porcentaje para el cálculo del importe de la mesada el 55,5% del aludido ingreso base de liquidación. Con tal propósito plantea 3 cargos, por la causal primera, que fueron oportunamente replicados por la demandante y Positiva Compañía de Seguros S.A. CARGO PRIMERO Denuncia la sentencia impugnada de trasgredir la ley sustancial por la vía directa, por aplicación indebida, […] de los artículos 10 numeral 10 de la Ley 860 de 2003, 30, 40 y 70 del Decreto 917 de 1999 y 90 y 14 del Decreto 2463 de 2001, como consecuencia de la infracción directa de los artículos 39 literal a) de la Ley 100 de 1993, 52 de la Ley 962 de 2005, 14 del Decreto 692 de 1994, 10 del Decreto 1161 de 1994, 41 y 42 del Decreto 1406 de 1999, 40, 50, 100, 25, 31, 32 y 36 del Decreto 2463 de 2001, 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil que rigen en virtud de lo dispuesto por el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo, 51 de esta última codificación y 29 y 230 de la Carta Magna.
Afirma que de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala, resulta « incontrovertible que dentro de un proceso siempre habrá de considerarse al juez como un experto en derecho pero no así en otras áreas del saber en las que para llegar a dominarlas se deben adelantar estudios especializados y los que, desde luego, no se presume que tenga el mencionado juez ».
Para la censura, cuando el juzgador procede a evaluar las pruebas « dentro de la libertad de formación del convencimiento que legalmente le asiste, podrá asignarles el valor probatorio que crea adecuado en tratándose de aspectos en los que, como quedó dicho, sea especialista (temas jurídicos) », pero que no puede hacerlo « cuando examine comprobaciones cuya elaboración haya exigido la intervención de personas con un conocimiento profundo en materias de carácter científico o técnico».
Expone que en relación con los dictámenes de las juntas calificadoras de invalidez, el Tribunal tiene la potestad para aceptar o no la calificación del origen del siniestro, por tratarse de un asunto de estirpe jurídica, pero « nunca estará facultado para desconocer el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral o la fecha de estructuración de la minusvalía », por cuanto exigen conocimientos distintos a los jurídicos, y los que, por tanto, […] no son susceptibles de un cambio arbitrario por parte del juez pues con ello se violaría no únicamente lo preceptuado en los artículos 174 del Código de Procedimiento Civil y 51 y 60 del Código Procesal del Trabajo sino, también, lo previsto en el Decreto 2463 de 2001 en sus artículos 50 (que prevé que las aludidas juntas calificadoras estén compuestas por un equipo interdisciplinario de profesionales), 90 (los dictámenes deben ser fundados en las pruebas allegadas), 100 y 25 (la historia clínica del interesado es la base del dictamen).
Sustenta su afirmación en la sentencia CSJ SL, 6 mar. 2012, rad. 35097, la cual reproduce, y en los arts. 3 y 4 del Decreto 917 de 1999, que refieren lo concerniente a la fecha de estructuración o declaratoria de la pérdida de capacidad laboral, y los requisitos y procedimientos, en su orden. Continúa con lo previsto en los arts. 9 y 36 del Decreto 2463 de 2001, para sostener que, […] la determinación de la fecha que se estima como de inicio de la condición valetudinaria es el resultado del análisis de naturaleza científica que realiza un grupo de profesionales graduados en distintas áreas del saber como lo son la medicina, la psiquiatría o la sociología, de suerte que es un concepto emitido con base en conocimientos altamente especializados y que, como es obvio suponerlo, no son con los que cuenta un juez, lo que lo obliga a acatar las decisiones del mencionado grupo interdisciplinario en lo relativo a todas aquellas materias que desborden su indiscutible sapiencia en temas jurídicos (artículos 51 del Código Procesal del Trabajo y 233 del Código de Procedimiento Civil), argumentos éstos que traídos al asunto sub judice permiten comprender con facilidad que el juez a quo no estaba facultado para variar a su arbitrio la calenda de estructuración de la invalidez de la señora Ortega y, de paso, sacan a relucir que el Tribunal no estaba legalmente llamado a confirmar ese dislate incurriendo en la misma equivocación. Y como consecuencia directa de ello, es irrefutable que si la calenda fijada como de comienzo de la minusvalía no era susceptible de modificación, de conformidad con reiterada jurisprudencia de la H. Sala lo pretendido por la señora Ortega Peña debía estudiarse a la luz de las normas que rigieran su situación pensional en el momento que la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Boyacá precisó como el de estructuración de la pérdida de capacidad laboral superior a un 50%, examen éste que incluía tanto el cumplimiento de las exigencias legales para acceder a la prestación perseguida como, satisfecho el anterior requisito, el establecer la entidad responsable de asumir el pago de dicha pensión. 4.
Por añadidura, no sobra anotar que con este ataque no se está debatiendo el entendimiento que pudo haber dado el Tribunal al dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Boyacá pues en realidad lo que se está haciendo es evidenciar el desatino del dicho Tribunal cuando, arrogándose una atribución que no le ha asignado la ley, aceptó la viabilidad de modificar caprichosamente las conclusiones de carácter científico y técnico consignadas en una prueba allegada al juicio, acción con la que de paso atropelló el derecho constitucional de la Administradora a que se le garantizara un debido proceso pues por tratarse de una comprobación proveniente de una entidad experta y a quien la ley facultaba para pronunciarse con autoridad sobre el tema que le había sido sometido a su criterio, sus inferencias de carácter técnico o científico no podían ser variadas por un juez (Negrillas del texto original).
RÉPLICAS La parte demandante afirma que se allana frente al cargo; que tal como lo expresó el Tribunal, la fecha de estructuración no fue materia o punto de discusión ni jurídica ni probatoriamente, y que en la prueba pericial tampoco se hizo referencia alguna a la misma. Positiva Compañía de Seguros S.A., se pronunció frente a los tres cargos de manera conjunta.
Manifiesta que debido a que la suerte de la demanda de casación le resulta indiferente, puesto que la decisión fue favorable a sus intereses y no se debate en el recurso extraordinario; que de acuerdo con el alcance de la impugnación, y siendo consecuente con dicho petitum, en ninguno de los 3 cargos se disputa la principal conclusión del juez de apelación, cual fue que la enfermedad que padece la actora es de origen común. Afirma que las discusiones que se plantean son ajenas a dicha ARL.
CONSIDERACIONES Esta Corporación ha indicado que los dictámenes proferidos por las Juntas de Calificación pueden ser controvertidos en esta jurisdicción, y por ello, los sentenciadores adquieren competencia para revisar los hechos que pudieron ser acreditados y que dan lugar al estado de invalidez o no que profieren dichos entes, con lo cual dan solución a las contiendas que ponen a su conocimiento las partes.
Pero esta competencia no le otorga al juez la facultad para resolver de manera concluyente, sin el soporte de un concepto proferido por los expertos en la materia, si en efecto el trabajador se encuentra en un verdadero estado de incapacidad, la causa de la problemática en su salud, grado de invalidez, y la distribución de los porcentajes de minusvalías y discapacidades.
En sentencia CSJ SL16374-2015, esta Sala de la Corte en desarrollo del tema, dijo: Ahora bien, sobre la posibilidad de que el dictamen médico especializado expedido por las Juntas de Calificación de Invalidez sea susceptible de ser desvirtuado para efectos prestacionales, también la Corte ha proferido su criterio. En tal sentido, en sentencia CSJ SL, del 19 de oct. de 2006, rad.29622, sobre acotó la Corporación: “ Ciertamente, la Corte ha estimado que en la actualidad el estado de invalidez de un trabajador corresponde establecerse mediante la valoración científica de las juntas de Calificación, a través del procedimiento señalado en los reglamentos dictados por el Gobierno Nacional.
Pero la Sala de Casación Laboral no ha sostenido que los parámetros señalados en el dictamen de la Junta sean intocables. La regla sentada en el fallo citado por el recurrente como apoyo de su criterio es que, en principio, la declaración del estado de invalidez es materia de expertos y no corresponde, en los actuales momentos, a la entidad de seguridad social, como ocurría antes, sino a unos entes autónomos, como son las juntas Regionales en primera instancia, y la Nacional en último grado.
“De ninguna manera ha considerado la Corte que los hechos relativos a las circunstancias de tiempo, modo y lugar sobre el hecho genitor de la minusvalía, tenidos en cuenta por uno de tales entes, o por ambos si se agotan las dos instancias, sean materia incontrovertible ante la jurisdicción del trabajo. Por el contrario, en reciente sentencia del 13 de septiembre 2006 (rad. 29328), tuvo esta Sala de Casación oportunidad de referirse al tema, en los siguientes términos: “Por otra parte, la circunstancia de que la Junta Nacional actúe como órgano de segunda instancia para resolver las reclamaciones formuladas por los interesados contra las evaluaciones de las juntas regionales, no necesariamente su concepto obliga al juez.
De no ser así, ciertamente carecería de sentido la intervención de la jurisdicción laboral simplemente para dar un aval al pronunciamiento de un ente que, tal cual lo reconoce la censura, no tiene la potestad del Estado para “decidir” el derecho. Sólo el juez puede, con la fuerza que imprime a sus decisiones el instituto de la cosa juzgada, definir si hay lugar a establecer el estado de invalidez o los parámetros en que debe reconocerse la pensión objeto de controversia y, para tal propósito, nada le impide acudir al apoyo de un ente especializado en la materia y que cumple funciones públicas, así sus miembros no sean servidores del Estado, en virtud del moderno esquema de administración descentralizada por colaboración ”.
“Cuando en casos como en el que ocupó a la Sala en esa oportunidad, se planteó una manifiesta contradicción de la valoración médica sobre el nivel de la incapacidad entre las juntas de calificación que intervinieron para tal efecto, la Corte no tuvo duda sobre el carácter discutible del punto y la plena competencia de los jueces para establecer, también por medios técnico-científicos el verdadero grado de invalidez del afectado.
Con mucha más razón cuando se trata del señalamiento de la fecha en que se estructura la invalidez, porque no en todos los casos se podrá inferir tal data de una prueba infalible e incontrastable y, por lo mismo, incontrovertible, como sería lo ideal. Para la muestra un botón: En el sub examine, el Tribunal consideró contraevidente e ilógico que una persona haya laborado durante varios años ejerciendo actividades de vendedor y la Junta de Calificación de Invalidez desconozca esa realidad, dejando de lado el material probatorio que tuvo a su disposición y sin que ameritara un pronunciamiento al respecto, y se dictamine que la invalidez se produjo en la infancia temprana, muchísimos años antes del despliegue de una vida laboral, esa sí demostrada fehacientemente.
“ Reitera la Corte, entonces, su criterio ya decantado de que los jueces del trabajo y de la seguridad social sí tienen plena competencia y aptitud para examinar los hechos realmente demostrados que contextualizan la invalidez establecida por las juntas, a fin de resolver las controversias que los interesados formulen al respecto. Ello, por supuesto, no llega hasta reconocerle potestad al juez de dictaminar en forma definitiva, sin el apoyo de los conocedores de la materia, si el trabajador está realmente incapacitado o no y cuál es la etiología de su mal, como tampoco cuál es el grado de la invalidez, ni la distribución porcentual de las discapacidades y minusvalías ”.
Pero sobre la necesidad de que dicho criterio técnico científico sea idóneamente desvirtuado en el respectivo proceso donde se discute la aludida condición laboral, mediante los diversos medios de convicción que prevé el ordenamiento, en sentencia CSJ SL, del 23 de sep. de 2008 rad. 32617, asentó: “ La censura centra su inconformidad únicamente en el dictamen rendido por la Junta Regional de Calificación, que taxativamente plasmó como fecha de estructuración de la invalidez del actor, “desde la infancia”, para reclamar la obligatoriedad de tal peritación en los términos del artículo 11 del Decreto 2463 de 2001, pero no puede dejarse de lado que el ad quem para formar su juicio también tuvo un argumento de indudable trascendencia en la definición según el cual, con apoyo en la historia clínica y en los testimonios atrás aludidos, comprobó que el actor a pesar de su discapacidad que presentaba desde la infancia, “pues era sordomudo”, realizó para la empresa oficios varios como “barrer, arrimar madera, es decir realizaba una actividad productiva acorde con su discapacidad”, amén de que su empleadora lo mantuvo afiliado al ISS.
“Realmente, la Sala no puede pasar inadvertido, igualmente, un aspecto, quizás el más relevante dentro del proceso, y es el de que el Tribunal estableció que “el demandante permanecía laborando y afiliado al sistema de seguridad social en pensiones desde enero de 1995, hasta 10 de agosto de 2004, cuando fue calificado por la junta con una pérdida de capacidad del 54,95%”.
Esta realidad, que no controvierte el impugnante, no puede tomarse en forma aislada, so pretexto de que la única prueba válida para decidir el asunto es el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez, porque, si ello fuera así, la definición de derechos, como el aquí reclamado, estaría única y exclusivamente en manos de las mencionadas Juntas, no siendo éste el querer de la legislación aplicable al asunto.
Además, no podría perderse de vista que el demandante cotizó al ISS más de (9) años para los riesgos de IVM, a través de la empleadora, por servicios a ella prestados. “Es más, en el resumen del dictamen de la calificación practicada el 10 de agosto de 2004 a instancias del juzgado (fl. 59) se destaca en la parte final que “no necesita ayuda para las actividades de la vida diaria” y que desde la infancia “presenta trastornos mentales, de la audición y del habla desde dicha época”.
“El juzgador de alzada se llenó de argumentos para explicar el desarrollo que del artículo 47 de la Constitución Política realizó el legislador, mediante la expedición de la Ley 361 de 1997, dirigida a crear mecanismos para la protección laboral de los discapacitados, de la que destacó el artículo 26 cuyo tenor es el siguiente: “En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar…”.
Igualmente, con apoyo en la sentencia de esta Sala de la Corte, que identificó y reprodujo en lo pertinente, evaluó todos los medios probatorios recaudados, junto con el dictamen de la Junta de Calificación Regional, que lo llevaron en una forma razonada, al convencimiento de que lo procedente era revocar la sentencia del a quo, convicción que dedujo de la facultad de la libre valoración probatoria que le confería el artículo 61 del C. P. del T., que le indicó que existían otros medios reales, tangibles e irrefutables que desvirtuaban que la fecha de estructuración de la invalidez del actor hubiera sido desde la infancia. “ La conclusión final que el ad quem plasmó en su providencia, previo el análisis normativo ampliamente sustentado, y la evaluación integral de las pruebas, de que no podía “atenderse el dictamen en relación con la época de estructuración de la merca (sic) de capacidad, ya que es contrario a las pruebas practicadas en el proceso, pues si bien como ya se ha dicho en esta providencia, el demandante es sordomudo, pero esta minusvalía no lo apartó del mundo laboral, ni le impidió realizar labores como aquellas que realiza, y por lo tanto no puede entonces decirse que la merma de capacidad en su totalidad se dio desde la infancia…” no resulta contraria a la legalidad ni a lo que en realidad le demostraron las pruebas integralmente consideradas.
“El Tribunal, entonces, no incurrió en el error jurídico que se le endilga porque nada diferente de lo que establece la ley y la jurisprudencia dejó consignado en su sentencia ”. Luego, si bien es cierto que para la Corte la valoración científica de las Juntas de Calificación de Invalidez, a través de los procedimientos señalados en los reglamentos dictados por el Gobierno Nacional, es en principio la fórmula probatoria propia al establecimiento de dicha condición, también lo es que ha considerado que bajo ciertas circunstancias dicha valoración es susceptible de ser desvirtuada para efectos de la pensión de invalidez a través de la multiplicidad de los medios de prueba previstos en el ordenamiento jurídico procesal y al tenor de las normas probatorias que rigen la actividad del juez del trabajo pero, en modo alguno, de la simple afiliación o cotización al Sistema de Seguridad Social Integral, como lo pretende aquí el recurrente, y cuestiones que en este caso de ninguna manera desconoció el juzgador de la alzada como desatinadamente lo asevera en el último de los cargos de su demanda, y que si bien acreditan las relaciones jurídicas de afiliación y cotización con el ente de seguridad social no constituyen plena prueba de la ejecución de la labor o actividad laboral del interesado durante el término alegado.
(Negrillas fuera del texto original). De acuerdo con el art. 4 del Decreto 917 de 1999, el dictamen «…es el documento que, con carácter probatorio, contiene el concepto experto que los calificadores emiten sobre el grado de la incapacidad permanente parcial, la invalidez o la muerte de un afiliado…», basta una lectura a la sentencia acusada para observar que el Tribunal al resolver el caso, basó su decisión en peritaciones de expertos en la materia, inclusive insistió en sus consideraciones en la necesidad que tiene el funcionario judicial de atender « los medios técnicocientíficos », deber que de acuerdo con el texto de la sentencia, obedeció. Téngase en cuenta que el Colegiado enfatizó en la integración del material probatorio recaudado en el proceso, lo que calificó como instrumentos con las características especiales ya señaladas para resolver la controversia, sin que se desprenda un proceder arbitrario en relación con el desconocimiento al porcentaje de pérdida de capacidad laboral o la fecha de estructuración de la minusvalía, establecidos a través de un dictamen.
A pesar que el sentenciador consideró que la Administradora accionada no mostró inconformidad alguna en la alzada respecto a la fecha de estructuración de la invalidez, se ocupó de analizar este asunto, y para ello, acudió a medios probatorios, y a lo dispuesto en el art. 3 del Decreto 917 de 1999, normativa vigente al momento de los hechos, el cual desarrolla lo relacionado con la fecha de estructuración o declaratoria de la pérdida de la capacidad laboral, y que señala: Es la fecha en que se genera en el individuo una pérdida en su capacidad laboral en forma permanente y definitiva.
Para cualquier contingencia, esta fecha debe documentarse con la historia clínica, los exámenes clínicos y de ayuda diagnóstica, y puede ser anterior o corresponder a la fecha de calificación. En todo caso, mientras dicha persona reciba subsidio por incapacidad temporal, no habrá lugar a percibir las prestaciones derivadas de la invalidez.
De acuerdo con la preceptiva legal en comento y otros medios de convicción, en este caso, exámenes clínicos de la demandante « examen de resonancia magnética de columna lumbosacra », el sentenciador plural consideró que la pérdida de la capacidad laboral se había configurado el 30 de mayo de 2008, - fecha en que se profirió el dictamen -, aserto que de acuerdo con las consideraciones expuestas en la sentencia gravada, no se aprecia desatinado, pues la misma disposición da lugar a que se tenga como data de estructuración el momento en que se profiera la calificación. Así las cosas, no se observa la existencia de los yerros jurídicos por parte del Tribunal, en consecuencia, el cargo resulta impróspero.
CARGO SEGUNDO Por vía directa, acusa la sentencia gravada, por infracción directa de los arts.143, 152, 157, 160, 161, 178 y 182 de la Ley 100 de 1993, 10 de la Ley 1122 de 2007, 42 del Decreto 692 de 1994, 26 y 65 del Decreto 806 de 1998 y 4 y 5 de la Ley 797 de 2003. Sostiene que el Tribunal omitió « la obligación legal de Porvenir S.A. de tener que practicar sobre el retroactivo pensional los descuentos relativos a los aportes al régimen de seguridad social en salud a cargo de la señora Ortega », sobre lo cual no existe la menor duda, pues de acuerdo con lo estatuido en el art. 143 inc. 2 de la Ley 100 de 1993, las cotizaciones por salud para los pensionados estarán a su cargo en su totalidad; que según lo contemplado en el art. 42 inc. 3 del Decreto 692 de 1994, las entidades pagadoras de las pensiones deberán realizar los descuentos por concepto de cotización para salud y transferirlos a la EPS a la cual esté afiliado el pensionado, incluido el dinero correspondiente al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud si hubiere lugar a ello.
Para el ente recurrente, los aportes por concepto de salud son administrados por las EPS y sólo por ellas, de tal modo, que los empleadores o las entidades pagadoras de pensiones, y entre éstas las administradoras de fondos de pensiones, no pueden disponer de esos recursos a su arbitrio, según lo dispuesto en sentencia CC SU-480-1997, ya que una vez causados, ostentan la categoría de contribuciones parafiscales, con todas las implicaciones consecuentes.
Agrega que al estar el reconocimiento de la pensión ligado a los descuentos por salud a cargo del pensionado, deben ser ordenados de manera simultánea con la condena judicial a pagar la dicha prestación, autorizando al ente que le corresponda sufragarla que realice las retenciones pertinentes y las traslade a la EPS, con la que esté vinculado el beneficiario de la pensión. Se apoya en la sentencia CSJ SL, 20 feb. 2013, rad. 48875.
RÉPLICAS El demandante afirma que no se construyó una demostración silogística para acreditar los presuntos yerros del sentenciador, sino un alegato de instancia « fundado en su apreciación sobre el mérito probatorio de algunos medios y sobre el sentido hermenéutico de ciertas disposiciones legales y constitucionales »; que no se satisfacen los requisitos de técnica y que en esa medida deben ser desestimados.
CONSIDERACIONES Plantea el recurrente por la senda jurídica que el sentenciador plural eludió en su condena, ordenar a Porvenir S.A., que descontara de la pensión de sobrevivientes, los aportes en salud los cuales resultan consustanciales una vez se otorgue la prestación. Se evidencia que el tema traído por la censura no fue solicitado en el curso del juicio y por ello no fue materia de debate durante el trámite de las instancias, ni objeto de apelación, de tal manera que carece de interés jurídico, por lo que considera la Sala que mal haría el sentenciador plural en realizar un pronunciamiento sobre tal aspecto.
Desde esta perspectiva, se concluye que el Tribunal no cometió el dislate que se le atribuye, pues el recurrente no cumplió con demostrar el yerro jurídico que expuso. Con fundamento en lo anotado, el cargo no es estimable. CARGO TERCERO Acusa la decisión de aplicar indebidamente, […] el artículo 40 literal a) de la Ley 100 de 1993 como consecuencia de la infracción directa de los artículos 27, 28 y 31 del Código Civil, 174 del Código de Procedimiento Civil, 60 del Código Procesal del Trabajo y 29 y 230 de la Carta Magna.
(Según prédica repetida de la H. Sala, cuando un cargo se formula por la vía de los hechos, como ahora, la infracción directa se equipara a la aplicación indebida). Le atribuye al Colegiado hacer dado por demostrado sin estarlo, que la demandante había reunido el número de semanas necesario para fijar el valor de su mesada pensional en el 56,25% del ingreso base de liquidación, cuando lo cierto es que sólo contaba con los aportes suficientes para que se calculara con base en el 55,5%.
Señala como prueba dejada de apreciar la «"Historia Laboral Consolidada Régimen de Ahorro Individual" (fs.335 a 340, en especial f. 338, c. 1) ». Después de reproducir el texto del art. 40 lit. a) de la Ley 100 de 1993, expone que al revisar el documento en mención, se puede colegir que, […] al restarle al total de semanas cotizadas por Luz Yaneth Ortega Peña las primeras 500 (que le garantizan una mesada del 45% del ingreso base de liquidación) únicamente quedaría un saldo de 384 semanas.
Y como la ley habla de períodos de 50 semanas y no de fracciones, es de bulto que dicha señora contaría con siete de esos períodos y, por ende, el 45% inicial sólo podría incrementarse en un 10,5% (7 x 1,5%) para contabilizar un total del 55,5%. RÉPLICAS La demandante trascribe el aparte pertinente de lo resuelto por el Tribunal. Solicita que se « case parcialmente la sentencia acusa en lo que hace referencia al primer cargo y no la case en lo restante ».
CONSIDERACIONES La petición que plantea la demandante en su réplica, no tiene asidero alguno, pues en su rol de parte opositora no se encuentra legitimada para hacer esa solicitud a la Corte, en tanto que tal pretensión pende del recurso extraordinario de casación, medio de impugnación que no fue presentado por la accionante. Aclarado lo anterior, estima la Sala que lo expuesto por la entidad recurrente en cuanto a que la demandante sólo tenía los aportes suficientes para que la mesada pensional se calculara con base en el 55,5%, y no del 56,25% del ingreso base de liquidación, fue un tema que no mereció ningún cuestionamiento en el recurso de apelación de la Administradora de Pensiones, y por tanto, tampoco fue analizado por el ad quem.
En ese orden, la anterior circunstancia no puede atenderse en este recurso, pues de aceptarse, se soslayaría el respeto y la observancia al debido proceso, como también el derecho de defensa y de contradicción de la parte demandante. En consecuencia, la sentencia gravada se mantiene incólume en razón de la doble presunción de acierto y legalidad que la revisten, en la medida que la censura no demostró las equivocaciones que le señaló al sentenciador plural.
Por lo dicho, el cargo se desestima. Dado que hubo réplica, las costas en el recurso extraordinario están a cargo de la recurrente y a favor de Luz Yaneth Ortega Peña y Positiva Compañía de Seguros S.A., como agencias en derecho se fija la suma de $7.500.000,oo, conforme los términos del art. 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 8 de julio de 2013, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, en el proceso ordinario que promovió LUZ YANETH ORTEGA PEÑA contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., la JUNTA REGIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ, POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. y la vinculada ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS ING.
Costas, conforme se indicó. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ 27