Radicación n.° 62304 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL4523-2018 Radicación n.° 62304 Acta 36 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de octubre de dos mil dieciocho (2018). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., hoy SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., contra la sentencia del 31 de enero de 2013 proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Superior de Medellín, en el proceso ordinario laboral que instauró CONSUELO DE JESÚS JARAMILLO MONSALVE contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy Colpensiones, FRANQUELINA GUZMÁN POSADA y la recurrente.
I.
ANTECEDENTES Consuelo de Jesús Jaramillo Monsalve, instauró proceso ordinario laboral contra el ISS, Franquelina Guzmán Posada, como propietaria del establecimiento « confecciones arave» y BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S. A, de manera principal contra los dos últimos y de forma subsidiaria contra el Instituto, con el objeto de que se le reconozca y pague la pensión de invalidez de origen común, las mesadas adicionales desde el 16 de junio de 2006, los intereses moratorios, la indexación, las costas y lo que resulte probado ultra y extra petita.
Para fundamentar sus pretensiones relató que fue calificada con un porcentaje del 51.10% por la compañía BBVA Seguros de Vida Colombia S.A., el 7 de diciembre de 2006; frente a dicha decisión presentó recurso de apelación ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia y el 6 de marzo de 2007 ésta le determinó una pérdida de la capacidad laboral en 52.40%, de origen común, con fecha de estructuración el 16 de junio de 2006.
Señaló que el 16 de noviembre de 2006 se presentó a la compañía BVVA Horizonte con el fin de reclamar la pensión de invalidez, solicitud que fue rechazada, bajo el argumento que no cumplía con los requisitos establecidos por ley, es decir, 50 semanas cotizadas en los últimos tres años. Sostuvo que BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. se basó en la falta de cotizaciones realizadas por Franquelina Guzmán Posada, en calidad de propietaria de « CONFECCIONES ARAVE », por lo que aquella canceló los periodos faltantes de manera retroactiva, con los respectivos intereses de mora.
Afirmó que con dichos rubros cancelados completó un total de « 45.86 semanas», que equivalen a 63 semanas en los tres últimos años. Indicó que una vez cancelados los aportes, presentó nuevamente solicitud de reconocimiento de la pensión de invalidez, la cual fue negada el 24 de enero del 2008, bajo el argumento que la empleadora es la única responsable del reconocimiento y pago de la prestación de invalidez.
Sostuvo que cumplió con los requisitos establecidos por ley sobre tiempo de cotización y fidelidad. Refirió que el fondo de pensiones contaba con los medios para realizar el cobro coactivo y su empleador tenía el deber de realizar los aportes. Para finalizar, aseguró que tenía derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez por parte del ISS, toda vez que contaba con 487 semanas al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, es decir, que tenía más de 300 semanas cotizadas en vigencia del Decreto 758 de 1990; por último, que agotó la reclamación administrativa (f.os 2 al 15).
El Instituto de Seguros Sociales al contestar la demanda se opuso a las pretensiones incoadas en su contra. Aceptó que la actora reclamó ante la Compañía de Pensiones y Cesantías BBVA Horizonte, y que éste rechazó la solicitud de la prestación de invalidez. Manifestó que la actora no cotizó los últimos tres años inmediatamente anteriores a la estructuración del accidente de forma ininterrumpida y el pago para cumplir con los requisitos de ley lo realizó después de ocurrido el accidente.
Frente a los demás hechos dijo no constarle o que eran apreciaciones de la demandante. En su defensa propuso las excepciones de ausencia de causa para pedir o petición en abstracto, inexistencia de la obligación, buena fe del seguro social, improcedencia de la indexación de las condenas y no reconocimiento de los intereses. BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. al contestar la demanda se opuso a las pretensiones.
Aceptó la pérdida de la capacidad laboral de la convocante, la solicitud y rechazo de la prestación por invalidez de origen común, por no haber cotizado 50 semanas en los últimos tres años y el hecho de que es al empleador a quien le corresponde asumir el pago de la pensión de invalidez por no sufragar las cotizaciones en el tiempo oportuno. Aclaró que el pago de los aportes realizados después de generado el hecho, no sanea la conducta en mora y que la Compañía efectúa las actividades de cobro.
Negó que la actora hubiera cumplido con los requisitos de ley y que tuviera los mecanismos para ejercer cobro coactivo. En su defensa formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, ausencia de solidaridad y prescripción (f.° 99 a 106). El juzgado mediante auto del 18 de mayo de 2010, advirtió que, si bien se dio el traslado de la demanda a Franquelina Guzmán Posada, esta guardo silencio (f.° 118).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto al Catorce Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 29 de julio del 2011, resolvió: 1. Se condena a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. a cancelar a la señora CONSUELO JARAMILLO MOSALVE, un retroactivo pensional por concepto de pensión de invalidez, por el valor de ($33.495.000), y continuará cancelando a la accionante una mesada pensional de ($535.600), a partir de julio del año 2011, hasta que subsistan las causas que le dieron origen, con los incrementos de ley anuales y las mesadas ordinarias y especiales.
Igualmente deberá de cancelar intereses moratorios a la tasa máxima vigente desde el 7 de julio de 2007 y hasta que efectué el pago de la obligación. 2. Se ABSUELVE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a FRANQUELINA GUZMÁN POSADA, de todas las pretensiones formuladas en su contra. 3. Costas a cargo de la parte demandada BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. (f.° 134 a 148).
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., y en cumplimiento al Acuerdo PSAA11-9005 de 2011, el expediente se remitió a la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Medellín, el cual, mediante fallo del 31 de enero de 2013, confirmó la sentencia de primer grado y condenó en costas a la empresa recurrente.
En lo que interesa al recurso extraordinario de casación el juez de alzada encontró como problema jurídico, determinar si la actora cumplía con los requisitos para acceder al derecho pensional y los demás derechos reclamados. Señaló que quedaba por fuera de debate, los siguientes tópicos: (i) que la accionante ostenta la « calidad de inválida» pues fue calificada con una pérdida de capacidad laboral del 52.14% desde el 16 de junio de 2006;
(ii) que cotizó al sistema de pensiones desde el 16 de junio de 2003 hasta el 16 de junio de 2006, un total de 45.86 semanas y; (iii) que la empleadora Franquelina Guzmán Posada, propietaria del establecimiento de comercio « confecciones Frankelina», se encontraba en mora en el pago de los aportes en los periodos de enero, febrero, marzo y octubre de 2005, los que ya fueron efectivamente cancelados con los intereses de mora.
Estimó que la jurisprudencia ha sido unánime en indicar que es obligación de las entidades de seguridad social velar por el cumplimiento en el pago de las cotizaciones por parte de los empleadores, es así que las entidades cuentan con mecanismos necesarios para obtener el pago de los aportes y de los intereses de mora, como lo establecido por el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.
Refirió que la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270 estableció « la garantía del pago de las prestaciones periódicas que instituyen el sistema de seguridad social integral en pensiones, no recae sobre los empleadores, sino sobre las entidades de pensiones de carácter privado o público […], quienes tienen las acciones de cobro». De acuerdo con la anterior providencia le otorgó total validez a los pagos morosos efectuados por la empleadora por los meses de enero, febrero, marzo y octubre de 2005, que arrojaron un total de 17,16 semanas y sumadas a las semanas 45.86, ya reconocidas, arrojaron un total de 63,02 semanas.
Por lo anterior, concluyó que le asistía el derecho a Consuelo de Jesús Jaramillo Monsalve, pues cumplía con los requisitos establecidos por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 860 de 2003, pues tiene más de 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez y tiene una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%, por lo que señaló que le tiene el derecho a disfrutar de la pensión a partir del 16 de junio de 2006.
En lo relacionado a los intereses de mora, indicó que estos eran procedentes, toda vez que el espíritu de la norma es reparar el daño generado a un beneficiario por el pago tardío de la pensión. Aseguró que resulta justo que las entidades de seguridad social reparen los perjuicios ocasionados a los pensionados afectados por la mora de las entidades, tal y como lo precisó la providencia CSJ SL, 23 sep. 2002.
RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la AFP demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente con el primer cargo que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque las condenas impuestas y, en su lugar, absuelva de todas las pretensiones incoadas en su contra.
Con el segundo cargo persigue la casación parcial en cuanto condenó al pago de las mesadas adicionales de junio y diciembre, y pretende que en sede de instancia se revoque la decisión condenatoria en ese puntual aspecto. Con el tercer cargo aspira a la casación parcial en cuanto condenó a los intereses moratorios, para que en sede de instancia se revoque la condena impartida al respecto por el fallador de primer grado.
Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica por parte de Consuelo de Jesús Jaramillo y del ISS. CARGO PRIMERO Ataca la sentencia por ser violatoria de la ley, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los « artículos 22 y 24 de la Ley 100 de 1993» que lo condujo a la infracción directa de los «artículos 48 de la Constitución Política, 17, 70 y 77 de la Ley 100 de 1993, 3 del Decreto 2280 de 1994, 39 del Decreto 1406 de 1999 y 53 del Decreto 1406 de 1999».
En sustento de su acusación aduce que el Tribunal en su decisión consideró que debía asumir la carga pensional, toda vez que le correspondía velar por el recaudo efectivo de los aportes, de acuerdo a la sentencia CSJ SL 22 de jul. de 2008, rad. 34270. Indica que se denuncia la interpretación errónea de los artículos 22 y 24, de la Ley 100 de 1993, en cuanto a los lineamientos establecidos por la Corte, cuando la decisión del juez de alzada se basa en criterio jurisprudencial.
Afirma que la interpretación dada a esos artículos es errada, por lo que solicita se haga una revisión del criterio jurisprudencial, y se regrese « al pacífico discernimiento» sobre los efectos de la mora en el pago de los aportes a la seguridad social, a saber, que cuando no se cumpla con las exigencias de los aportes de los afiliados y de sus empleadores, no puede trasladarse la responsabilidad y es el empleador quien debe hacerse cargo de la prestación que hubiera otorgado el sistema, tal y como lo explica la providencia CSJ SL, 30 de ag. de 2000, rad. 13818, que señaló las directrices que gobiernan el incumplimiento patronal y las sanciones contra el empleador incumplido en el pago de los aportes.
Cita la providencia mencionada con anterioridad, el proveído CSJ SL, 11 de jun. de 2006, rad. 25996, que explica la naturaleza contributiva del sistema de seguridad social integral y la sentencia de tutela T-474 del 8 de septiembre de 1998. Sostiene que la teoría del juez de apelaciones que impone una responsabilidad objetiva a las entidades del sistema de seguridad social podría generar: (i) la evasión de las cotizaciones al sistema;
(ii) la falta de pago de los aportes al sistema, pues la única obligación para el empleador sería la afiliación al trabajador y; (iii) estimularía las conductas fraudulentas y de mala fe, pues los beneficiarios podrían llegar a acuerdos ilegítimos con las empresas para que le certifiquen periodos de trabajo en los cuales no prestaron el servicio.
Aduce que el Tribunal también transgredió las normas reseñadas porque infringió de manera directa el artículo 48 de la Constitución Política, que establece el principio de estabilidad financiera del sistema, gobierna la mora del empleador en el pago de los aportes, y responsabiliza al empleador del pago de las prestaciones, como lo señala el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, el artículo 3 del Decreto 2280 de 1994,y los artículos 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999.
Por otro lado, manifiesta que tampoco tuvo en cuenta lo establecido en los artículos 70 y 77 de la Ley 100 de 1993, que señalan que las administradoras de fondos de pensiones de ahorro individual con solidaridad reconocen y pagan las pensiones de invalidez y sobrevivencia con los recursos de la cuenta de ahorro individual, que se genera por las cotizaciones obligatorias o por el bono pensional si hubiese lugar a ello y con la suma adicional que sea necesaria para completar el capital que la financie, de acuerdo con lo anterior es la entidad contratada como aseguradora quien aporta la suma adicional para completar el capital que permita efectuar el pago de la pensión de invalidez o sobrevivientes.
Asegura que la financiación de las anteriores pensiones, a diferencia de la de vejez, no tienen como fundamento la acumulación de capital, sino el aseguramiento de las contingencias de invalidez y muerte, mediante el pago efectivo y oportuno de los aportes pensionales por parte del empleador a las sociedades administradoras y el traslado por parte de estas a las compañías de seguros con quien hayan contratado el seguro previsional.
Sostiene que lo dicho ha sido adoctrinado por la Corte Constitucional en sentencia C-617 de 2001, la cual cita en extenso. Para finalizar indica que de acuerdo a lo expuesto el ad quem incurrió en los yerros normativos endilgados, por lo que la sentencia debe ser casada. RÉPLICA Consuelo de Jesús Jaramillo asegura que no existe interpretación errónea.
Afirma que la censura no explica cuál es el supuesto error interpretativo del Tribunal, pues en el desarrollo del cargo se limita a transferirle la responsabilidad al empleador. Asegura que el pago tardío de las cotizaciones se hizo porque los funcionarios de la administradora recurrente así lo indicaron. Señala que la entidad convocante no puede hacerla responsable del pago de las cotizaciones al sistema general de pensiones, ya que es el empleador a quien le corresponde efectuar dichos pagos.
De igual manera sostiene que no puede utilizarse la «negligencia» en la recaudación de los aportes como causal para negar el derecho pensional. Afirma que el Fondo durante el proceso ha confesado « no solo la mora del empleador sino la inactividad del mismo para recaudar el dinero». Manifiesta que de acuerdo al artículo 24 de la Ley 100 de 1993 las entidades administradoras de los diferentes regímenes tienen la facultad de realizar cobros por el incumplimiento de las obligaciones del empleador, en el mismo sentido la Corte Suprema de Justicia en sentencia CSJ SL, 14 de jun. de 2006, rad. 25996, reiterada en la CSJ SL, 22 de jul. de 2008, rad. 34270, ha señalado la obligación que de acuerdo con la ley tienen las administradoras de pensiones de realizar el cobro a los empleadores que no hayan efectuado los pagos de manera oportuna.
El Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, manifiesta que el apoderado de la sociedad anónima BBVA Horizontes Pensiones y Cesantías S.A., delimitó la competencia de la Corte y de acuerdo a la jurisprudencia, le está prohibido « exceder oficiosamente los límites impuestos por el recurrente», cualquiera que sea la decisión; el Instituto no debe verse vulnerado, ya que en ambas instancias fue absuelto y quien recurre en esta sede de casación no solicitó modificar la decisión de absolver al ISS.
CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por el censor, se encuentran por fuera de discusión los siguientes supuestos fácticos establecidos por el ad quem: (i) que Consuelo de Jesús Jaramillo Monsalve cotizó dentro de los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez 45.86 semanas al sistema de pensiones entre el 16 de junio de 2003 al 16 de junio de 2006;
(ii) que Franquelina Guzmán, propietaria del establecimiento de comercio « Confecciones Frankelina», se encontraba en mora en el pago de los aportes en los periodos de enero, febrero, marzo y octubre de 2005; y (iii) que la empleadora pagó los aportes en mora a la entidad aseguradora, con los respectivos intereses de mora. En lo relacionado con el problema jurídico en cuestión, esto es, si le corresponde a la hoy Sociedad Administradora de Fondos Pensiones y Cesantías –Porvenir S.A. el pago de la pensión deprecada, toda vez que el empleador al momento de estructurarse el derecho se encontraba en mora en la cancelación de los aportes, es preciso aclarar que la entidad administradora no controvierte el hecho de no haber efectuado las acciones de cobro a la empleadora obligada, tal y como lo impuso el legislador en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.
Sobre el punto jurídico cuestionado por la censura, el juez de alzada no incurrió en los yerros que se le endilga, toda vez que para adoptar la decisión, consideró que las cotizaciones hechas por la empleadora de manera extemporánea y según el criterio de esta Corte, no le hacen perder a la demandante el derecho a la prestación de jubilación por invalidez y no liberaban a la administradora de la responsabilidad de reconocer y pagar la pensión de invalidez.
Esta Sala recuerda que el retardo en el pago de las cotizaciones constituye una conducta que no puede ser atribuida al trabajador, pues las administradoras de pensiones de acuerdo con lo establecido por la ley, deben adelantar las gestiones de cobro, a fin de obtener el recaudo de las cotizaciones, y si omite dicha obligación, debe responder por el pago de la prestación. Lo anterior significa que si los pagos se realizan de forma extemporánea, deben tenerse en cuenta para el reconocimiento prestación deprecada.
El anterior criterio ha sido reiterado de forma pacífica por esta Corte, entre otras, en sentencias CSJ SL, 6 feb. 2013, rad. 45173, CSJ SL907-2013, CSJ SL 5429-2014, CSJ SL 4818-2015, CSJ SL 8082-2015, CSJ SL 16814-2015, CSJ SL14987-2016, CSJ SL17488-2016, CSJ SL13266-2016, CSJ SL2136-2016, CSJ SL15980-2016, CSJ SL4892-2017, CSJ SL5166-2017 y CSJ SL12301-2017.
En la primera de las providencias, la Sala enseñó: Esta Sala de la Corte Suprema de Justicia recientemente en sentencia de 22 de julio de 2008, rad. N° 34270, varió su jurisprudencia sobre los efectos de la mora patronal y estableció el criterio de que cuando se presente omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y esto impida el acceso a las prestaciones, si además medió incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a esta última a quien le incumbe el pago de las mismas a los afiliados o sus beneficiarios.
Precisó la Corte para el caso de los afiliados en condición de trabajadores dependientes, que si han cumplido con el deber que les asiste frente a la seguridad social de prestar el servicio y así causar la cotización, no pueden salir perjudicados ellos o sus beneficiarios, por la mora del empleador en el pago de los aportes y que antes de trasladar a éste las consecuencias de esa falta, resulta menester verificar si la administradora de pensiones cumplió con el deber de cobro.
Los siguientes son los términos de la sentencia referida: “ (…) Ciertamente las administradoras de pensiones como prestadoras del servicio público de pensiones, su comportamiento y determinaciones deben estar orientadas no sólo a alcanzar sus propias metas de crecimiento y beneficio, sino a satisfacer de la mejor manera el interés colectivo que se realiza en cada persona que queda desprotegida por haberse cernido sobre sí una enfermedad o trauma que lo deja inválido, o la muerte sobre el miembro de la familia del cual depende, o sobre su afiliado cuando le llega el momento de su retiro de la vida productiva por imposición o disfrute de la vejez.
“Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, ubicadas en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de gestoras de la seguridad social, actividad que por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.
“Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.
“Dentro de las obligaciones especiales que le asigna la ley a las administradoras de pensiones está el deber de cobro a los empleadores de aquellas cotizaciones que no han sido satisfechas oportunamente, porque a ellas les corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados mediante acciones de cobro como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.
“Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro.
“El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. Esto genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago. “ Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. “Se ha argüido que la atribución de las prestaciones en caso de mora en las cotizaciones a las administradoras de pensiones afecta el equilibrio financiero del sistema; pero es que éste no puede obtenerse disminuyendo la cobertura y en perjuicio del trabajador que sí cumplió con su deber ante la seguridad social como era causar la cotización con la prestación de sus servicios, sino mediante la acción eficaz de las administradoras de pensiones de gestionar el recaudo de los aportes, pues ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado” (subraya fuera del texto original).
Este criterio de la Corte es el resultado del análisis hermenéutico de las normas que armónicamente integran el sistema de seguridad social en pensiones y que imponen obligaciones tanto a empleadores como a las administradoras, para así poder garantizar el derecho a la pensión de los trabajadores asegurados. Es preciso señalar que la posibilidad de tener en cuenta las cotizaciones en mora para conceder la prestación pensional, a cargo de la entidad de seguridad social que no cumple con la gestión de iniciar las acciones de cobro pertinentes ante el incumplimiento del empleador, no afecta el equilibrio financiero del sistema, pues dicho principio no puede aplicarse en perjuicio del afiliado que sí cumplió con el deber ante la seguridad social de causar la cotización con la prestación de su servicio subordinado.
Por tanto, lo que se debe constatar es la acción eficaz de las administradoras de pensiones de efectuar el recaudo de aportes en mora, ya que tal y como se resaltó en sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, «ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado». (ver CSJ SL5166-2017).
De acuerdo con lo expuesto, no puede pretender el recurrente desligarse de las obligaciones generadas a su cargo, precisamente, por el incumplimiento de la gestión de cobro oportuno del cual era responsable. Por las razones expuestas, el juez de alzada no cometió el yerro jurídico endilgado, por lo que el cargo no está llamado a prosperar.
CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar directamente la ley, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993. Para sustentar la acusación aduce que Tribunal erró al confirmar la condena del pago de las mesadas de junio y diciembre, toda vez que, extiende las estipulaciones establecidas en las normas denunciadas a situaciones no contempladas allí, por lo que incurrió en una aplicación indebida.
Asegura que el artículo 50 de la Ley 100 de 1993 hace referencia a « las prestaciones especiales», y de acuerdo a su ubicación en la norma regula lo concerniente al régimen de prima media con prestación definida, por lo que no puede ser extendida a las prestaciones que reconoce el de ahorro individual con solidaridad, al que se encuentra vinculada la actora.
Reitera que la norma en mención no se aplica a las pensiones del nuevo régimen creado por la Ley 100 de 1993, pues si bien la norma señala que los pensionados continuarán recibiendo la mesada adicional de diciembre, es claro que alude a aquellas personas que para la fecha de entrada en vigencia de la citada norma ya gozaban del derecho. Aclara que si bien se reiteró lo establecido en la Ley 4 de 1976 en relación al derecho de la mesada adicional, no puede aplicarse a los pensionados del nuevo régimen.
Aduce que las prestaciones y beneficios adicionales al régimen de ahorro individual establecidos en el capítulo VII del título III de la Ley 100 de 1993 no establecen la mesada adicional. De acuerdo con lo anterior dice, el Tribunal también incurrió en la aplicación indebida del artículo 142 de la Ley 100 de 1993, pues dicha normatividad está dirigida a las prestaciones del régimen de prima media con prestación definida y no hace referencia al de ahorro individual con solidaridad.
Para finalizar sostiene que si bien no hay norma legal que restringa el pago de las mesadas adicionales respecto del régimen de ahorro individual con solidaridad, no traduce en que este permitido, sino que esas mesadas adicionales están previstas para el de prima media con prestación definida. En consecuencia, la decisión de segunda instancia no fue razonable y lo llevó a aplicar de manera indebida las normas legales indicadas en la proposición jurídica.
RÉPLICA La opositora, Consuelo de Jesús Jaramillo asegura que no existió aplicación indebida de los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, porque dichas normas no fueron aplicadas por el juez colegiado, ya que no fueron objeto de debate en el recurso de apelación. Afirma que los yerros del Tribunal deben versar sobre sobre los posibles vicios en los que incurrió el ad quem y no en supuestos.
Para finalizar sostiene que la Ley 100 de 1993 se debe ver como una unidad, que no puede ser fraccionada en « títulos y capítulos». La Corte se remite a los argumentos que fueron expuestos por el ISS con ocasión del primer cargo. CONSIDERACIONES La censura funda la acusación en que, el Tribunal erró en la aplicación de los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, ya que la demandante no tendría derecho al pago de las mesadas adicionales, pues éstas son de derecho exclusivo de las pensiones de prima media con prestación definida, y la actora es beneficiaria de una pensión establecida en el régimen de ahorro individual con solidaridad.
Al punto, cabe precisar que dicho reclamo no fue objeto de alegación por la administradora recurrente ni en la contestación de la demanda ni en el recurso de alzada. En tal orden, surge que la casacionista no formuló reparo contra el pago de las mesadas adicionales ordenado por el juez de primera instancia y confirmado por el Tribunal. Sin embargo, solo hasta esta etapa casacional, la AFP demandada muestra un descontento alrededor de la condena al pago de las mesadas adicionales, pues no fue objeto de reproche en el recurso de alzada la imposición de éstas, y solo objetó la obligación de cancelar la pensión de invalidez y los intereses de mora, luego, es visible que tal reproche se torna extemporáneo y bajo este supuesto no es posible endilgar al juez de alzada la comisión de yerro alguno. En efecto, en ninguna parte o pasaje de la sentencia de segunda instancia aparece que el fallador de alzada, haya hecho una exégesis o estudio de las disposiciones legales que denunció el recurrente, en esas condiciones no puede darse la existencia de una aplicación indebida de las normas esbozadas en el ataque, pues el Tribunal no estimó nada en relación a dicha prestación, en consecuencia, no se puede derivar una errada intelección de las normas que regulan lo concerniente al reconocimiento y pago de las prestaciones adicionales mencionadas.
Así lo ha entendido esta Sala, en casos similares, por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 17 sep. 2008, rad. 33450, reiterada en casación SL 7 jul. 2010 rad. 38700, en la que se dijo: “[…] De tal modo, que el Tribunal no pudo incurrir en un error de hecho en relación a un aspecto que no fue objeto de pronunciamiento, pues se repite se abstuvo de hacer análisis alguno en cuanto al monto de la pensión de jubilación, al no encontrar acreditado lo estipulado al respecto en la prueba de la convención colectiva de trabajo.
Cabe traer a colación lo dicho por esta Corporación frente a la improcedencia de aducir un error de hecho sobre un aspecto que no fue materia de pronunciamiento por parte del Juez Colegiado, en casación del 26 de enero de 2006 radicado 25.494 reiterada en sentencia del 6 de junio de 2007 radicación 31.010, donde puntualizó: En lo que concierne a los yerros enumerados como segundo y tercero, que tienden a demostrar es la vigencia durante todo el vínculo contractual del anexo al contrato de trabajo suscrito entre las partes, que consagró la fórmula o sistema de liquidación de comisiones que "incluía restar del valor establecido para identificar la comisión para el trabajador, el 10% de 6 salarios mínimos legales vigentes", el juez colegiado no pudo cometer ningún dislate en la medida que en su decisión no analizó lo que pactaron los contratantes en materia de liquidación de comisiones, en especial lo acordado en los anexos u “otro si” del contrato, que éstos celebraron en el transcurso de la relación laboral, pues simplemente se limitó a establecer las cantidades que por el rubro "(-) 10% 6 SALARIOS MINIMOS VIGENTES" figuraban en las planillas valoradas de "DETALLE LIQUIDACION DE COMISIONES" y a inferir que se trataba de descuentos de salarios no autorizados.
De tal modo que, no es viable edificar o estimar un error fáctico en relación a un aspecto sobre el cual el Tribunal no se pronunció, máxime que el recurrente debe combatir los razonamientos, conclusiones o pilares que verdaderamente sirvieron de base a la decisión atacada y en torno a ellos edificar los posibles errores de valoración en que el sentenciador de segundo grado hubiera podido incurrir.
De ahí que el Tribunal no pudo incurrir en la aplicación indebida que aduce la censura, ya que en su decisión ni siquiera mencionó las normas denunciadas. Por los anteriores razonamientos, el cargo se desestima. CARGO TERCERO El recurrente acusa la sentencia impugnada por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Como sustento de su acusación señala que para el Tribunal fue suficiente constatar que la solicitud de la prestación pensional se había recibido el 16 de noviembre de noviembre, la cual fue apelada y la Junta Regional emitió nuevo dictamen el 6 de marzo de 2007, fecha para la cual la actora cumple con los requisitos de ley; sin embargo, a la fecha de la decisión de primera instancia no se había reconocido la prestación por lo que concluyó el juez de alzada que la entidad demandada se encontraba en mora.
Sostiene que de acuerdo al sentido genuino de la norma, la imposición de los intereses de mora no es imperativa, y en algunos casos cuando existe una duda seria y suficiente para no reconocer la prestación, se puede exonerar de dicha condena, tal y como lo se ha establecido en las sentencias CSJ SL 21 sept. 2010, rad. 33399, y CSJ SL 14 ag. 2007, rad. 28910, ultima que cita en extenso.
Concluye que, aunque la sentencia CSJ SL 14 de ag. de 2007, rad. 28910 trató la controversia entre beneficiarios se puede concluir que también tendría aplicación cuando existan graves y fundadas dudas sobre el nacimiento del derecho, como en el caso objeto de estudio. De igual manera sostiene que en dicha providencia la Corte señaló que la disposición contenida en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 es clara, y dispone que los intereses allí regulados se causan cuando exista mora en el pago de las mesadas que trata la norma, y si la negativa obedece a la incertidumbre de sobre la causación del derecho, no se puede hablar de un retraso voluntario o de una omisión en el cumplimiento de una obligación. En conclusión, si la conducta de la entidad demandada tuvo su razón de ser en la discusión del incumplimiento por parte del empleador, la actuación no puede ser considerada omisiva o dilatoria y no se le puede imponer una medida de remediar perjuicios, como la establecida en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993..
RÉPLICA Consuelo de Jesús Jaramillo para oponerse a este cargo, señala que no existe ninguna interpretación errónea del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pues ya la Corte se ha pronunciado sobre la materia en controversia, y ha adoctrinado que la imposición establecida en dicha normativa se da tan solo con comprobar la mora en el reconocimiento y pago de las mesadas pensionales.
Agrega que, la censura en la sustentación del cargo, pone de presente una sentencia de la Corte Suprema de Justicia que no tiene relación con el objeto de estudio. Afirma que el Fondo convocante es el único que tiene duda sobre el nacimiento del derecho, ya que de acuerdo con las sentencias CSJ SL, 14 de jun. de 2006, rad. 25996 y CSJ SL, 22 de jul. de 2008, rad. 34270 le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.
Manifiesta que la Corte ha establecido que los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, tienen un criterio objetivo, sin embargo, aduce que, si se parte de un juicio subjetivo, la accionada negó el derecho amparado en su propia « negligencia». Para finalizar sostiene que no existe duda sobre el derecho a la pensión de invalidez, como tampoco de la tardanza en que incurrió la demandada en el reconocimiento y pago de dicha prestación. La Corte nuevamente se remite a los argumentos que fueron expuestos por el opositor ISS con ocasión del primer cargo, pues con base en ellos se opuso a esta acusación. CONSIDERACIONES Para resolver el asunto, cabe destacar que esta Sala ha señalado que cuando exista retardo en el pago de las mesadas pensionales hay lugar a los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, esto con independencia de si existió o no buena fe de la administradora.
Asimismo, que en algunos asuntos especiales, dichos intereses no son viables, como por ejemplo, cuando la administradora actúa con apego a una norma legal vigente para el caso en concreto o cuando existan dudas sobre el destinatario de la prestación como sería el tema de controversias entre los beneficiarios de una pensión de sobrevivientes, situaciones que no acontecen en el sub judice, pues el no pago de las mesadas pensionales no se debió a un respaldo normativo o a la aplicación estricta de la ley sino, a la falta del cumplimiento de un deber, como lo es, contabilizar el total de las semanas cotizadas, tanto las efectivamente pagadas, como las sufragadas de manera extemporánea por parte de la empleadora (CSJ SL3550 de 2018).
Recuérdese que, según el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, las administradoras de pensiones deben reconocer la pensión de invalidez en tiempo no superior a dos meses después de radicada la solicitud por el peticionario, de lo cual se tiene que vencido este término, los fondos entran a deber los intereses previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, que reza:
ARTÍCULO 141. - Intereses de mora. A partir del 1° de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago.
En el caso objeto de estudio, se evidencia que la negativa al reconocimiento pensional se dio porque la administradora del fondo afirmó que no le correspondía asumir el pago de la prestación de invalidez, toda vez que al momento de estructurarse el siniestro el empleador se encontraba en mora en el pago de los aportes. De acuerdo con lo dicho, la Sala estima que no son de recibo los argumentos expuestos por el recurrente en su demanda de casación, pues, como quedó visto, la negativa al pago de la pensión deprecada no obedeció a una duda razonable, sino a que la convocada consideró que no era su deber cancelar la pensión de invalidez, porque la empleadora se encontraba en mora al momento del siniestro de la demandante; no obstante, la norma es clara en establecer a cargo de las administradoras el deber de adelantar las gestiones de cobro, y en este caso particular, la entidad no demostró haber realizado dicha gestión, en tanto que la empleadora canceló por su iniciativa los periodos en mora, por lo que no podía la administradora demandada, eximirse del pago.
Por las razones expuestas, el juez de alzada no cometió el yerro jurídico endilgado, por lo que el cargo no está llamado a prosperar. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la administradora recurrente. Se fija como agencias en derecho la suma de $7.500.000, que se incluirá en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso y se distribuirá entre las dos opositoras.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia proferida por la Sala Descongestión del Tribunal Superior de Medellín el 31 de enero de 2013 de, en el proceso ordinario laboral que instauró CONSUELO DE JESÚS JARAMILLO MONSALVE contra BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., hoy SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y FRANQUELINA GUZMÁN POSADA.
Costas como quedó dicho en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 28 SCLAJPT-10 V.00