SL4520-2019 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 61790 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL4520-2019 Radicación n.° 61790 Acta 37 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ANTONIO JOSÉ SUÁREZ MONTOYA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de febrero de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró en contra de la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL - CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES El señor Antonio José Suárez Montoya instauró demanda ordinaria laboral, que fue subsanada a folios 52 a 57, contra la Caja Nacional de Previsión Social Cajanal EICE en Liquidación, con el fin de que fuera condenada al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, a partir del 17 de septiembre de 2008, junto con los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, «liquidada sobre las mesadas pensionales atrasadas hasta el momento en que se haga efectivo el pago».

Pidió también que se condenara a la demandada a las costas del proceso. Como hechos principales, manifestó que padecía de demencia vascular mixta cortical y subcortical; que siempre cotizó a Cajanal EICE en liquidación; que se encontraba vinculado a la rama judicial desde el 16 de marzo de 1988 «hasta la actualidad», en el cargo de escribiente nominado municipal del Juzgado Treinta y Dos Civil Municipal de Cali; que el 27 de marzo de 2008 la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca emitió el dictamen 40680308, mediante el cual se le determinó una pérdida de capacidad laboral del 41%; que, por apelación, la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, a través del dictamen 16680536, aumentó el porcentaje al 51.70%; que el 11 de febrero de 2009 solicitó la pensión de invalidez ante la entidad accionada; que el 2 de octubre de 2009, el Consorcio Buen Futuro, creado para adelantar las gestiones administrativas y de apoyo a Cajanal, le informó que debía allegar una serie de documentos, los cuales, en su decir, ya habían sido radicados desde que hizo la solicitud pensional; y que, hasta la fecha de presentación de la demanda, no había recibido respuesta definitiva.

En el escrito de contestación a la demanda, el cual fue subsanado a folios 68 y 69, Cajanal EICE en Liquidación se opuso a las pretensiones. Aceptó la mayoría de los hechos y manifestó que no le constaba la enfermedad padecida por el actor ni su cargo en la rama judicial, por lo que estos aspectos debían probarse. Indicó que no era cierto que el demandante no hubiera recibido respuesta a la solicitud pensional, ya que en su oportunidad se le informó que debía allegar cierta documentación para probar que efectivamente cumplía con los requisitos legales, lo cual no realizó. Se abstuvo de proponer excepciones.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Adjunto al Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo proferido el 5 de agosto de 2011, cuya lectura se efectuó el 29 del mismo mes y año, decidió:

PRIMERO: CONDENAR a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN a reconocer y pagar al señor ANTONIO JOSÉ SUÁREZ MONTOYA, pensión de invalidez de que trata el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, a partir del 17 de septiembre de 2008, o de la fecha en que acredite su retiro definitivo de la rama judicial, si esta fuera posterior; en un porcentaje equivalente al 60.44% del ingreso base de liquidación, más los incrementos anuales correspondientes, sin que la prestación pueda ser inferior al salario mínimo legal mensual.

SEGUNDO: ABSOLVER a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN CAJANAL – EICE EN LIQUIDACIÓN de las restantes pretensiones incoadas en su contra […]

TERCERO: COSTAS a cargo de la parte demandada […] SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar el recurso de apelación interpuesto por el demandante, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia dictada el 28 de febrero de 2013, confirmó íntegramente la decisión del a quo y se abstuvo de imponer costas en la alzada.

El Tribunal indicó que el problema jurídico se circunscribía a determinar, si era necesario que el demandante se retirara definitivamente del servicio en la rama judicial para efectos de disfrutar su pensión de invalidez. Así, pues, se remitió al artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, el cual, en su decir, era perfectamente aplicable al caso por no ir en contravía de la Ley 100 de 1993, de donde concluyó que la desafiliación del «régimen de prima media» era necesaria para comenzar a disfrutar la pensión de invalidez, por lo que se debía dejar en suspenso el pago de la prestación hasta tanto el actor demostrara el retiro del servicio.

Finalmente, resaltó que «no es porque eventualmente el actor perciba una doble asignación del tesoro público, que deba negarse lo suplicado con el recurso de apelación», sino por virtud de la aplicación de la normativa señalada sobre la desafiliación del sistema. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case «o anule» la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, se revoque «la sentencia de segundo grado a fin de que esta corporación, en lugar del fallo casado, se sirva declarar y condenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez al señor Suárez a partir del 17 de septiembre de 2008 […] ».

Con tal propósito, formula dos cargos, oportunamente replicados, los que serán estudiados a continuación de manera conjunta, dado que están dirigidos por la misma vía de violación, acusan similar elenco normativo, persiguen idéntico fin y contienen una argumentación que se complementa. CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusa la sentencia impugnada de haber aplicado indebidamente el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990.

Como demostración del cargo, la censura asevera que el fallador de segundo grado se equivocó al aplicar el artículo 13 del mencionado Acuerdo, en razón a que éste se refiere exclusivamente a pensiones de vejez, pues, en su decir, las prestaciones de invalidez como la aquí solicitada tienen su propia normativa, cual es la consagrada en el artículo 10 ibídem que establece el reconocimiento del derecho pensional desde la fecha en que se estructure el estado de invalidez, mas no a partir del retiro del servicio.

CARGO SEGUNDO Por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, acusa al juez de segundo grado de transgredir los artículos 10 del Acuerdo 049 de 1990 y el 40 de la Ley 100 de 1993. El recurrente sostiene que ambas normas estipulan que la pensión de invalidez se reconocerá a partir de la estructuración de ese estado que, en este caso, acaeció el 17 de septiembre de 2008, y que de ninguna manera exigen el retiro del servicio para su disfrute.

Como soporte de su posición, cita la sentencia CSJ AL, 15 may. 2006, rad. 26049. Finalmente, solicita que se case el fallo impugnado para que, en sede de instancia, se revoque la decisión de segundo grado y, en su lugar, se acceda a las súplicas iniciales. LA RÉPLICA La parte opositora señala, en primer lugar, que el alcance de la impugnación está formulado de manera inapropiada, puesto que la censura solicita que se case la sentencia de segundo grado y al mismo tiempo que se revoque, lo que, a su juicio, resulta imposible, además, no se le indica a la Corte cómo proceder en sede de instancia respecto de la decisión del Juzgado.

Frente al primer cargo, indica que está planteado incorrectamente porque se cita el Acuerdo 049 de 1990, «sin hacerse referencia a su procedencia o la cita de la norma que posteriormente le da plena operancia», además de que contiene algunos aspectos fácticos que no se podían mencionar en un ataque dirigido por la vía directa. En cuanto a la segunda acusación, manifiesta que «Cierto es que la pensión de invalidez se reconoce a solicitud de la parte interesada y que se comenzará a pagar, en forma retroactiva, desde la fecha en que se produzca tal estado, pero ello no pugna con la exigencia legal del retiro del servicio para que se pueda producir su disfrute».

CONSIDERACIONES En razón a que las partes no discutieron a lo largo del proceso la competencia que asumieron los jueces de instancia para conocer del presente asunto, esta Sala procederá a asumir a continuación el estudio de fondo de la controversia. Dada la vía escogida, no son motivo de discusión los siguientes supuestos fácticos: (i) que el actor nació el 3 de febrero de 1963 (f. 3);

(ii) que la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, mediante dictamen 16680536, determinó que el demandante tenía una pérdida de capacidad laboral del 51.70%, por una enfermedad de origen común, con fecha de estructuración 17 de septiembre de 2008 (f.° 20 a 24); (iii) que el señor Suárez Montoya cotizó a Cajanal EICE en Liquidación, entre los años 1999 a 2008 (f. 5 a 14);

(iv) que acreditó los requisitos para hacerse acreedor de la pensión de invalidez a cargo de Cajanal EICE en Liquidación, conforme a los artículos 38, 39 y 40 de la Ley 100 de 1993, modificado el 39 por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003; y (v) que desde el 16 de marzo de 1988 se encuentra vinculado a la rama judicial del poder público (f.° 4).

Siendo así las cosas, le corresponde a la Corte dilucidar si el actor tiene derecho al pago de la pensión de invalidez a partir de que acredite el retiro definitivo del servicio, tal y como lo coligió el Tribunal, o desde el momento en que se causó el derecho, esto es, a partir del 17 de septiembre de 2008, fecha de estructuración del estado de invalidez.

Pues bien, aunque es cierto que el derecho a la pensión de invalidez se adquiere cuando se cumple el requisito referente a un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 50% y se reúne la densidad de cotizaciones exigidas en la ley, ello dependiendo de la normativa aplicable a cada caso y que la prestación se reconoce a partir de la fecha de estructuración del estado de invalidez dictaminada por las autoridades médicas competentes; también lo es que, su goce y pago efectivo, en tratándose de servidores públicos, se encuentra condicionado al retiro definitivo del servicio público.

A la luz de lo consagrado por los artículos 128 de la Constitución Política de 1991 y 19 de la Ley 344 de 1996, los servidores públicos están sujetos a la incompatibilidad para percibir simultáneamente ingresos a título de salario y por concepto de pensión, pues, en caso de presentarse las dos situaciones, lo que la ley permite es optar por uno de estos beneficios, pero no por ambos de manera concurrente.

Ello, en aras de salvaguardar la racionalización de los dineros públicos, de manera tal que, si el servidor elige continuar con la vinculación laboral con el Estado, el fondo de pensiones respectivo debe reconocer la prestación desde el momento definitivo del retiro del servicio y no con anterioridad, ello con independencia de que se trate de pensión de vejez, jubilación o invalidez, o que los dineros para cubrir la prestación pertenezcan o no al erario público.

En efecto, si bien el Tribunal no podía apoyarse en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, que rige son las prestaciones económicas bajo el régimen de prima media a cargo del Instituto de Seguros Sociales, lo cierto es que no desconoció en momento alguno el carácter de servidor público del actor, que es lo que, en últimas, no le permite recibir simultáneamente una pensión a cargo de Cajanal y el salario por parte del Estado.

En la sentencia CSJ SL16083-2015, rad. 63239; reiterada en la CSJ SL4588-2016, rad. 58020, si bien se alude a la pensión de vejez, sus directrices sobre el tema son plenamente aplicables a este asunto. En esa oportunidad, la Corte adoctrinó: Desde ya se impone decir a la Corte, que la controversia que debe dilucidar consistente en determinar si a la actora como servidora pública que fue, y sobre lo cual no hay discusión, le asiste derecho a disfrutar de su pensión de vejez desde el mismo momento en que fue desafiliada del ISS por su último empleador público, hecho ocurrido en mayo de 2008, no obstante haber seguido laborando para el mismo empleador hasta el 21 de diciembre de 2009, cuando se retiró del servicio activo, ya ha sido resuelta por la Corte en asuntos similares, dándole la razón al Tribunal, como se observa en la sentencia CSJ SL4413-2014, dictada en un proceso en que igualmente fue demandado el ISS, y en la que así reflexionó esta Corporación: […] No obstante que el Tribunal se equivocó al edificar el fallo sobre jurisprudencia ya superada por esta Sala, por ejemplo, en sentencias CSJ SL, 20 de octubre de 2009, rad. 35605, y CSJ SL, 7 feb. 2012, rad. 39206, aunque fundado el cargo no deviene próspero, puesto que la Sala encontraría que conforme con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, no es viable percibir simultáneamente ingresos a título de salario y pensión, sino que la persona que se encuentre ante esa disyuntiva debe optar por uno de los derechos, en la medida en que debe prevalecer la racionalización del gasto público.

(Resalta y subraya la Sala) La Sala, en providencia CSJ SL3939-2018, rad. 71549, también puntualizó: En efecto, el artículo 128 de la Constitución Política establece que «[n]adie podrá (…) recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado», lo que significa, en este caso, que con independencia de que la pensión de vejez que el ISS le reconoció al demandante no proceda de dineros del erario, dicha prestación sí es incompatible con el pago de salarios y otras prestaciones derivadas del vínculo laboral vigente que el actor tenía con Empresas Públicas de Medellín. […] En consecuencia, así el actor se haya retirado del sistema de pensiones desde el 30 de noviembre de 2005, la prohibición consagrada en las normas constitucional y legal atrás citadas para percibir más de una erogación proveniente de empresas en las que tenga parte mayoritaria el Estado -como es el caso del ISS hoy Colpensiones y de Empresas Públicas de Medellín-, implica que la convocada a juicio no se equivocó al «reservar» el pago de la prestación hasta cuando García López acreditara el retiro del servicio oficial.

Respecto a la sentencia CSJ SL, 19 may. 2010, rad. 37195, en la que el recurrente sustenta parte de su alegación, es suficiente con afirmar que en esa providencia la Corporación reiteró que en el caso de los servidores públicos la prestación pensional «se causa con el cumplimiento de los requisitos y la desvinculación del servicio es requisito para empezar a disfrutarla».

Es decir, la argumentación de la censura le da fuerza y sustento a la sentencia impugnada, porque, con independencia de quien tenga a cargo el pago de la prestación –empleadora o administradora pública de pensiones-, lo cierto es que subsiste la prohibición de percibir simultáneamente más de una erogación del erario, salvo las excepciones previstas en el artículo 19 de la Ley 4.ª de 1992. […] Con otras palabras, es cierto que el Decreto 758 de 1990 en sus artículos 13 y 35 exige la desafiliación del sistema para gozar de la pensión; pero, también lo es que el último de los citados consagra una disyuntiva entre aquella y el «retiro del servicio, según el caso», en armonía con la incompatibilidad prevista en el literal b) del artículo 49 de ibidem para los servidores públicos, de modo que el goce de la prestación reconocida a trabajadores activos del sector oficial, dependerá de su retiro del servicio.

Esa es la lectura que deriva de las citadas normas que, aunque anteriores, armonizan en un todo con los mandatos consagrados en los artículos 128 de la Constitución Política, 19 de la Ley 4.ª de 1992 y 19 de la Ley 344 de 1996 (La negrilla es de la Sala y la subraya es del texto original). Finalmente, en sentencia CSJ SL3172-2019, rad. 72638, esta Corporación explicó lo siguiente: De manera estable ha señalado la sala que, si bien el derecho a la pensión de vejez se adquiere cuando se cumplen los requisitos de edad y tiempo de servicios o las cotizaciones, contemplados en la ley, también es cierto que su goce y pago efectivo, tratándose de servidores públicos, se encuentra condicionado al retiro definitivo del servicio oficial.

Frente a dicha temática se ha pronunciado la sala en la sentencia CSJ SL 35018, 17 mar. 2009, reiterada, entre muchas otras, en las decisiones CSJ SL 38027, 18 sep. 2012; CSJ SL5504-2014; CSJ SL16780-2014; CSJ SL8997-2016. Más recientemente, en la CSJ SL20780-2017, se manifestó: […] se requiere el retiro del servicio oficial para poder iniciar el disfrute de la pensión de vejez, como lo precisó la Sala entre otras, en la sentencia CSJ SL10671-2016, en la cual sostuvo que si bien es cierto esa prestación a cargo del Instituto de Seguros Sociales no tiene el carácter de asignación proveniente del tesoro público, también lo es que el artículo 19 de la Ley 344 de 1996 consagra la incompatibilidad para percibir simultáneamente por parte de los servidores públicos, ingresos a título de salario y por concepto de pensión de vejez, pues, ante esta disyuntiva, la ley lo que permite es optar por uno de estos beneficios pero no ambos de manera concurrente, en aras de salvaguardar la racionalización de los dineros públicos; de manera tal que, si el servidor escoge continuar con la vinculación laboral con el Estado, la administradora de pensiones respectiva, debe reconocer la prestación desde el momento del retiro definitivo del servicio y no antes.

En dicha providencia se reiteró lo enseñado en la sentencia SL16083-2015, así: Desde ya se impone decir a la Corte, que la controversia que debe dilucidar consistente en determinar si a la actora como servidora pública que fue, y sobre lo cual no hay discusión, le asiste derecho a disfrutar de su pensión de vejez desde el mismo momento en que fue desafiliada del ISS por su último empleador público, hecho ocurrido en mayo de 2008, no obstante haber seguido laborando para el mismo empleador hasta el 21 de diciembre de 2009, cuando se retiró del servicio activo, ya ha sido resuelta por la Corte en asuntos similares, dándole la razón al Tribunal, como se observa en la sentencia CSJ SL4413-2014, dictada en un proceso en que igualmente fue demandado el ISS, y en la que así reflexionó esta Corporación: “A partir de la senda de ataque que seleccionó la censura en sus 3 cargos, pueden considerarse a salvo de la impugnación: (i) A la demandante le fue reconocida pensión de vejez por el Instituto, mediante Resolución 021400 de 19 de septiembre de 2006, desde el 28 de abril de 2007;

(ii) El pago de dicha pensión quedó en suspenso, hasta tanto la afiliada acreditara su retiro del servicio, y comenzó a devengar mesadas desde el 28 de abril de 2007 y (iii) a partir del mes de febrero de 2003, la actora fue desafiliada del sistema de seguridad social en pensiones. No obstante que el Tribunal se equivocó al edificar el fallo sobre jurisprudencia ya superada por esta Sala, por ejemplo, en sentencias CSJ SL, 20 de octubre de 2009, rad. 35605, y CSJ SL, 7 feb. 2012, rad. 39206, aunque fundado el cargo no deviene próspero, puesto que la Sala encontraría que conforme con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, no es viable percibir simultáneamente ingresos a título de salario y pensión, sino que la persona que se encuentre ante esa disyuntiva debe optar por uno de los derechos, en la medida en que debe prevalecer la racionalización del gasto público.

En efecto, luego de una retrospectiva histórica por la legislación relativa al problema jurídico que se debate, expuso la Sala, en sentencia CSJ SL, 23 marzo 2011, rad. 37959: «Sin embargo, la jurisprudencia definió el asunto al dejar evidenciado que ya el Estado no aportaba dineros para conformar el fondo de pensiones administrado por el Instituto, por lo que las compatibilidades se abrieron paso.

Así, en fallo pronunciado el 12 de septiembre de 2006, rad. 28257, reiterado en el de 23 de abril de 2007, rad. 27435, se dijo: (…) Lo cual se consolida al disponer la Ley 797 de 2003, en su artículo 2°, que modificó al artículo 13 de la Ley 100 de 1993 que: "m) Los recursos del Sistema General de Pensiones están destinados exclusivamente a dicho sistema y no pertenecen a la Nación, ni a las entidades que los administran".

Así pues, cuando la Ley 71 de 1988 (anterior a la Carta de 1991) en cuyo artículo 2° se dice que la pensión (de jubilación por aportes) solo puede ser disfrutada desde la fecha en que el beneficiario se haya retirado definitivamente del servicio, siempre y cuando éste fuere necesario (frase alusiva a los casos exceptuados) y el artículo 2º del Decreto 2709 de diciembre 13 de 1994, al disponer, respecto de la efectividad y pago de dicha pensión que “…para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio”…, y para los demás trabajadores se requeriría “la desafiliación de los seguros de invalidez, vejez o muerte y accidente de trabajo y enfermedad profesional, salvo las excepciones previstas en la ley”, ha de entenderse que desarrollaban tanto la prohibición constitucional del artículo 64 de la Carta de 1886, la una, como la del 128 de la Carta de 1991, el otro, en cuanto a servidores públicos se refiere.

Pero, como ha quedado determinado que los dineros con los que el ISS sufraga las pensiones que dispensa no provienen, en realidad, del Tesoro Público, la prohibición constitucional actual, como la de las normas de menor jerarquía que la implementan, carece de aplicabilidad en lo que a la exigencia de retiro del servicio concierne, para efectos de poder hacer efectivo el disfrute de la pensión de jubilación por aportes o del resto de pensiones, cuando sean otorgadas por el ISS.

Como, obviamente, tampoco será aplicable, valga la oportunidad para asentarlo, en tratándose de pensiones otorgadas por las administradoras de fondos de pensiones privados, en donde los dineros de las cuentas tampoco son de naturaleza pública. Por otra parte, es de recordar el tenor del artículo 150 de la Ley 100 de 1993: “Reliquidación del monto de la pensión para funcionarios y empleados públicos.

Los funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución. "Parágrafo. No podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso." Contenido que acredita que el retiro del cargo no se presenta ya como una obligación para el disfrute de la pensión reconocida.

Por tanto, así como la jurisprudencia ha determinado la compatibilidad de la percepción simultánea de una pensión sufragada con dineros estatales con una otorgada por el ISS, así también podría considerarse que resultaría compatible la de un salario de empleado público (caso de la actora) con la pensión de vejez del ISS a la que tenga derecho por haber cumplido los requisitos de tiempo y edad, sin requerirse el retiro del servicio, para su disfrute, por esta sola circunstancia, ya que no se estaría en presencia de la percepción de dos asignaciones provenientes del Tesoro Público, ni del ejercicio simultáneo de más de un empleo estatal, pues quien tiene la calidad de pensionado del ISS (administrador de fondo de pensiones) no ostenta carácter de servidor público, aunque los aportes pensionales hubiesen provenido de dineros oficiales.

De allí que, ciertamente, quepa razón a la censura en sus razonamientos respecto de la aplicabilidad al caso de las dos normas en que el ad quem cimentó su decisión. Mas, como se advirtió, y como es sabido, la acreditación de la fundamentación de un cargo en el recurso extraordinario no implica, de por sí, que el sentido de la decisión que tuviese que asumir el tribunal de casación sea contrario al del ad quem.

Que es lo que acontece en el presente caso, pues si bien, la pensión de vejez que el ISS dispensó a la actora no tiene carácter de asignación proveniente del Tesoro Público, su carácter de servidora pública en la Universidad de Antioquia la situaban dentro de la égida de la Ley 344 de 1996, diseñada para la racionalización del gasto público, expedida el 27 de diciembre de 1996, publicada en el Diario Oficial No. 42.951.

Dicha ley, en su artículo 19, dispuso: “Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones.” Esa preceptiva fue concebida, como un instrumento que, precisamente, evite la posibilidad de la simultánea percepción de asignación salarial y de asignación pensional por parte de los servidores públicos con derecho a pensión, ya que entroniza es una personal opción respecto de cualquiera de los dos derechos, para actuar como amortiguador económico.

De esa manera, si se opta por el continuar con la vinculación laboral, el fondo de pensiones respectivo no resultará afectado con el egreso de la mesada y contará con ese dinero para todos los efectos legales, en especial con lo relativo a las funciones solidarias; y, si se selecciona la opción pensional, se liberará un destino público que permitirá el acceso al mismo de otra persona, sin que el Estado tenga que crear un nuevo cargo para proveerla de empleo, todo lo cual se adecua al objetivo racionalizador de la ley. […] Es de advertir que la preceptiva en mención fue sometida a control constitucional y, mediante la sentencia C – 584 de 1997 se avaló su exequibilidad, sin condicionamiento alguno. Por manera que, como para hacer efectivo el goce de la pensión que le fue reconocida por el ISS, debía producirse el retiro de su cargo, el Instituto actuó conforme a derecho al supeditar el pago a la desvinculación laboral».” Como quiera que la decisión del Tribunal se avino a las orientaciones que de manera pacífica y reiterada ha sentado la Corte, los cargos no prosperan.

De conformidad con esa línea jurisprudencial, no se equivocó el Tribunal cuando exigió el retiro definitivo del servicio oficial, para dar vía libre al disfrute de la prestación por vejez en el sub lite. Ahora bien, el hecho de que la pensión de vejez otorgada por el ISS no tenga el carácter de asignación proveniente del tesoro público, tal como lo pregona la censura, no significa que el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de ella, no deba optar por ese beneficio o por continuar vinculado a la entidad pública, como lo regula el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, de manera que el disfrute de la asignación pensional siempre se hará efectivo a partir de la terminación del vínculo laboral y el consecuente retiro de servicio, con la finalidad de salvaguardar y racionalizar el gasto público.

También sobre el punto esta colegiatura ha emitido pronunciamiento, entre otras, en la sentencia CSJ SL3939-2018, que reiteró la sentencia CSJ SL16083-2015 y la CSJ SL10671-2016. (resaltado de la Sala) En la misma línea ha definido el tema la Sección Segunda del Consejo de Estado, pues, a través de varias decisiones ha determinado la imposibilidad de que un servidor público comience a disfrutar de la pensión de invalidez, sin haberse retirado efectivamente del servicio.

Verbigracia, en la sentencia con radicado 41001-23-31-000-1994-7784-01(1767-01), proferida en el 2002, luego del análisis de fondo del asunto, esa Corporación ordenó «descontar los dineros recibidos como pago de pensión de invalidez porque al no poder coexistir en la demandante las condiciones de […] activa y retirada, no puede ser acreedora simultáneamente a pensión de invalidez y sueldo de trabajador activo y apto para laborar».

También en la sentencia 18001-23-33-000-2013-00283-01(3586-15), proferida el 21 de julio de 2017, la Sección Segunda manifestó: El reconocimiento de la pensión de invalidez supone, en primer término, que el afiliado sea declarado inválido conforme al manual único de calificación y por decisión de las juntas de calificación. A su vez, los efectos del reconocimiento de la pensión de invalidez se traducen, entre otros, en la terminación del vínculo laboral […].

De igual manera, el Consejo de Estado ha definido que la prohibición constitucional de percibir doble asignación del tesoro público comprende los emolumentos que tengan como fuente u origen el ejercicio de empleos o cargos públicos y, en ese sentido, considera que cuando las pensiones involucran tiempos públicos, se consagra automáticamente la incompatibilidad prevista por el artículo 128 de la CN, como en efecto ocurre en el sub lite, cuya prestación pensional a cargo de Cajanal EICE en Liquidación involucra los tiempos de servicio del demandante a favor de la rama judicial.

Al analizar la compatibilidad de una remuneración de un trabajador del sector de la salud con una pensión otorgada por Cajanal, el Consejo de Estado, en sentencia proferida el 20 de junio de 2019, con radicado 08001-23-33-000-2014-00364-01(2623-16), puntualizó: De la prohibición de percibir dos asignaciones del tesoro público y el sector salud Desde la Constitución Nacional de 1886 existe la prohibición de recibir dos sueldos del tesoro público, salvo las excepciones o casos especiales regulados por la Ley.

Dicha disposición constitucional se reglamentó a través del artículo 1.° del Decreto 1713 de 1960, el 77 del Decreto 1848 de 1969 o el 32 del Decreto 1042 de 1978. En el preciso caso de los médicos, el Decreto 1713 de 1960 en su artículo 3 reglamentaba: «[…] Los médicos graduados que desempeñen cargos públicos relacionados con su profesión, y que tengan como residencia permanente un Municipio, en donde no ejerzan esa misma profesión otros facultativos, no estarán sujetos a las limitaciones establecidas por el artículo 64 de la Constitución Nacional. […]» Con la Constitución Política de 1991 continuó la prohibición respecto de la doble asignación, en efecto, el artículo 128 de la Constitución Política, señaló: «[…]

ARTICULO 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. […]».

De acuerdo con lo anterior, es claro que la prohibición constitucional de percibir doble asignación proveniente del tesoro público impide que dos o más emolumentos que tengan como fuente u origen el ejercicio de empleos o cargos públicos, en este sentido, la norma comprende dos prohibiciones: i) desempeñar dos empleos de forma simultánea y ii) recibir más de una asignación del tesoro público.

Ello, sin perjuicio de las excepciones previstas en la ley. Ahora bien, al efectuarse el análisis del vocablo «asignación», se observa que el Diccionario de la Real Academia Española, lo define como: «1. f. Acción y efecto de asignar. 2. f. Cantidad señalada por sueldo o por otro concepto. 3. f. Der. En el supuesto de pluralidad de deudas, imputación de pago a una de ellas. 4. f.P. Rico. deber (‖ ejercicio que se encarga al alumno).» (Subrayas fuera de texto).

A su turno, la Corte Constitucional en la citada sentencia C-133 del 1.° de abril de 1993, definió el alcance de dicha expresión como: «[…] El término "asignación" comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc. Siendo así, bien podía el legislador ordinario establecer dicha incompatibilidad dentro de la citada Ley 4a. de 1992, sin contrariar mandato constitucional alguno. Aún en el remoto caso de que se hubiere concluído (sic) que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los funcionarios públicos debía ser regulado por medio de ley ordinaria, el artículo 19, objeto de acusación, tampoco sería inconstitucional, por cuanto el legislador estaba perfectamente facultado para hacerlo. […]» (Resalta la Subsección).

En ese mismo sentido, se pronunció recientemente esta Sección al señalar: «[…] Como se indicó anteriormente, la Constitución Política establece la prohibición de recibir más de una asignación proveniente de varios empleos públicos y de otras remuneraciones o asignaciones que tengan la misma fuente, situación que configura la incompatibilidad de salarios y pensiones, reconocida pacíficamente en el ordenamiento jurídico. […]» Colofón de lo anterior, dentro de esta prohibición ha de entenderse no sólo la percepción de más de una asignación proveniente de varios empleos públicos, sino la de otras remuneraciones o asignaciones que tengan la misma fuente, tales como las pensiones. […] Es importante señalar que siendo la regla general la prohibitiva, esto es, la contenida en el artículo 128 de la Constitución Política, es necesario que la ley desarrolle la excepción ella, de manera que se requiere una ley que habilite la compatibilidad de pensiones.

La jurisprudencia del Consejo de Estado solamente ha admitido la compatibilidad de pensiones cuando una proviene de la labor en el sector privado y otra del público, pero no de dos que proceden de la labor como empleado público. En efecto, esta Corporación explicó que «[…] cuando el pago de la pensión de vejez involucra tiempos públicos, se consagra la incompatibilidad prevista por el artículo 128 de la Constitución y que, por el contrario, esta no se presenta cuando se está solicitando una pensión de vejez por haber laborado con empleadores particulares […]».

(Subraya la Sala). La anterior posición, fue reiterada mediante providencia del 17 de abril de 2013, en la cual se sostuvo: «[…] Si bien es cierto, que es viable percibir una pensión de jubilación por servicios prestados en el sector público y a la vez recibir una pensión de vejez por parte del ISS siempre que ésta se reconozca por servicios prestados a empleadores particulares, no ocurre lo mismo cuando la pensión que reconoce el Instituto de Seguros Sociales incluye tiempos laborados en el sector público porque en ese caso se involucran dineros que provienen del tesoro público, y en tal sentido sería incompatible con la pensión de jubilación post mortem que fuera reconocida por servicios prestados en el sector público. […]» Así las cosas, se tiene que no existe una norma expedida por el legislador que admita percibir simultáneamente para el personal médico más de una pensión proveniente de su labor en el servicio público, pues la Ley 269 de 1996, tiene como finalidad la eventual falta de profesionales médicos para cubrir las necesidades del servicio esencial de salud, pero no se puede inferir de dicha normativa que ello le permita recibir dos pensiones por servicios profesionales prestados por dos cargos públicos.

Así lo expuso también el Consejo de Estado en providencia del 17 de octubre de 2018, con radicado 25000-23-42-000-2014-00898-01(2034-16), el adoctrinar lo siguiente: El artículo 128 de la Constitución Política señala la prohibición de percibir doble asignación proveniente del tesoro público, en los siguientes términos: «[…]

Por otro lado el artículo 128 Constitucional fue desarrollado por el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, así: «[…] Artículo 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúense las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa. b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. […]» Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia C-133 del 1.° de abril de 1993, al estudiar la exequibilidad del citado artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, consideró: «[…] Este mandato constitucional (el contenido en el artículo 128 de la Constitución Política) consagra una incompatibilidad que consiste en la prohibición de desempeñar simultáneamente dos o más cargos públicos y de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, además de autorizar a la ley para fijar los casos en que no opera dicha prohibición. Tal incompatibilidad está redactada en los siguientes términos: [ ] Esta disposición apareció por primera vez en la Constitución Política de 1886 cuando el constituyente de esa época prescribió: «Nadie podrá recibir dos sueldos del tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes» (art. 64).

Este precepto, como se lee en los antecedentes legislativos obedeció al deseo del constituyente de evitar posibles abusos por parte de los empleados públicos, al permitírseles la acumulación de cargos y por ende de sueldos. Como se puede apreciar, en la Constitución de 1991 se conserva el precepto antes vigente en su integridad, agregándole la prohibición que tiene toda persona de desempeñar mas (sic) de un cargo público, y adecuando su texto a la nueva normatividad, al extenderse la definición de tesoro público, también al patrimonio correspondiente a las entidades descentralizadas. […]» Bajo dicho entendido, se encuentra la prohibición de percibir más de dos asignaciones por cualquier concepto que provengan del erario, (dos empleos públicos en forma simultánea o pensión de jubilación -proveniente de entidades de previsión del Estado- y sueldo), cuyo pago o remuneración provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

De esta forma, en el sub lite el citado término debe entenderse como el monto percibido por concepto de sueldo o por otro concepto. A su turno, la Corte Constitucional en la citada sentencia C-133 del 1.° de abril de 1993, definió el alcance de dicho expresión como: «[…] El término "asignación" comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc.

Siendo así, bien podía el legislador ordinario establecer dicha incompatibilidad dentro de la citada Ley 4a. de 1992, sin contrariar mandato constitucional alguno. Aún en el remoto caso de que se hubiere concluído que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los funcionarios públicos debía ser regulado por medio de ley ordinaria, el artículo 19, objeto de acusación, tampoco sería inconstitucional, por cuanto el legislador estaba perfectamente facultado para hacerlo. […]» (Resalta la Subsección).

Colofón de lo anterior, dentro de esta prohibición ha de entenderse no sólo la percepción de más de una asignación proveniente de varios empleos públicos, sino la de otras remuneraciones o asignaciones que tengan la misma fuente, tales como las pensiones. En ese mismo sentido, se pronunció recientemente esta Sección al señalar: «[…] Como se indicó anteriormente, la Constitución Política establece la prohibición de recibir más de una asignación proveniente de varios empleos públicos y de otras remuneraciones o asignaciones que tengan la misma fuente, situación que configura la incompatibilidad de salarios y pensiones, reconocida pacíficamente en el ordenamiento jurídico. […]» Aunado a ello, esta Corporación explicó que «[…] cuando el pago de la pensión de vejez involucra tiempos públicos, se consagra la incompatibilidad prevista por el artículo 128 de la Constitución y que, por el contrario, esta no se presenta cuando se está solicitando una pensión de vejez por haber laborado con empleadores particulares […].» (Subraya la Sala).

Bajo dicho entendido, es dable concluir que uno de los eventos que configuran la prohibición prevista en el 128 Superior se vulnera cuando se percibe salarios y prestaciones provenientes de entidades públicas y a la vez se es beneficiario de una pensión que involucra tiempos públicos. De las consideraciones que anteceden, es procedente concluir que el Tribunal no cometió un yerro de orden jurídico, en tanto determinó finalmente que el actor, por ostentar la calidad de servidor público, tiene derecho a disfrutar de la pensión de invalidez que se encuentra a cargo de Cajanal EICE en Liquidación, una vez demuestre el retiro definitivo del servicio, si éste fue posterior a la fecha de estructuración del estado de invalidez dictaminada por las autoridades competentes, esto es, si ocurrió con posterioridad al 17 de septiembre de 2008, pues, en caso de acreditar una desvinculación anterior a dicha data, su pago se efectuará a partir de esta última.

Por todas las anteriores disquisiciones, el cargo resulta infundado y, en consecuencia, no se casará la sentencia impugnada. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $4.000.000, que se incluirá en la liquidación que se practique, conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de febrero de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró ANTONIO JOSÉ SUÁREZ MONTOYA en contra de la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL - CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00