CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 74376 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL452-2020 Radicación n.° 74376 Acta 05 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JULIETH LLINÁS TRUJILLO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintinueve (29) de octubre de dos mil quince (2015), en el proceso que le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES JULIETH LLINÁS TRUJILLO llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que se declarara la existencia de un contrato de trabajo que inició el 27 de enero de 2006 y finalizó el 31 de marzo de 2013, sin justa causa, en el cargo de profesional universitario, que tuvo la calidad de trabajadora oficial y de beneficiaria de la convención colectiva de trabajo.

En consecuencia, pidió el pago de diferencias salariales, cesantías, intereses sobre las mismas, vacaciones, primas de servicio, de navidad, técnica convencional y de vacaciones, indemnizaciones por despido sin justa causa, moratoria por no consignación de cesantías en el curso de la relación laboral y por el no pago de salarios y prestaciones sociales a la terminación del vínculo, cotizaciones en pensiones, reembolso de los pagos efectuados por aportes a seguridad social, fallo extra y ultra petita y costas.

Fundamentó sus peticiones, en que prestó servicios personales y subordinados al ISS, desde el 27 de enero de 2006 hasta el 31 de marzo de 2013, el cual terminó sin que mediara justa causa; que, a partir de la última fecha, se le informó que continuaría la vinculación laboral, a través de la empresa Coltempora S. A.; que desarrollaba sus labores de lunes a viernes en horario de 8:00 AM a 5:00 PM y se le programaban descansos de navidad, año nuevo y semana santa, los cuales debía compensar con una hora diaria adicional.

Narró, que cumplía funciones de profesional universitario; que los dos primeros años se desempeñó como periodista asistente del director de comunicaciones; luego, por seis meses, en un programa radial institucional en la emisora Todelar y tenía funciones de escribir informes, cubrir eventos, investigar para el programa de TV, presentarlo y realizar el proceso de producción; que dichas actividades las cumplió bajo directrices de su jefe inmediato en el ISS, con equipos suministrados por el empleador, bajo sus órdenes, control y vigilancia, sin autonomía técnica o de otra naturaleza y, que periódicamente se le impuso la obligación de firmar un contrato de prestación de servicios.

Indicó, que en su condición de trabajadora oficial era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo celebrada entre SINTRASEGURIDAD SOCIAL y la demandada; que esta última debía pagarle el mismo salario que a sus trabajadores de planta y que elevó reclamación administrativa (f.° 3 a 9, ibídem ). Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones.

En cuanto a los hechos, aceptó la vinculación a través de contratos de prestación de servicios, en los extremos temporales, las labores desarrolladas, la continuidad y el agotamiento de la reclamación administrativa. Los restantes, los negó o dijo que no le constaban. En su defensa, propuso las excepciones de mérito, de pago, inexistencia del derecho y de la obligación, ausencia de vínculo de carácter laboral, cobro de lo no debido, prescripción, caducidad, buena fe, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas, no utilización de los mecanismos alternativos de solución de conflictos y genérica (f.° 259 a 275, ib. ).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 9 de junio de 2015 (f.° 350 CD, 351 a 356, ibídem ), condenó a la demandada, así:

PRIMERO. DECLARAR que entre la demandante JULIETH LLINÁS TRUJILLO y la entidad demandada existió un contrato de trabajo realidad con vigencia entre el 27 de enero de 2006 hasta el 29 de marzo de 2013.

SEGUNDO. DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción respecto a las acreencias y derechos laborales reclamados antes del 24 de abril de 2011 a excepción de las cesantías, intereses de cesantía, sanción por no consignación de las cesantías a un fondo, por las razones expuestas.

TERCERO. Como consecuencia de las declaraciones anteriores, le impuso a la demanda a pagar a la demandante las siguientes sumas de dinero: Por cesantías, de acuerdo a la convención colectiva de trabajo $15.908.972.76 Intereses de cesantías $2.168.443.07 Sanción por no consignar cesantías $142.554.919.50 Prima de servicios legal y convencional $13.569.443.37 Prima de navidad $7.470.828.41 Prima técnica $7.358.286.13 Vacaciones $3.675.533.98 Prima de vacaciones convencionales $ 5.104.908.30 Indemnización por despido sin justa causa $16.673.988.00 Indemnización moratoria. $72.181 diarios desde el 30 de marzo de 2013 hasta que se verifique el pago total de las condenas impuestas por prestaciones sociales.

CUARTO. ABSOLVER a la entidad demandada de las demás pretensiones a la demandada.

QUINTO. DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción y no probadas las restantes.

SEXTO. CONDENAR a la parte demandada en costas […].

SÉPTIMO. REMÍTASE en consulta ante el Superior. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver la consulta y la apelación de la demandada, mediante sentencia del 29 de octubre de 2015, revocó en su integridad la decisión de primera instancia y, en su lugar, absolvió a la demandada, sin condenar en costas (f.° CD 390 y 391, cuaderno principal).

En lo que interesa al recurso extraordinario, fijó como problemas jurídicos a resolver, […] determinar si entre la demandante y el instituto demandado existió una relación contractual o si por el contrario existe una relación laboral bajo el principio de la primacía de la realidad. En caso que resulta afirmativa la existencia la vinculación laboral contractual, determinar si la actora tiene derecho al reconocimiento y pago de prestaciones sociales legales y extralegales reclamadas, a la indemnización por despido injusto, la indemnización moratoria y analizar si se produjo el fenómeno de la prescripción o no. Sostuvo, que la actora manifestó que prestó servicios personales al ISS bajo continuada subordinación y dependencia, cumpliendo horario y recibiendo órdenes de sus superiores, desde el 27 enero 2006 hasta el 31 de marzo 2013, en las funciones propias de un profesional universitario, comunicadora social-periodista, apoyando la gerencia, vicepresidencia, direcciones y auditorías de la entidad.

Relacionó, que se aportaron múltiples contratos obrantes a folios 23 a 48 del cuaderno principal, de los que desprendió que fue vinculada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios profesionales regulados por la Ley 80 de 1993, la cual es válida, pero en su desarrollo puede presentar elementos y características de un contrato de trabajo, por lo que en ejercicio del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas, resultaba transcendental determinar la calidad de servidora pública que ostentaba la demandante.

Refirió, que la norma vigente para establecer sobre la clasificación de los empleados del ISS, luego de la inexequibilidad del parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993, era el Decreto 416 de 1997, que aprobó el acuerdo 045 de 1997, emanada del consejo directivo de dicha entidad, de la cual hizo lectura del artículo 1º. Aseguró, que era deber de la actora probar que su vinculación entrañó una relación laboral contractual y que para ello arrimó: i) certificación expedida por la secretaría general del ISS en donde informaba que se desempeñó como comunicadora social-periodista en la sección nivel nacional, desde el 27 de 2006 hasta el 19 de marzo 2013; ii) los contratos de prestación de servicios que indicaban que fue contratada como profesional comunicadora social periodista, apoyando las gerencias, vicepresidencias, direcciones y auditorías del ISS (f.° 23 a 48, ib); iii) carta en la que la dirección de relaciones corporativas y comunicaciones, le agradecía el nombre de la presidencia, vicepresidencia pensiones, vicepresidencia administrativa, vicepresidencia financiera y el equipo directivo, el apoyo en la organización de la audiencia pública de rendición de cuentas del 2010 (f.° 53, ib. ).

De las documentales anteriores y de la descripción detallada de funciones que contienen, que fueron aportadas por la misma demandante, señaló que si bien había una prestación personal del servicio como profesional universitaria, comunicadora social-periodista, apoyando las gerencias, vicepresidencias, direcciones del ISS, no ocurría lo mismo con la relación laboral, pues tenía la calidad de empleada pública, […] por cuanto la transformación a trabajadores oficiales de los servidores en los que tenían la naturaleza de funcionarios de la seguridad social operó sólo a partir de la promulgación de la sentencia C-579 30 de octubre de 1996, la cual quedó ejecutoriada el 20 de noviembre del mismo año y basta con revisar las pruebas anteriormente citadas para conocer que la demandante se encontraba entre los servidores profesionales de la gerencia vicepresidencia, direcciones, auditorías del ISS lo que desvirtúa conforme al organigrama los servidores públicos de la entidad la calidad de trabajador oficial que pretenden ser reconocida en la demanda.

Por lo anterior, la demandante no probó que su condición de trabajador oficial para que se le pueda tener su vinculación como contrato laboral; se revocará entonces el fallo de primera instancia en su lugar se absolverá a la entidad accionada de todas y cada una las condenas impuestas en su contra por el juez de primera instancia. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Lo planteó, así (f.° 5, cuaderno de la Corte): Se persigue con este recurso que la Honorable Corte Suprema de Justicia case en su integridad la sentencia impugnada proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, de fecha 29 de octubre de 2015, […] para que en sede de instancia revoque el fallo y en su lugar se mantenga la decisión adoptada por el ad quo (sic), esto es, conceder las condenas a favor de mi representada según la sentencia del 09 de junio de 2015.

Con tal propósito, formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y se estudian a continuación conjuntamente, en atención a que denuncian similar compendio normativo, se sustentan en similares argumentos y buscan el mismo fin. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar por la vía indirecta la ley, lo cual « condujo al Tribunal a dar por inexcusables errores de hecho »: a. No haber dado por demostrado estándolo, que la demandante tenía el carácter de trabajadora oficial del extinto Instituto de Seguros Sociales, en razón a que se dan los elementos de prestación personal del servicio, subordinación y contraprestación o remuneración de los servicios prestados directamente por la demandante lo cual llevó a la infracción de las siguientes normas: ley 6a.

De 1945 artículos 1°, 12: literales 6° Modificado por la ley 64 de 1946, art. 5°, literal f, 17, Decreto reglamentario 2127 de 1945, art. 1°, 2°, 3°, 4°, 6°, 13, art 18, 19, 20, 26, 28, 29, Decreto 3135 de 1968 art. 5°, 8°, 9°.10, 11, Decreto 521, 1848 de 1969, arts. 1° núm. 2°, 3°, art. 51, laborales (sic), art. 25, 53 de la C.P., ley 50 de 1990 arts. 1°, 2°, 71-79;

C.S.T. arts. 460 a 467 modificado 2351 de 1968 art. 38, ley 100 de 1993 art 235. Decreto 416 de 1996. b. Haber dado por demostrado sin estarlo que la demandante tenía el carácter de empleada pública del extinto Instituto de Seguros Sociales, en razón a que los elementos de prestación personal del servicio, son del rango de los Profesionales al servicio de los gerentes subordinación y contraprestación o remuneración de la Presidencia, Vicepresidentes, gerentes, supervisores en razón de los servicios prestados directamente por la demandante lo cual llevó a la infracción de las siguientes normas: ley 6a de 1945 artículos 1°, 12: literales 6° Modificado por la ley 64 de 1946, art. 5°, literal f, 17, Decreto reglamentario 2127 de 1945, art. 1°, 2°, 3°, 4°, 6°, 13, art 18, 19, 20, 26, 28, 29, Decreto 3135 de 1968 art. 5°, 8°, 9°.10, 11, Decreto 521, 1848 de 1969 arts. 1° nurn 2°, 3°, art. 51, laborales (sic), art. 25, 53 de la C.P., ley 50 de 1990 c.s.t. arts. 460 a 467, ley 100 de 1993 art 235. c. No haber dado por demostrado estándolo que la demandada era trabajadora oficial y que sus labores no correspondían a las de asesores del personal directivo, sino que su actividad era subordinada y técnico operacionales, lo cual llevó a la infracción de las siguientes normas: ley 6a de 1945 artículos 1°, 12: literales 6° Modificado por la ley 64 de 1946, art. 5°, literal f, 17, Decreto reglamentario 2127 de 1945, art. 1°, 2°, 3°, 4°, 6°, 13, art 18, 19, 20, 26, 28,29, Decreto 3135 de 1968 art. 5°, 8°, 9°, 10, 11, Decreto 521, 1848 de 1969 arts. 1° num 2°, 3°, art. 51, laborales (sic), art. 25, 53 de la C.P., ley 50 de 1990 C.S.T. arts. 460 a 467, Ley 100 de 1993 art. 235.

Señala, como « pruebas mal apreciadas o indebidamente apreciadas o dejadas de apreciar », las siguientes: 1.Demanda laboral presentada por la accionante folios 3-20 cuaderno 1. 2. Contestación de la demanda presentada por la demandada visibles folios 259 a 275. 3. Modificatorio del contrato folio 497, 485, 444, 343, Cuaderno II. 4. Contratos celebrados por la accionante y el Instituto de Seguros Sociales en los años, 2006- 2013 folios 23-48 Cuaderno l, los cuales igualmente se encuentra en la Hoja de vida de la demandante aportados por la demandada. 5.

Protocolo por el cual se le hace entrega a la demandante de los equipos y útiles que debe utilizar para el desarrollo de las labores para las cuales ha sido contratada folios 74-80 Cuaderno l, 249 Cuaderno II. 6. Operación de reintegro de equipos asignados a la demandante a la finalización del contrato, factor de dependencia, visible a folios realizado el 12 de octubre de 2012. 7.

Asignación de turnos de Navidad, incluye a la demandante, circular 18432 folios 54 a 62 cuaderno I 8. Circular 7 33 folios 62 y 63 asignando tumos a la demandante. 9. Circular 734 folios 64-65. 10. Folio 66, fecha nov. 2006 asignando turno de navidad, suscrito por Amílcar Hernández. 11. Memorando de Distribución de Turnos de descanso folios 67 de fecha octubre 26 de 2009. 12.Asignación de descanso de Semana Santa, folio 68 Cuaderno I 13.

Memorando 01154 del 05 de febrero de 2009 del Comité Nacional de relaciones Humanas para servidores nacionales folios 69 y 70 Cuaderno l, 14. Folio 7 del 9 de diciembre de 2008, programación de capacitación. 15. Relación de pagos de los servicios prestados directamente por la demandante visibles a folio 82 a 86 Vuelto. 16. Memorando 10455 folio 171 Cuaderno l, por el cual se ordena asistir a Capacitación de Riesgos 17.

Interrogatorio de parte a la demandante folios.. Justificación de la contratación folios 18-21 Cuaderno ll 19. Hoja de vida de a demandante Cuaderno ll folios 1-533. 20. Convención colectiva de trabajo folios 105 a 181 21. Reclamación administrativa f. 182, 183 22. Informe Final de Interventoría Acta de Certificación de cumplimiento f.502, 460, 420,418, 375, 322,300 del Cuaderno ll 23.

Certificaciones de cumplimiento de actividades f.495,494,492, 488, 477, 466, 446, 424,423, 422, 421, 416, 415, 396, 378, 373, 372, 371, 370-368, 348-345, 320-317, 316 del Cuaderno II. 24.F. 49 Contrato de Trabajo con empresa de servicio temporal, para la realización de las mismas labores. Analista 1 en misión Incremento de trabajo de fecha 1 0.

De abril de 20013. Cuaderno I. 25. Folio 53, Oficio 21196 por el cual se le hace reconocimiento a la demandante por el apoyo prestado en la Audiencia Pública de Rendición de cuentas. 26. Resolución 2800 de 1994 Por el cual se establece el manual de funciones y requisitos para el empleo del Instituto de Seguro Social. f. 185 a 241. En la sustentación, recuerda que la jurisprudencia de las altas Cortes ha asentado que para demostrar la existencia del contrato de trabajo basta con que el trabajador pruebe la prestación del servicio a cambio de una remuneración, con lo que se entiende, en virtud del principio regulado en el artículo 53 de la CN, que se trata de un contrato de trabajo conocido como contrato realidad.

Expone, que por ser el Seguro Social una empresa industrial y comercial del estado, la mayoría de los trabajadores son oficiales y, excepcionalmente empleados públicos de libre nombramiento y remoción, de acuerdo con el Decreto 416 de 1997. Aduce, que también es criterio de esta Corporación, que cuando el empleador alegue que la vinculación de quien prestó el servicio está regulada por la existencia del contrato de prestación de servicios, tiene la carga de la prueba, por lo que debe establecer que el trabajador no está bajo la continuada subordinación y dependencia, sino que gozó de autonomía independencia económica técnica y administrativa, elementos y presupuestos estos que desnaturalizan la existencia del contrato de trabajo.

Luego, se queja que el fallo acusado pretenda que sea la trabajadora quien pruebe el carácter oficial del vínculo, invirtiendo la carga de la prueba, cuando sólo le corresponde demostrar la prestación personal del servicio, por ser norma protectora, pues el legislador consagró una presunción legal a su favor. Sobre la naturaleza de los trabajadores del Instituto del Seguro Social, señala que con motivo de la declaratoria de inexequibilidad del parágrafo del artículo 235, se reserva «[…] el carácter de empleador públicos para los Directivos, Gerentes, personal de dirección, asesores etc., situación ésta previamente analizada y considerada en el fallo, pero no aplicado en debida forma ».

Señala, que en los cuadernos 1 y 2 del proceso, existe abundancia de prueba documental, « no apreciada o indebidamente valorada donde se puede observar que la demandante prestó personalmente el servicio, que esta prestación fue continua »; que se halla probado que la demandante desarrolló las labores encomendadas, en el área de comunicaciones y periodismo, como subordinada de ello, conforme los informes suscritos por el director de relaciones corporativas y de comunicaciones y la asesora presidencia del ISS (f.° 243-246, 139, 140, 185, 189, 126-139, 100 del cuaderno de anexos); que recibía elementos para el desarrollo de sus labores, que se encontraba bajo dependencia, se le daban órdenes y horario, como ella lo confiesa y se corrobora con la prueba testimonial; que estos no fueron tachados, no son contradictorios, reafirman lo dicho en la prueba documental.

Subraya, que el Tribunal admite que, en efecto, no existió el contrato de prestación de servicios, sino una relación legal y reglamentaria, contraviniendo lo dicho por el Juez de primera instancia, pues está probado que no realizaba labores de asesoramiento, ni tenía las condiciones y atribuciones de un funcionario de dirección, confianza o manejo, del que pudiera inferirse o tenerse por demostrado que la accionante era empleada pública.

Por tal razón, considera que el ad quem incurre en el yerro endilgado. Explica, que en los informes o acta de informe de cumplimiento, se da cuenta que la demandante reportaba las labores realizadas a quienes ocupaban los cargos de dirección, confianza y manejo, de quienes los testigos manifiestan eran sus jefes inmediatos; a partir de lo cual realiza una comparación entre las conclusiones del Juez unipersonal y el Colegiado, acusando a este de basarlas en « las pruebas documentales que han sido mal apreciadas o dejadas de apreciar ».

De los diferentes contratos, sus adiciones y las actas de liquidación, extrae las labores que realizaba y concluye que no eran « de carácter asesor, ni de dirección confianza o manejo, sino de actividades netamente técnicas-operativas, se trataba de operaciones permanentes y acordes con la naturaleza de la institución, para a promoción de los servicios o el reconocimiento de la imagen comercial de la entidad », lo que apoya en la transcripción de la cláusula primera de los contratos de prestación de servicios, relacionada con el objeto del mismo (f.° 35, 37, 39, 40, 41, 48, cuaderno del Juzgado 1) Asegura, que ninguna de esas actividades se podía realizar de manera autónoma e independiente, por lo que considera acertado el salvamento de voto, el cual transcribe en extenso.

Afirma, que « los elementos subordinantes y de dependencia que se ven claramente en autos no fueron debidamente valorados», lo que dio lugar a los errores de hecho enrostrados, «pues no le dieron el alcance probatorio que merece la prueba documental que obra en el expediente, para considerar que la demandante tenía el carácter de empleada pública y no la de trabajadora oficial », máxime por el carácter de empresa industrial y comercial del Estado de la entidad.

Asevera que, El error de hecho desconoció los alcances de las normas que regulan el contrato laboral de los trabajadores oficiales Ley 6 de 1945 y et decreto 2127 de 1946, por lo que a la trabajadora han de reconocerle las prestaciones sociales de ley y las convencionales pactadas entre el Instituto de los Seguros Sociales y el sindicato, cual obra en el plenario.

Pero, además, la ley 100 de 1993 establece que la seguridad social está a cargo del empleador y del trabajador, pero en el caso que nos ocupa fue asumida toda por la trabajadora, en virtud de los contratos celebrados, yerro que deberá enmendarse y que corresponderá at demandada, en este caso al Fondo pagar los aportes a pensiones. Por último, pide que se reconozcan todos los derechos legales y extralegales solicitados (f.° 15 a 23, cuaderno de la Corte).

RÉPLICA Solicita que se desestime, pues el Tribunal no incurrió en los errores que le achaca la recurrente y consideró adecuado el análisis de las pruebas que lo condujeron a concluir que, por las labores realizadas, la actora era una empleada pública, a la luz del Decreto 416 de 1997, habida cuenta que los servicios se prestaban en la vicepresidencia de comunicaciones, como se indica en el hecho 16 de la demanda.

Alude, que la revocatoria de la primera sentencia no fue porque no se probara la subordinación, sino en razón a que la demandante era empleada pública y no trabajadora oficial, aspecto en el cual no existe presunción legal que el empleador deba desvirtuar (f.° 68 a 71, ibídem ). CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia, […] de acuerdo con lo previsto en el artículo 87 A). del C.P. T, por infracción directa por indebida aplicación de los artículos 5°, 6°, 8°, 9°, 10, 11 del Decreto 3135 de 1968 y Decreto 2503 de 1998 arts. 3°,4°, que llevaron a infringir la ley 6a de 1945 artículos 1°, 12: literales 6° Modificado por la ley 64 de 1946, art. 5°, literal f, 17, Decreto reglamentario 2127 de 1945, art. 1°, 2°, 3°, 4°, 6°, 13, art 18, 19, 20, 26, 28,29, Decreto 521, 1848 de 1969 arts.1° núm. 2°, 3°, art.51;

DR. 1950 de 1973 art. 70; CP. art. 25, 53; ley 100 de 1993 art 235, Ley 50 de 1990 arts. 1°, 2°, 71-79; c.s.t. arts. 467-471 D.2351 de 1965 art. 38 (negrilla del original). Al sustentar la acusación, asegura que, según el ad quem, se encontraba probada su condición de empleada pública, al reconsiderar que su cargo profesional como comunicadora social y periodista tenía actividades de asesora por el apoyo que prestó en una determinada actividad, según el reconocimiento que se le hizo en un oficio, pero no tuvo en consideración los criterios que establece la Constitución y la ley para clasificar y calificar a estos funcionarios.

Transcribió lo dicho por el Tribunal con relación a la clasificación de los trabajadores del ISS y que, como la prestación del servicio se hizo apoyando a las gerencias, vicepresidencias, direcciones auditorias del ISS, « si bien pudo haber existido una relación laboral, no lo fue de tipo contractual, no tiene la demandante la calidad de trabajadora oficial, sino de empleada pública ».

Empero, considera que no tuvo en cuenta el juzgador que en la sentencia CC C-579-1996, también consignó que « las empresas industriales y comerciales del estado deben ser atendidos por personal vinculado por otra modalidad que corresponda con la figura empresarial y económica de gestión », esto es, por contrato de trabajo, según el sentido del artículo 5º del Decreto 3135 de 1968.

Expone, que en el fallo acusado el Tribunal interpretó y aplicó indebidamente las normas referidas, al calificarla como empleada pública, pues ese criterio se « adoptó no desde el punto de vista funcional sino desde una subjetividad al darle un alcance no desde el criterio normativo sino de un documento que no definía claramente las reales funciones de la trabajadora », dado que sus actividades no se encontraban en el Decreto 416 de 1996 (sic).

Por tal motivo, insiste en que no se encontraba en actividades de asesoría que le confirieran el carácter de empleada pública. De ahí que: Incurre en grave error al interpretar la norma el Tribunal cuando desconociendo la existencia del contrato de trabajo, habida consideración de la naturaleza de la entidad, pretende que sea la trabajadora quien tenía que demostrar que era la trabajadora quien debe probar que era trabajado oficial, ya que la magistrada parte del supuesto fáctico erróneo que es empleada pública.

Itera, que la jurisprudencia de las altas Cortes señala que para demostrar la existencia del contrato de trabajo basta con que el trabajador pruebe la realización de la prestación de un servicio bajo subordinación, a cambio de una remuneración, para que se entienda que existe el contrato de trabajo y que este no deja de serlo por la denominación o formalidad que se le dé, pues la vinculación constituye un contrato realidad, conforme el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas, una vez se den los presupuestos de la Ley 6ª de 1945 y el Decreto 2127 de 1945, normas que « no fueron debidamente aplicadas ni interpretadas, a pesar de que existen los elementos de juicio, y remata diciendo que « no es la demandante quien debe demostrar su contrato de trabajo, de hecho la presunción legal la ampara y se reinvierte en este caso la carga de la prueba en cabeza del empleador, es decir, del Instituto » (f.° 23 a 26, ibídem ).

RÉPLICA La oposición solicita que se desestime el cargo, pues contiene meras apreciaciones personales con las que se pretende desconocer lo establecido en el Decreto 416 de 1997, el cual está vigente y goza de legalidad y repite lo dicho con relación al cargo anterior (f.° 71 a 74, ibídem ). CARGO TERCERO Lo presenta así (f.° 27 a 30, ib. ): Acuso la sentencia de ser violatoria por la vía directa de acuerdo con lo previsto en el artículo 87 del C.P. T, LITERAL A. por falta de aplicación de la ley 6ª de 1945 artículos 1°, 12: literales 6° Modificado por la ley 64 de 1946, art. 5, literal f, 17, Decreto reglamentario 2127 de 1945, art. 1°, 2°, 3°, 4°, 6°, 13, 18, 19, 20, 26, 28,29, Decreto 521, 1848 de 1969 arts. 1° num 2°, 3°, art. 51;

DR. 1950 de 1973 art. 70 CP. art. 25, 53; ley 100 de 1993 235, C.S.T. arts. 467-471, D..2351 de 1965 art. 38. Considera, « que el Tribunal incurrió en grave violación por la vía directa al revocar la sentencia pretextando que la demandante era empleada pública y no trabajadora oficial, cuando se halla plenamente demostrado en el palmario que Julieth Llinás, era trabajadora oficial ».

Asegura, que ninguno de los elementos probatorios allegados permite inferir que era empleada pública, desconociendo la norma general de las empresas industriales y comerciales del estado, en las cuales la mayoría de los servidores tiene el carácter de trabajador oficial, salvo los cargos señalados en el Decreto 416 de 1996 (sic), que son empleados públicos.

A continuación, se refiere a las decisiones de ambas instancias, destacando las diferencias entre ellas, habida cuenta que el a quo desprendió de las documentales y testimonios la subordinación y dependencia a la que estaba sujeta y con la existencia del contrato de trabajo, en tanto que el Tribunal, sin enfatizar en las pruebas, salvo la que se refiere al apoyo que la trabajadora prestó a la Presidencia y Vicepresidencias, halló que no había un contrato de prestación de servicios sino el de una situación legal y reglamentaria e invirtió la carga de la prueba cuando era al ISS a quien le correspondía demostrar que su cargo era del nivel asesor o de dirección y por ello era considerada empleada pública.

Concluye, Según el decreto 2503 de 1998 art. 4 B. Nivel asesor. Agrupa empleados cuyas funciones consisten en asistir, aconsejar, asesorar, directamente a los empleados públicos del nivel directivo, así las cosas, el régimen a aplicar no es el de los funcionarios públicos sino el de los trabajadores oficiales Ley 6a de 1945 y el decreto 2127 de 1945.

La sentencia el H. Tribunal y absolver a la demandada por los yerros en que incurrió el Tribunal vulneraron los derechos de mi poderdante pues está claro a la luz de la ley 6a de 1945 y el decreto 2127 de 1945 ella era trabajadora oficial y por lo tanto tiene derecho al reconocimientos de las cesantías, primas de servicio legales y extralegales pactadas en la convención colectiva de trabajo, toda vez que el Sindicato del Seguro Social era mayoritario y la convención se extendía a todos los trabajadores oficiales, asimismo la terminación del contrato de trabajo fue ilegal razón por demás para que se acceda como lo ordenó el A quo condenar a la indemnización por la terminación ilegal del contrato de trabajo. así las cosas, el fallo revocatorio acusado violó el régimen prestacional de los trabajadores oficiales y los derechos convencionales conforme a las normas ya citadas.

RÉPLICA Reitera lo dicho en la oposición a los anteriores cargos. Aduce, que la recurrente no probó de manera alguna que sus labores, su ubicación, su dependencia no era de las contempladas en el artículo 1° numeral 13 del Decreto 416 de 1997, que establece que la calidad, la labor y la dependencia de los funcionarios que laboran en determinados despachos es de empleado público.

Por tal motivo, pide la improsperidad de la acusación (f.° 74 a 77, ib. ). CONSIDERACIONES Tiene dicho esta Sala de la Corte, que la demanda de casación está sometida a un conjunto de formalidades, que más que un culto a la técnica, son supuestos esenciales de la racionalidad del recurso, constituyen su debido proceso y son imprescindibles para que éste no se desnaturalice.

Así mismo se reitera, como lo ha venido haciendo, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que la labor de la Corte, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el Juez de apelaciones, al dictarla, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir rectamente el conflicto (sentencia CSJ SL14055-2016, reiterada, entre otras, por la providencia CSJ SL10092-2017).

Se dice lo anterior, porque revisado el escrito que contiene la demanda de casación, la Sala observa que adolece de graves deficiencias técnicas, que comprometen la estimación de los cargos, sin que sea posible subsanarlas de oficio, en virtud del carácter dispositivo del recurso extraordinario. Tales falencias están plasmadas en todos los cargos como se relaciona a continuación: 1.

Alcance de la impugnación. La Sala advierte que la recurrente incurre en la contradicción de solicitar la casación del fallo de segundo grado y, a la vez, su revocatoria, lo cual no resulta lógico, si se tiene en cuenta que lo primero conlleva la inexistencia de la decisión atacada en sede extraordinaria; esto es, que una vez casada la sentencia, esta desaparece del mundo jurídico, por lo que ningún pronunciamiento puede hacerse al respecto.

Sin embargo, este obstáculo se puede salvar, pues se entiende que la impugnación apunta al quiebre de la providencia del Tribunal, para que la Corte se confirme la del a quo (CSJ SL033-2018). No ocurre lo mismo con los restantes defectos que en la formulación y sustentación de los cargos incurrió la censura: 2. El cargo primero Se presenta por la vía indirecta, sin aludir modalidad de violación, de las normas que cita en cada uno de los yerros fácticos anunciados, si la infracción directa que se admite excepcionalmente cuando se acusa la infracción de la ley sustancial en el sendero de los hechos o la aplicación indebida, siendo esta última la que en repetidas oportunidades ha dicho esta Corporación que puede ser entendida como la correspondiente a la acusación formulada.

Así se dijo, entre otras, en la sentencia CSJ SL817-2018, donde expuso: «De igual forma, el cargo mencionado no indica la modalidad de infracción, que, para el evento de la vía indirecta, es la aplicación indebida […]». Empero, con relación a las pruebas denunciadas, no es posible que se haga una intelección de la forma en que las acusó, si por encontrarse mal apreciadas o porque no fueron valoradas por el Tribunal, pues de forma ilógica repetidamente alude que el material probatorio fue indebidamente estimado o se omitió su valoración, con ello incumple con la obligación contenida en literal b) del numeral 5º del artículo 90 del CPTSS, esto es, porque a pesar de haber singularizado las pruebas, no expresó que clase de error se cometió con ellas (CSJ5498-2018), falencia que no puede ser subsanada de oficio dado el carácter dispositivo del recurso extraordinario.

Aun cuando concreta que una probanza no fue debidamente valorada, no especifica a cuál de las 26 pruebas denunciadas se refiere, como cuando dice « los elementos subordinantes y de dependencia que se ven claramente en autos no fueron debidamente valorados», o que «no le dieron el alcance probatorio que merece la prueba documental que obra en el expediente, para considerar que la demandante tenía el carácter de empleada pública y no la de trabajadora oficial », haciendo imposible la labor de constatación que debería efectuar la Sala.

Se suma a lo anterior, que introduce un elemento jurídico al ataque, cuando se refiere a la carga de la prueba y se queja de que el ad quem le atribuyó la obligación de probar la existencia de la presunción legal. Repetidamente, la Corte ha señalado que, si en el recurso de casación la inconformidad radica en temas jurídicos, como la carga de la prueba, el ataque debe orientarse por la vía directa, es una acusación de orden jurídico y no fáctico, en tanto que tiene que ver con la validez de la prueba.

En ese sentido se pronunció en sentencia CSJ SL17058-2017, en la que se dijo: En lo relacionado con la confesión ficta o presunta que a juicio del recurrente se originó, ante la falta de comparecencia de la demandada al interrogatorio de parte, huelga recordar que tal reparo es de índole eminentemente jurídica y no fáctica e imponía acusarla a través de la vía directa», por lo que resulta equivocado el ataque por la senda seleccionada en la primera acusación. Por último, en un error que es común a todos los cargos, expresa que el Tribunal la catalogó como empleada pública, porque realizaba labores de asesoramiento.

Sin embargo, en la sentencia confutada no se hizo relación a dicha labor, siempre se refirió el Colegiado a las funciones de apoyo a la presidencia, vicepresidencia y gerencias, de modo que no pudo incurrir en el yerro que se le endilga. 3. El cargo segundo Denuncia un grupo de normas, en la modalidad de infracción directa, por indebida aplicación, lo que resulta en una impropiedad técnica, pues la infracción directa implica que el juzgador desconociera un determinado precepto que obligatoriamente debía usarse para solucionar el conflicto o se negara a aplicarlo o a reconocerle validez, en tanto que la aplicación indebida trae de suyo que se empleó el sustrato normativo, pero a un caso que no era regulado por él; resultando un contrasentido que se pretenda argumentar que un artículo de la ley o de un decreto haya sido ignorado y a la vez se le utilizara con error, lo cual se torna aún más grave cuando en la sustentación del cargo se afirma que el Tribunal incurrió en yerro de interpretar la norma desconociendo la existencia del contrato de trabajo y calificándola como empleada pública.

Los tres submotivos de violación de la ley, a saber: i) infracción directa; ii) interpretación errónea y iii) aplicación indebida, son diferentes y excluyentes entre sí, motivo por el cual no es posible invocarlos simultáneamente respecto de una misma norma, sino que es posible y así puede exponerse en un mismo cargo, que algunas sean ignoradas (infracción directa), otras aplicadas indebidamente y otras leídas con error (CSJ SL3014-2019). 4.

Cargo tercero Encaminado por el sendero jurídico, este ataque añade a los anteriores defectos insalvables, los siguientes: Denuncia la falta de aplicación de un cúmulo de preceptos, modalidad que no existe como tal en las normas que gobiernan el recurso de casación en materia laboral; la que sí existe y respeta la técnica del recurso y que se puede tener como la expresada por la recurrente, es la infracción directa, según el cual el sentenciador desconoce la existencia de la norma o se rebela contra ella y se niega a reconocerle validez en el tiempo o en el espacio, dejando de aplicar la norma al asunto que gobierna y, no obstante la acusación, no contiene una argumentación relevante de los motivos por los cuales considera la censora que cometió el Tribunal la falta mencionada.

Le corresponde a la Sala señalar que sí hubo mención tácita o expresa de algunas de ellas, así el artículo 235 de la Ley 100 de 1993, de la cual se hizo pronunciamiento en relación con la revisión de exequibilidad que sobre ella efectuó la Corte Constitucional; el Decreto 1848 de 1969 en cuanto a la clasificación de los empleados oficiales y el 53 de la Constitución Política, por lo que sobre ellos resulta indiscutible que no se cometió la infracción alegada.

También incurrió en la impropiedad de referirse a las pruebas, ignorando que cuando la acusación se dirige por la vía jurídica le está vedado al censor discutir los fundamentos fácticos de la sentencia, así encuentra esta Corporación que la recurrente se duele que haya sido revocada la sentencia, cuando se encuentra probada la calidad de trabajadora oficial y hace alusión a la prueba documental y testimonial de la que desprendió el a quo tal hecho.

Respecto de las exigencias a cumplir cuando se acude a la vía directa, ha sostenido la Corporación, entre otras, en sentencia CSJ SL11901-2017, que: Observa la Sala que los dos primeros ataques que se encaminan por la vía directa o del puro derecho, contienen serias deficiencias técnicas que comprometen su prosperidad, como pasa a detallarse: […] 2.

En la proposición jurídica de los cargos, se denuncia la violación directa de la ley sustancial, en los conceptos de aplicación indebida en el primero e infracción directa o falta de aplicación en el segundo, y se relaciona como violado un nutrido grupo normativo de orden legal, constitucional y procedimental. Sin embargo, la parte recurrente no presenta una argumentación precisa y clara en los cargos, y no explica en qué consistió la trasgresión legal denunciada, respecto de cada precepto legal, ello desde el punto de vista jurídico, sino que se refiere en la sustentación solo a algunos de ellos, sin explicar en qué consistió exactamente la indebida aplicación denunciada en el primer cargo, o porque debieron ser llamadas a operar esas normas relacionadas en el segundo cargo; lo cual da al traste con la acusación ante la insuficiente demostración. 3.

A pesar de que los cargos se enfocan por la senda directa o del puro derecho, la cual exige del recurrente en casación plena conformidad con los presupuestos fácticos de la sentencia acusada, en su desarrollo alude a reproches de naturaleza fáctica, como al remitirse al contenido de la Resolución del Ministerio de Trabajo que autorizó el despido colectivo y cuando dice que, el juez de alzada no observó el contrato de trabajo ni el pacto colectivo, en especial, la forma «como está establecido por las partes los sueldos de donde se demuestra que el salario devengado por la actora le fue pagado por su condición», y que la asignación tenida en cuenta para la liquidación final de prestaciones sociales está muy por debajo de la que efectivamente devengaban los cargos de coordinador, o al señalar que se pudo demostrar que el último cargo de la accionante fue el de Coordinadora Planeación de Operaciones, y que para la liquidación definitiva de prestaciones no se le tuvieron en cuenta todos los factores salariales; lo que indudablemente constituye una mixtura indebida de las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, las cuales son excluyentes.

En consecuencia, estos dos primeros cargos se desestiman. Y es que al involucrar temas fácticos, la censura hace una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, las cuales son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos, por lo que su análisis debe ser diferente y su formulación por separado, lo que impide su estudio de fondo (CSJ SL8930-2017).

En ese orden de ideas, la totalidad de los cargos resulta inestimable. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente y en favor del replicante. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.240.000 que deberá incluir el a quo en liquidación que realice de conformidad con el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintinueve (29) de octubre de dos mil quince (2015), por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JULIETH LLINÁS TRUJILLO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 9 SCLAJPT-10 V.00