CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado No. 36936 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente SL 452 - 2013 Radicación No. 36936 Acta No. 21 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil trece (2013). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del señor HÉCTOR ANTONIO YEPES ÁLVAREZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 30 de abril de 2008, dentro del proceso ordinario laboral que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y el MUNICIPIO DE MEDELLÍN.

ANTECEDENTES El señor Héctor Antonio Yepes Álvarez instauró demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales y el Municipio de Medellín, con el fin de obtener el reconocimiento de una pensión de jubilación, por haberle prestados sus servicios al Estado durante más de 20 años, junto con las mesadas adicionales, incrementos e intereses moratorios.

En subsidio, pidió que se condenara al Municipio de Medellín a otorgarle una pensión proporcional de jubilación, de acuerdo con lo previsto en la Convención Colectiva de Trabajo. Indicó, para tales efectos, que el 7 de julio de 1998 le solicitó al Municipio de Medellín que le reconociera una pensión de jubilación, por haberle prestado sus servicios al Estado durante más de 20 años y por tener más de 55 años de edad; que también le pidió la pensión prevista en el artículo 70 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente; que dicha entidad le contestó que esa prestación debía ser pagada por el Instituto de Seguros Sociales; que esta última entidad, a su vez, también le negó el otorgamiento de la pensión, a través de la Resolución No. 14750 del 25 de noviembre de 1999, con el argumento de que las cotizaciones efectuadas por el Municipio de Medellín, desde el mes de julio de 1995, eran nulas, teniendo en cuenta que ya estaba gozando de una pensión de vejez concedida por el Instituto de Seguros Sociales en 1991; que en la actualidad tiene 71 años y fue separado de su cargo, por haber llegado a la edad de retiro forzoso; que le prestó sus servicios al Ministerio de Guerra durante 5 años y 11 meses, así como al Municipio de Medellín, desde el 29 de noviembre de 1982, por lo que reunió más de 25 años de servicio al Estado; que la prestación que reclama no resulta incompatible con la pensión de vejez que le reconoció el Instituto de Seguros Sociales, puesto que se generan por causas y tiempos de servicio diferentes, además de que legalmente solo existe incompatibilidad entre las pensiones de invalidez y las de vejez; que a partir del 30 de junio de 1995 entró en vigencia el Sistema Integral de Seguridad Social para los servidores territoriales y que la Ley 100 de 1993 no excluyó del Régimen de Prima Media a los trabajadores activos con pensión, por lo que su afiliación era válida y obligatoria.

El Municipio de Medellín se opuso a la prosperidad de las súplicas contenidas en la demanda. Admitió como ciertos los hechos relacionados con su decisión de negar el reconocimiento de la pensión, el tiempo de servicio prestado por el actor, su separación del cargo por haber llegado a la edad de retiro forzoso y su afiliación al Sistema Integral de Seguridad Social.

Frente a los demás, adujo que no eran ciertos o que no le constaban. Arguyó que, por haberse realizado la afiliación oportunamente, el Instituto de Seguros Sociales era quien tenía a su cargo el reconocimiento de la pensión de jubilación. Propuso las excepciones de falta de legitimidad en la causa por pasiva, indebida integración de la litis por pasiva, prescripción y buena fe.

El Instituto de Seguros Sociales también objetó la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Aceptó como ciertos los hechos relacionados con su decisión de negar el reconocimiento de la pensión de jubilación y las razones que tuvo para ello. Frente a los demás, expresó que no eran ciertos. Precisó que el actor ya tiene garantizado un derecho proveniente de la seguridad social y que no puede acumular otro, entre otras porque los dos beneficios tienen la misma causa, suplen igual contingencia y vinculan a las mismas partes.

Planteó las excepciones de falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación de conceder otra prestación económica - pensión de vejez, prescripción y compensación. En el curso de la audiencia del 31 de julio de 2003, se ordenó integrar la litis con el Ministerio de Defensa, quien contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones consignadas en la demanda.

Igualmente, a través del auto del 6 de mayo de 2004, se declaró probada a su favor la excepción de “omisión de agotamiento de vía gubernativa” y se declaró terminado el proceso respecto de la entidad. Tramitada la primera instancia, el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín profirió fallo el 1 de julio de 2005, por medio del cual absolvió al Municipio de Medellín de las pretensiones incoadas en su contra; condenó al Instituto de Seguros Sociales a reconocer y pagar al actor la suma de $14.545.000.oo, por concepto de mesadas pensionales adeudadas, y a seguir reconociendo una mesada equivalente a un salario mínimo mensual, junto con los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de apelación interpuesto por los apoderados del Instituto de Seguros Sociales y del demandante, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de la sentencia del 30 de abril de 2008, revocó las condenas impuestas en contra del Instituto de Seguros Sociales y lo absolvió de las pretensiones de la demanda.

Confirmó en lo demás, la providencia apelada. En lo que interesa al recurso de casación, el Tribunal consideró que el tema fundamental del que debía ocuparse, estaba dado en determinar si la pensión de vejez que le había sido reconocida al actor por el Instituto de Seguros Sociales, resultaba compatible con la pensión de jubilación establecida en la Ley 33 de 1985, por servicios prestados al Estado durante más de 20 años, que era la reclamada en este proceso.

Definido en esos términos el asunto, en primer lugar, encontró probado que el demandante le había prestado sus servicios al Estado durante más de 20 años y que había cumplido la edad de 55 años el 25 de noviembre de 1986, tal y como lo preveía el artículo 1 de la Ley 33 de 1985. Luego de ello, recordó que la Ley 100 de 1993 había ordenado la afiliación de los servidores territoriales a cualquiera de los regímenes de pensión en ella establecidos, así como que el Decreto 1068 de 1995 había precisado que, una vez cumplida esa afiliación, el pago de las prestaciones estaría a cargo de la respectiva entidad de seguridad social, a quien le sería entregado el bono pensional, si a ello hubiere lugar.

Teniendo en cuenta tales premisas, estimó que el juzgador de primer grado había condenado al Instituto de Seguros Sociales sin haber hecho explicito el fundamento normativo que le daba sustento y sin tener en cuenta que no existe prueba de que el actor hubiera sido afiliado a dicha institución, a partir del 1 de julio de 1995. A pesar de ello, explicó que, por no haber sido materia de apelación, debía tener por suplida dicha falencia probatoria, y que, por lo mismo, en principio, “(…) correspondería al Instituto de Seguros Sociales el pago de la prestación económica, pensión de jubilación, que solicita el demandante, porque acreditó que reúne los requisitos que para el efecto establece la ley 33 de 1.985 y, así mismo, porque no se desconoce que sea beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.” No obstante lo anterior, aclaró que, en este caso, “(…) mediante resolución No. 4669 del 9 de junio de 1992 el Instituto de Seguros Sociales le reconoció al demandante la pensión de vejez a partir del 25 de noviembre de 1991 (folio 100).

Y aunque en el texto de la resolución no se indicó con base en qué norma fue reconocido el derecho pensional, es entendido que se hizo con base en los reglamentos del ISS vigentes en ese momento (Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año), y por haber acreditado los requisitos en cuanto a edad y número de semanas cotizadas exigidos en esa normatividad.” A continuación, reprodujo el texto del artículo 49 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y concluyó que, con base en dicha norma, “(…) por disposición legal, la pensión de vejez que actualmente recibe el demandante y que le fue reconocida en vigencia del Acuerdo No. 049 de 1990, es incompatible con la pensión de jubilación del sector público, que ahora solicita con base en la Ley 33 de 1985.

Y son incompatibles porque amparan el mismo riesgo, de la misma persona y como contraprestación de unos servicios personales, independientemente de los recursos con (sic) se financia una u otra.” Anotó también que “(…) la incompatibilidad pensional también fue consagrada en la Ley 100 de 1993, artículo 13, literal j), aunque refiriéndose únicamente a las pensiones de invalidez y de vejez.

Sin embargo, si legalmente son incompatibles dos pensiones que tienen origen diferente, más aún se puede predicar la misma incompatibilidad cuando ambas pensiones, como en el presente caso, tienen el mismo origen.” Con fundamento en las anteriores consideraciones, coligió que, “(…) tiene razón, por lo visto, el Instituto de Seguros Sociales, cuando solicita que se revoque la sentencia de primera instancia porque tuvo como fundamento la compatibilidad entre la pensión de vejez concedida por el ISS y la de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985, desconociendo la norma legal que expresamente dispone lo contrario.

La Sala se apoya en la misma argumentación para negar la petición de que el Municipio de Medellín le reconozca a la demandante similar prestación económica, habida consideración que frente a esta entidad también subsiste la incompatibilidad pensional que se ha advertido se configura en el asunto bajo análisis.” Finalmente, descartó la prosperidad de la pretensión subsidiaria de reconocimiento de pensión convencional, por no haber sido aportada la convención colectiva en la que se fundamentaba el derecho.

EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Pretende el recurrente que se case totalmente la sentencia recurrida y que, en sede de instancia, “(…) confirme parcialmente la sentencia del Juzgado Séptimo Laboral del Circuito en cuanto condenó al Instituto de Seguros Sociales a pagar la pensión reclamada y las costas procesales a favor del demandante.

Para que, además en sede de instancia, modifique la providencia del Juzgado Séptimo Laboral del Circuito, donde además de reconocer el derecho pensional reclamada (sic), se disponga que el IBL que deberá tener en cuenta el Instituto de Seguros Sociales para la liquidación de la pensión y la retroactividad deprecada, es el establecido en la Ley 100 de 1993, en su artículo 36, en todo caso, tomando en cuenta el salario base de cotización reportado por el Municipio de Medellín, al Instituto de Seguros Sociales.” Con tal propósito, formula tres cargos, por la causal primera de casación laboral, oportunamente replicados y que pasan a ser analizados por la Corte.

PRIMER CARGO Acusa al Tribunal de haber incurrido en una violación directa, en el concepto de interpretación errónea, del artículo 49 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, así como de los artículos 1 de la Ley 33 de 1985, 1 de la Ley 4 de 1992 y 128 de la Constitución Política. Para fundamentar su acusación, el censor dice que el Tribunal entendió de manera equivocada el artículo 49 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en tanto dicha norma “(…) no tiene el alcance que pretende atribuirle el Tribunal, considerando que las pensiones que otorga el Instituto de Seguros Sociales, constituyen una asignación del sector público.

Desde hace ya varios años, incluso con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, jurisprudencialmente, se encuentra establecido que en tanto y en cuanto los fondos del Instituto provienen de los aportes de los empleadores y trabajadores y en la medida en que el Instituto solo es un administrador de ese fondo, el pago de los beneficios y prestaciones reconocidas y pagadas con cargo a esos recursos, no constituye una asignación del sector público.” Arguye que, como consecuencia, la pensión de vejez es compatible con la pensión de jubilación que pretende el actor, pues no constituyen erogaciones provenientes del tesoro público.

Se refiere, para tales efectos, al concepto 1389 del Consejo de Estado. Explica, por otra parte, que el Tribunal interpretó de manera equivocada el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y la Ley 4 de 1992, que desarrollan el artículo 128 de la Constitución Política, pues ninguna de esas normas consagra la incompatibilidad de pensiones en la que fundamentó su decisión, ya que, entre otras, “(…) como en forma reiterada lo ha entendido nuestra jurisprudencia y doctrina, el pago de las pensiones que hace el Instituto de Seguros Sociales, no son ni han sido erogaciones del Tesoro Público.” LA RÉPLICA Estima que, por la forma en la que se formularon las pretensiones de la demanda, resulta procesalmente improcedente la pretensión del censor contenida en el alcance de la impugnación, de que el actor obtenga, simultáneamente, las dos pensiones de vejez y de jubilación. Apunta que el Tribunal entendió correctamente el artículo 49 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, que establece de manera clara la incompatibilidad de las pensiones pretendidas por el actor, además de que no hizo intelección alguna frente a las otras normas incluidas dentro de la proposición jurídica.

Finalmente, precisa que el verdadero fundamento de la sentencia impugnada fue que la parte demandante nunca demostró la afiliación oportuna del actor al Instituto de Seguros Sociales y que, de cualquier manera, las cotizaciones habían sido nulas. SEGUNDO CARGO Acusa al Tribunal de haber incurrido en una violación directa, por aplicación indebida, del literal j) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

En el desarrollo del cargo, el censor señala que la infracción descrita se produjo “(…) cuando en forma contradictoria e ilegal, afirma que el literal j) del artículo 13 de la Ley 100, solo haga referencia a la incompatibilidad de las pensiones de invalidez y de vejez, debe hacerse extensiva esa restricción, por vía de aplicación analógica, al caso litigado, y por ello es que concluye que aunque el legislador en la norma que interpreta no contempla el caso, igualmente se puede predicar la misma incompatibilidad.” Expresa también: “Bien sabido es que esta forma de interpretación, resulta ajena a nuestro ordenamiento jurídico (artículos 27 y siguientes del Código Civil Colombiano), y que las normas restrictivas, no pueden hacerse extensivas por vía de la analogía. “Con el debido respeto que se merecen, resulta evidente que los Honorables Magistrados, desconocieron los principios que rigen la interpretación de las normas y por ello, violaron la norma sustantiva, al pretender aplicar por vía de la analogía, una incompatibilidad, que el legislador por lo menos en la norma citada, no consagró. Y decimos que por lo menos, solo en gracia de discusión, por cuanto consideramos que el legislador en forma expresa, al consagrar la incompatibilidad de la pensión de vejez con la de invalidez, regula íntegramente las incompatibilidades del Sistema Pensional, por lo tanto no podemos dejar de aplicar la norma, refugiándonos en el espíritu del legislador, para apartarnos de su contenido.” LA RÉPLICA Aduce que el Tribunal no aplicó la norma que se considera infringida, sino que la tuvo como parámetro para construir un argumento probable, que, en todo caso, no puede ser tachado de equivocado o ilógico.

TERCER CARGO Acusa al Tribunal de haber incurrido en una violación directa, por falta de aplicación de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, en armonía con los artículos 1 y 11 de la Ley 100 de 1993. Con el ánimo de fundamentar su acusación, el censor afirma que el Tribunal no tuvo en cuenta las disposiciones que imponen el respeto de los derechos adquiridos, pues el demandante “(…) para el momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones regulado por la Ley 100 de 1993, ya había adquirido el derecho a su pensión de vejez, a cargo del Instituto de Seguros Sociales con base en las normas vigentes para 1991 (Acuerdo 049 de 1990, aprobatorio del Decreto 758 de 1990), fecha a partir de la cual se le reconociera la prestación económica, utilizando para ello solo las semanas cotizadas al sistema, en su calidad de afiliado obligatorio del sector privado.” Expone, en ese sentido, que la pensión de vejez del actor debía ser garantizada plenamente, puesto que fue reconocida desde 1992 y ya había ingresado dentro de su patrimonio, pues “(…) no otra cosa dispuso el legislador en el artículo 11 de la Ley 100, al disponer que el Sistema allí consagrado, se aplicaría conservando y respetando, adicionalmente, todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones anteriores.” Dice también: “Al aducir el ad quem, que en el decreto 758 de 1990, se dispuso la incompatibilidad para percibir pensión de vejez y la pensión de jubilación por ser ambas erogaciones del tesoro público, lo que realmente está haciendo es negar el derecho ya consolidado como pensión de vejez, el cual no riñe ni ha reñido con la pensión de jubilación, en el sentido que lo interpreta el fallador de segunda instancia. En vigencia de la normatividad citada como aplicable, Acuerdo 049 de 1990, ni en la Ley 100 de 1993, se dispone la existencia de la pretendida incompatibilidad.

En la Ley 71 de 1988, el legislador no incluyó a los empleados o trabajadores de los entes territoriales o empleadores que estaban asumiendo directamente el riesgo pensional, es decir a aquellos que no estaban afiliados a una caja y por lo tanto no estaban efectuando aportes, para permitirles obtener una “pensión por aportes”. Es por ello que resulta legal y constitucional que un trabajador del sector público obtenga su pensión de jubilación computando solo el tiempo de servicio al Estado, no cotizado, por cuanto ese evento dicha Ley así lo permitió. Por su parte igualmente resulta ajustado a trecho (sic), obtener una pensión del Instituto de Seguros Sociales, con cargo a las cotizaciones realizadas por un empleador del sector privado en virtud de las cuales se ha generado el derecho pensional con independencia del tiempo de servicios al Estado.

No resulta ser cierto que la pensión de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales que desde 1992 paga al señor Hector Antonio Yepes, cubra el mismo riesgo que el previsto en la Ley 33 de 1985, por cuanto de hecho no se computó para otorgar la misma, el tiempo de servicios prestados al Estado en ninguna época, ni se pretende que se contabilicen para la pensión de jubilación, las semanas que sirvieron como causa a la de vejez.

Lo que pretende el actor es que se tenga en cuenta que el tiempo de servicios al Estado y las semanas cotizadas al Régimen de Prima Media contemplado en la Ley 100, no riñen con ese derecho adquirido, por cuanto como expresamente lo aceptan (sic) el Municipio, el seguro social y el mismo Tribunal cuando le reconocen como beneficiario del régimen de transición, previsto en el artículo 36 de dicha Ley y por lo tanto le mantienen las condiciones del régimen de la Ley 33 de 1985, por ser el régimen al cual estaba vinculado al momento de iniciarse la obligación de afiliarse.

De otro lado, es claro que los recursos con los cuales se paga la pensión de vejez al señor Yepes, desde 1992, por parte del Instituto de Seguros Sociales, provienen exclusivamente de las cotizaciones efectuadas en su relación laboral de derecho privado, en tanto los recursos con los cuales se ha de financiar el derecho igualmente adquirido y en litigio, son los derivados de sus servicios prestados al Estado por más de veinte años.

Para el momento de la vinculación del señor Hector Antonio Yepes al Municipio de Medellín, 1982, no existía norma alguna que limitara o prohibiera su ingreso al sistema pensional de la Ley 33 de 1985, y que le prohibiera sumar el tiempo de servicios al Municipio con el tiempo de servicios prestado a la Nación, a fin de obtener la pensión de jubilación. Igualmente para el 30 de junio de 1995, momento de entrar a regir el nuevo sistema pensional, no se encontraba prevista norma alguna que excluyera de la afiliación al señor Yepes, por cuanto tal como lo reconoce el ad quem, la única incompatibilidad prevista en la Ley, es la existente entre la pensión de vejez y la de invalidez.” LA RÉPLICA Señala que el censor incurre en un vicio de argumentación, al partir del supuesto, no demostrado, de que el actor adquirió el derecho a la pensión de jubilación, además de que, de cualquier manera, no tiene razón al entender que la pensión de vejez y la de jubilación pretendida en el proceso no cubren el mismo riesgo.

Agrega que, dentro del esquema de la seguridad social, no es posible sostener que está asegurado un riesgo ya acaecido y cubierto, como la vejez, y que la única posibilidad que daban los reglamentos del seguro social obligatorio, en tal sentido, era que los patronos afiliaran a sus trabajadores para compartir la pensión de jubilación que previamente les habían otorgado.

Concluye que, por lo mismo, las cotizaciones efectuadas por el Municipio de Medellín al Instituto de Seguros Sociales no podían tenerse como válidas. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Los tres cargos se analizan de manera conjunta, en vista de que persiguen el mismo objetivo, se encaminan por la misma vía y, en lo fundamental, comparten una similar argumentación. Antes de examinar las acusaciones planteadas, la Sala tiene en cuenta como supuestos de hecho indiscutidos en el proceso, que el actor recibe del Instituto de Seguros Sociales una pensión de vejez a partir del 25 de noviembre de 1991, otorgada por medio de la Resolución No. 04669 del 9 de junio de 1992, teniendo en cuenta 694 semanas cotizadas y como último empleador al Club Campestre el Rodeo.

Asimismo, que le prestó sus servicios al Municipio de Medellín, desde el 29 de noviembre de 1982 hasta el 25 de junio de 2002, y al Ministerio de Guerra, desde el 26 de marzo de 1953 al 1 de febrero de 1959, por lo que reunió más de 20 años de servicio al Estado. Igualmente, de acuerdo con lo precisado por el Instituto de Seguros Sociales en las Resoluciones Nos. 14750 del 25 de noviembre de 1999 (fls. 19 a 21) y 17082 del 18 de diciembre de 2000 (fls. 30 a 35), la pensión de vejez reconocida al actor se fundamentó en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, y no se tuvieron en cuenta los tiempos servidos al Municipio de Medellín ni al Ministerio de Guerra, por cuanto sus reglamentos le impedían acumular tiempos del sector público y privado.

En ese sentido, las pensiones de jubilación y de vejez se derivan de tiempos de servicio y cotizaciones diferentes. En esencia, el censor reprocha al Tribunal por haber concluido que la pensión de vejez que le fue reconocida al actor por el Instituto de Seguros Sociales, resulta incompatible con la pensión de jubilación que se pretende en el presente proceso y que encuentra su fuente en la Ley 33 de 1985.

Para tales efectos, arguye que: i) del artículo 49 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, no puede derivarse una prohibición para recibir las dos asignaciones, entre otras porque no emanan las dos del tesoro público; ii) que el literal j del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 tampoco consagra esa incompatibilidad, sino otra diferente entre pensiones de vejez y de invalidez; iii) y que dicha deducción resulta contraria a los derechos adquiridos con arreglo a un justo título, pues las dos pensiones tienen una reglamentación autónoma, además de que se basan en tiempos y fuentes de financiación diferentes.

La razón fundamental del Tribunal para inferir que las dos prestaciones resultaban incompatibles estuvo dada en que el artículo 49 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, así lo preveía. Dicha Corporación sostuvo, en ese sentido: “(…) Sin embargo, sucede que mediante resolución No. 4669 del 9 de junio de 1992 el Instituto de Seguros Sociales le reconoció al demandante la pensión de vejez a partir del 25 de noviembre de 1991 (folio 100).

Y aunque en el texto de la resolución no se indicó con base en qué norma fue reconocido el derecho pensional, es entendido que se hizo con base en los reglamentos del ISS vigentes en ese momento (Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año), y por haber acreditado los requisitos en cuanto a edad y número de semanas cotizadas exigidos en esa normatividad.

El artículo 49 del mencionado Acuerdo es del siguiente tenor literal: “Incompatibilidad. Las pensiones e indemnizaciones sustitutivas que cubre el ISS, son incompatibles: a) entre sí, b) con las demás pensiones y asignaciones del sector público y c) con las pensiones de jubilación por aportes de que trata la Ley 71 de 1988. Sin embargo el beneficiario podrá optar por la más favorable, cuando haya concurrencia entre ellas.” Como puede verse, por disposición legal, la pensión de vejez que actualmente recibe el demandante y que le fue reconocida en vigencia del Acuerdo 049 de 1990, es incompatible con la pensión de jubilación del sector público, que ahora solicita con base en la Ley 33 de 1985.

Y son incompatibles precisamente porque amparan el mismo riesgo, de la misma persona y como contraprestación de unos servicios personales, independientemente de los recursos con se financie una u otra.” Esa fue la razón nodal de la decisión del Tribunal, pues, como lo reclama la réplica en la oposición al segundo cargo, la cita del literal j del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 fue marginal y tuvo como objetivo primordial el de construir un argumento a fortiori, pero siempre con la asimilación de que dicha disposición se refiere “(…) únicamente a las pensiones de invalidez y de vejez.” Por lo mismo, no tiene razón la censura en acusar una aplicación indebida de dicha norma.

Decantado lo anterior, la Sala debe advertir que el Tribunal sí incurrió en una infracción jurídica al aplicar a la presente controversia el literal b) del artículo 49 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, que, aunque no está lo suficientemente precisada en la estructuración del ataque en casación, sí puede encontrarse denunciada en la demostración de los cargos.

Ello es así porque el Tribunal definió la incompatibilidad entre las dos pensiones de jubilación y de vejez con fundamento en una norma que, como se verá más adelante, resultaba inaplicable y porque, tras ello, dejó de tener en cuenta que, como se reclama en los cargos, dichas asignaciones encuentran causas, reglamentaciones y fuentes de financiación diferentes, de manera que resultan compatibles.

Lo primero que debe tenerse en cuenta es que, entre otros, el literal b) del artículo 49 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, fue declarado nulo por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, a través de la sentencia del 3 de abril de 1995, (Expedientes acumulados Nos. 5708, 5833, 5937).

En dicha decisión, entre otras cosas, esa Corporación acogió la postura defendida por esta Sala de la Corte, en la cual se apoya la censura, con fundamento en la cual no puede sostenerse que los dineros administrados por el Instituto de Seguros Sociales provengan del Tesoro Público, en tanto se conforman con los aportes de empleadores y trabajadores.

Por lo anterior, para el momento en el que se pretendía aplicar la incompatibilidad establecida en el literal b) del artículo 49 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, dicha disposición carecía de efectos y no podía gobernar validamente la situación, por haber sido expulsada del ordenamiento jurídico. (Así lo ha sostenido la Sala en decisiones como la del 15 de diciembre de 1999, Rad. 12699, 23 de junio de 2006, Rad. 27489, 3 de octubre de 2006, Rad. 28823, entre otras).

De otro lado, al margen de lo anterior, la Sala no encuentra algún otro fundamento jurídico válido que ampare la incompatibilidad de las pensiones, que encontró demostrada el Tribunal. Contrario a ello, en situaciones similares a la que se analiza, ha concluido que no existen razones suficientes para negar la coexistencia de derechos pensionales, como la que se reclama en este proceso.

En efecto, aunque esta Sala de la Corte ha sido especialmente enfática en sostener que, en principio, dentro de la estructura y principios del Sistema Integral de Seguridad Social no resulta posible que una persona perciba más de una pensión, por cuanto existe una tendencia a lograr unidad y universalidad en el aseguramiento de los riesgos, lo cierto es que tal regla ha sido aplicada en situaciones en las que la incompatibilidad está prevista expresamente en la Ley o en aquellas en las cuales resulta razonable definirlo, porque, por ejemplo, las dos prestaciones se fundamentan en un mismo tiempo de servicio.

(Ver en tal sentido la sentencia del 23 de junio de 2006, Rad. 27489). En ese orden de ideas, en hipótesis como la que aquí se analiza, en donde la pensión de vejez es reconocida con base en los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, como el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, y por tiempos de servicio privado, a la vez que la pensión de jubilación se fundamenta en la Ley 33 de 1985, por tiempos de servicio al Estado, diferentes a los de la pensión de vejez, la Sala ha concluido que las dos prestaciones resultan compatibles.

Esa orientación puede verse reflejada en sentencias como la del 27 de enero de 1995, Rad. 7109, en la que se dijo: “Con base en todas las reflexiones que se han dejado expuestas, se tiene que en el sub-exámine, estamos en presencia de dos pensiones completamente diferentes, la que recibe el demandante de la Caja Nacional de Previsión Social y la que reclama ahora del Seguro Social, las que igualmente tienen un origen o concepto distinto, pues la una obedece a servicios prestados al Estado Colombiano y la que reclama del I.S.S. es por haber prestado servicios laborales a otra entidad, cotizando a dicho ente para el riesgo de vejez y los fondos con los que se pagan esas pensiones, son igualmente opuestos, todo lo cual hace que las dos pensiones sean compatibles.

Igualmente, debe anotarse que ésta Sala de la Corte se ha pronunciado en asuntos, en los cuales se ha expresado que no existe incompatibilidad de carácter institucional entre la pensión de jubilación reconocida por una entidad oficial con la sustitución pensional o pensión de viudez otorgada por la misma u otra entidad oficial, lo cual también puede predicarse cuando el Instituto de Seguros Sociales reconoce una pensión de sobrevivientes a favor de la viuda y por otra parte otorga directamente a la trabajadora la pensión de vejez originada en un riesgo diferente, por la prestación de sus propios servicios.

Entre otras, pueden citarse, la del 21 de mayo de 1991; 3 de marzo de 1994; 2 de noviembre de 1994 y 24 de enero de 1995.” De igual forma, en vigencia de la Ley 100 de 1993, en reciente decisión del 4 de julio de 2012, Rad. 40413, la Sala adoctrinó al respecto: “Para el recurrente, del aparte de la disposición que se ha subrayado se desprende que el actor no puede aspirar a, simultáneamente, contar con la pensión de jubilación prevista por la Ley 33 de 1985, por haber prestado el término de servicios exigido por ésta en el sector público, y con la de vejez contemplada en los acuerdos que regulan las prestaciones otorgadas por el demandado, por contar con el número de cotizaciones allí exigido, así éstas provengan de servicios prestados a empleadores particulares y fueren anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993.

Lo dicho, sencillamente, porque los aportes de los afiliados a la seguridad social constituyen un fondo común de naturaleza pública y las dos prestaciones cubren un mismo riesgo, que es el de vejez. “Para la Corte, no asiste razón alguna al Instituto recurrente en su alegación, habida cuenta de la claridad del mentado inciso del artículo 17 en cuanto a que los tiempos oficiales laborados o cotizados que no se incluyan para el reconocimiento de la pensión, vale decir, que no se hayan requerido para tal efecto o que hayan sido excluidos de su cómputo y que, por ende, no debieron ser parte del cálculo del bono pensional o no procedió su expedición, deben ser entregados al fondo de pensiones que reconoció la respectiva pensión en valor equivalente al de las cotizaciones para pensión de vejez que se hubieren efectuado o debido efectuarse a un régimen como el administrado por el I.S.S., actualizado con el DTF pensional de que trata la misma norma.

“Por manera que la referida disposición alude a la imposibilidad de accederse al derecho pensional otorgado por el I.S.S., cuando el trabajador en transición ha cumplido las exigencias de número de semanas de cotización y la edad que preveían sus acuerdos, con independencia, ahí sí puede decirse sin hesitación alguna, de que contare con el derecho pensional de orden oficial por haber prestado el tiempo de servicios y la edad allí requeridos.

“Es que, como lo dijera la Corte Constitucional en la sentencia en que apoya el demandado infructuosamente su argumentación, y de la cual se hace pleno eco en esta decisión, que es contraria en su entendimiento a la que la censura propone, la normativa examinada alude es al ‘traslado’ de los excedentes de tiempo de servicios cumplidos sin cotización o de cotizaciones efectuadas por los trabajadores de los entes territoriales a los cuales se refiere en su contexto la Ley 549 de 1999, es decir, de los obtenidos ‘después’ de contabilizarse los exigidos por las normas pensionales, que no hacen parte de los bonos pensionales que conforman capital de la pensión del trabajador pero sí del pasivo pensional del ente territorial --objeto de regulación de la ley en general--, con la finalidad de engrosar los fondos comunes de naturaleza pública que se constituyen como capital de las administradoras de riesgos pensionales para el reconocimiento de los derechos de sus afiliados, no de una fórmula mediante la cual se pierden dichos tiempos de servicio no cotizados o de las cotizaciones que durante ellos se hubieren efectuado, que es lo propuesto por el recurrente, pues esos no son recursos de libre destinación del fondo de pensiones, ni de propiedad el Estado, sino recursos mediante los cuales se desarrolla el valor jurídico de la solidaridad dentro del régimen de prima media con prestación definida que administran fondos de pensiones como el demandado.

“En sus palabras, así refirió esa Corporación el anterior entendimiento en la sentencia de que se ha hecho cita: “Ahora bien: que los aportes que no se incluyan en el bono pensional o aquellos en los que no procede la expedición del bono, deban entregarse a quien reconozca la pensión y no al trabajador que los hubiera hecho, no infringe el ordenamiento superior, pues los aportes para pensión, efectuados por los servidores públicos pertenecientes al régimen de prima media con prestación definida, administrado por el ISS y las Cajas o Fondos del sector público existentes antes de expedirse la ley 100/93, son recursos de carácter público que ingresan a un fondo común de naturaleza pública, según lo dispuesto en el artículo 32-b) de la ley 100/93, y están destinados al pago de las prestaciones pensionales.

En consecuencia, dichos recursos no se podrán destinar ni utilizar para fines diferentes a la Seguridad Social, como expresamente se establece en el penúltimo inciso del artículo 48 de la Constitución, al estatuir que "No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella".

“Esta la razón para que la Corte haya afirmado, al declarar la constitucionalidad del aparte citado del artículo 32-b), que la naturaleza misma de los aportes que conforman el fondo común "en ningún momento puede implicar que la Nación pueda apropiarse de estos recursos ni mucho menos, que puedan recibir el tratamiento que se da a los ingresos ordinarios del Estado.

La Corte entiende que la definición que el inciso acusado hace del fondo común en el régimen de prima media con prestación definida como de naturaleza pública, es para denotar su contraposición con el régimen de ahorro individual, donde cada afiliado posee su cuenta de ahorro individual y como tal, su aporte no es utilizado para garantizar las pensiones de otros afiliados”.

“Luego, en ningún yerro jurídico incurrió el Tribunal al considerar que por cumplir el actor, por estar amparado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, los requisitos previstos en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, para acceder a la pensión de vejez, dado que reunió el número de semanas de cotización provenientes de empleadores particulares en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, y sin lugar a reproche alguno por contar con la pensión oficial por cuanto, a su vez, había prestado el tiempo de servicios contemplado por la Ley 33 de 1985 al servicio del Estado, tenía derecho a la reclamada pensión de vejez.

“Ahora bien, en relación con las alegaciones concernientes a la imposibilidad de contar el actor con dos pensiones, una del sector público y otra del régimen común administrado por el Instituto de Seguros Sociales, con argumentos relativos al objeto de cada prestación e, inclusive, a la de su financiación, basta decir que son cuestionamientos más que superados por la jurisprudencia, pues de data bastante anterior se ha entendido por ésta que si la primera fue reconocida por servicios prestados al sector público con o sin aportes a las anteriormente llamadas ‘cajas de previsión’; en tanto la segunda fue otorgada, a su vez, por prestarlos a empleadores particulares y con aportes al Instituto aquí demandado, las dos prestaciones emergen compatibles en favor del trabajador, pues en modo alguno su razón de ser, su objeto y su financiación se pueden confundir.

Predicamento que continúa vigente para quienes, siendo beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, prestaron sus servicios a empleadores públicos con anterioridad a su vigencia, e igualmente lo hicieron a particulares siendo afiliados a la entidad demandada por éstos desde aquella época, pero que por razón del requisito de edad apenas vienen a acceder al derecho pensional, en uno o los dos casos, en vigencia de esta nueva normatividad.

“En similares términos asentó la Corte en fallo de 12 de agosto de 2009 (Radicación 35.374) lo siguiente: “Importa anotar que sobre el tema de la compatibilidad de pensiones de vejez del Seguro Social y de jubilación del sector oficial, antes de la vigencia del sistema pensional consagrado en la Ley 100 de 1993, esta Sala de la Corte, en sentencia de 27 de enero de 1995, radicación 7109, expresó lo que a continuación se transcribe: ““Es asunto aceptado por las partes que el demandante viene pensionado por la Caja Nacional de Previsión, Resolución # 6373 de octubre de 1967, por haber laborado más de 20 años al servicio del Estado Colombiano. (hecho 7 de la demanda inicial, folio 2 y respuesta al mismo, folio 21).

Igualmente aceptan que el reclamante solicitó al I.S.S. el reconocimiento de su pensión de vejez por haber cumplido la edad de 60 años y haber cotizado al citado Instituto más de 500 semanas, el 30 de julio de 1985, la que le fue negada (demanda principal, folios 1 a 3 y su respuesta, folio 21). ““Es innegable que el artículo 64 de la Constitución de 1886, reformado por el artículo 23 del acto legislativo No. 1 de 1936 y hoy con el artículo 128 de la Carta Política, a nadie le permite recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público o de empresas e instituciones en la que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

En la constitución anterior se entendió como Tesoro Público el de la Nación, los Departamentos y los Municipios; en la de 1991 se agrega el de los entes descentralizados. ““La filosofía del precepto constitucional que no permite la percepción de dos asignaciones del Tesoro Público o que provengan de empresas o de instituciones en que la participación estatal sea principal o mayoritaria, no es otra que la de impedir, por razones de moralidad y decoro administrativos, que los empleados oficiales puedan valerse de su influencia para obtener del Estado una remuneración diferente o adicional a la que perciben como sueldo, sea que tal asignación adicional revista el carácter de honorario, dieta o como quiera denominarse.

Pero debe observarse que esa prohibición constitucional no puede extenderse a aquellos casos en los cuales no se vulnera esa norma, que tiende -se repite- a preservar la moral en el servicio público. ““El artículo 47 del D.L. 1650 de 1977 calificó al I.S.S. como Establecimiento Público (hoy Empresa Industrial y Comercial del Estado, artículo 1 D.L. 2148 de 1992).

El I.S.S. fue creado por la ley 90 de 1946. En el artículo 16 de la citada ley, se adoptó un sistema de financiación Tripartita; trabajadores, empleadores y Estado. Dicha forma de financiación se varió con el Decreto Ley 433 de 1971, en cuanto a los aportes del Estado, por un "aporte anual que se señalará en los presupuestos de rentas y gastos de la Nación" (Literal e ibídem).

Posteriormente se dictó el decreto ley 1650 de 1977, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la ley 12 de ese mismo año, estableciéndose en el artículo 22 lo siguiente: "De los aportes de patronos y trabajadores. En los seguros de enfermedad en general, maternidad, invalidez, vejez y muerte, los patronos o empleadores aportarán el sesenta y siete por ciento de la cotización total y los trabajadores el treinta y tres por ciento.

““La cotización para el seguro de accidente de trabajo y de enfermedad profesional estará exclusivamente a cargo del patrono o empleador." Puede verse con facilidad, que el aporte del Estado desapareció de la seguridad social (hasta antes de la ley 100 de 1993, expedida en desarrollo del artículo 48 de la Constitución Política). ““Puede decirse, entonces, que el I.S.S. se convirtió en un mero administrador de los dineros que aportaran asalariados y empleadores, con el compromiso de manejarlos; y por consiguiente no puede afirmarse que las pensiones que este otorgue provinieron del Tesoro Público.

““El Consejo de Estado, en fallo del 24 de marzo de 1983 expuso sobre el particular: " Lo anterior exonera a la Sala de hacer el estudio sobre la naturaleza jurídica de las pensiones de jubilación acordadas por el Instituto de Seguros Sociales, que aunque últimamente configurado por establecimiento público, pagan las jubilaciones con recursos de origen privado, como son las cuotas obrero patronales, pues su financiación tripartita desapareció ante la peregrina tesis de que la mora en el pago extingue la obligación legal.

Y no sólo los fondos son de derecho privado sino que los beneficiarios por lo menos en principio son trabajadores particulares." ““Con base en todas las reflexiones que se han dejado expuestas, se tiene que en el sub-exámine, estamos en presencia de dos pensiones completamente diferentes, la que recibe el demandante de la Caja Nacional de Previsión Social y la que reclama ahora del Seguro Social, las que igualmente tienen un origen o concepto distinto, pues la una obedece a servicios prestados al Estado Colombiano y la que reclama del I.S.S. es por haber prestado servicios laborales a otra entidad, cotizando a dicho ente para el riesgo de vejez y los fondos con los que se pagan esas pensiones, son igualmente opuestos, todo lo cual hace que las dos pensiones sean compatibles ““Igualmente, debe anotarse que ésta Sala de la Corte se ha pronunciado en asuntos, en los cuales se ha expresado que no existe incompatibilidad de carácter institucional entre la pensión de jubilación reconocida por una entidad oficial con la sustitución pensional o pensión de viudez otorgada por la misma u otra entidad oficial, lo cual también puede predicarse cuando el Instituto de Seguros Sociales reconoce una pensión de sobrevivientes a favor de la viuda y por otra parte otorga directamente a la trabajadora la pensión de vejez originada en un riesgo diferente, por la prestación de sus propios servicios.

Entre otras, pueden citarse, la del 21 de mayo de 1991; 3 de marzo de 1994; 2 de noviembre de 1994 y 24 de enero de 1995.” “De manera que el juzgador de segundo grado se equivocó al concluir que en este caso no procedía la condena por dicha pensión, en razón de que el trabajador tenía una pensión de jubilación reconocida por el sector estatal, por sus servicios como docente dado que para esa época el empleador no se eximía de cotizar al Instituto de Seguros Sociales cuando el trabajador prestaba, además, sus servicios en el sector público; ello hasta el punto de que la jurisprudencia laboral, como se ha visto, determinó que era compatible la pensión de vejez, que otorga ese Instituto, con las de origen público o estatal”.

Así las cosas, se repite, el juez de la alzada en modo alguno incurrió en los desafueros jurídico que le atribuye la censura.” (Negrillas fuera de texto). Así lo ha concluido también el Consejo de Estado, en sentencias en las que, apoyado en la doctrina con fundamento en la cual los recursos administrados por el Instituto de Seguros Sociales no provienen del tesoro público, ha sostenido por ejemplo que, “(…) es innegable que la pensión de retiro por vejez reconocida, puede ser compatible con la que el Instituto de los Seguros Sociales reconozca o pueda reconocer, en virtud de que a la primera se hizo acreedor el demandante por una previsión especial de la ley, y la segunda proviene de cotizaciones hechas al Seguro.” (Ver sentencia del 20 de enero de 2000, Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Rad. 1086-99.) Tras lo anterior, se debe concluir que la pensión de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales, que encuentra su fuente en los reglamentos de dicha institución y se causa por las cotizaciones allí efectuadas, es compatible con la pensión de jubilación que se funda en la Ley 33 de 1985 y se deriva de tiempos de servicio al Estado, diferentes a los tenidos en cuenta para reconocer la pensión de vejez.

Y ello es así por virtud de que las dos prestaciones, como lo reclama la censura, encuentra reglamentaciones, causas y fuentes de financiación diferentes. Como corolario, el Tribunal incurrió en las infracciones jurídicas denunciadas por la censura, al encontrar probada una incompatibilidad entre las dos prestaciones teniendo en cuenta una norma anulada - literal b) del artículo 49 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año -, y al desconocer que las dos pensiones son autónomas y no se excluyen entre si.

El cargo es fundado y se casará completamente la sentencia recurrida. En sede instancia y para mejor proveer respecto de los recursos de apelación interpuestos, se oficiará al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES con el fin de que remita al presente proceso copia de la historia laboral del señor HÉCTOR ANTONIO YEPES ÁLVAREZ, en la que se precisen las semanas cotizadas por el Municipio de Medellín, así como el Ingreso Base de Cotización que fue tenido en cuenta para tales efectos.

Sin costas en el recurso extraordinario de casación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 30 de abril de 2008 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por el señor HÉCTOR ANTONIO YEPES ÁLVAREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y el MUNICIPIO DE MEDELLÍN. Para mejor proveer, antes de proferir la decisión de instancia que corresponda en este punto, se oficiará al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES con el fin de que remita al proceso copia de la historia laboral del señor HÉCTOR ANTONIO YEPES ÁLVAREZ identificado con cédula de ciudadanía No. 547.607 de Medellín, en la que se precisen las semanas cotizadas por el Municipio de Medellín, así como el Ingreso Base de Cotización que fue tenido en cuenta para tales efectos.

Sin costas en el recurso extraordinario de casación. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 29