CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 62437 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL4519-2018 Radicación n.° 62437 Acta 36 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de octubre de dos mil dieciocho (2018). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por JOSÉ MAURICIO ORTEGA DÍAZ contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 30 de noviembre de 2012, notificada por el Tribunal Superior de Buga en audiencia celebrada el 19 de febrero de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró contra el BANCO DAVIVIENDA S.A. I.

ANTECEDENTES José Mauricio Ortega Díaz promovió demanda ordinaria laboral para que se condene al accionado al reconocimiento y pago de la indemnización por despido sin justa causa con sus respectivos intereses, desde el 3 de agosto de 1981 hasta el 3 de junio de 2003, con base en un salario de $1.497.094, la indemnización por enfermedad profesional y como consecuencia, se liquiden los perjuicios materiales: daño emergente y lucro cesante; igualmente solicitó se condene en costas del proceso y que «en caso de existir conflicto o duda sobre la aplicación de la norma vigente, solicito se de aplicación a la norma más favorable en defensa de los intereses del actor».

Como fundamento de sus pretensiones, expuso que el 3 de agosto de 1981 suscribió un contrato de trabajo a término indefinido con el banco demandado, para desempeñar el cargo de auxiliar de oficina en la agencia de Palmira-Valle y se pactó un « salario mensual» de $1.392.000 y un total de « salario base» de $1.497.094. Relató que en el año 2009, la cuenta de la cliente Ana Bolena Estrada fue defraudada en la suma de $6.900.000 y que le fue imputada responsabilidad al demandante, pese a que dentro de sus funciones no se encontraba autorizar pagos como los que generaron el fraude ni su cargo le permitía tener la capacidad de influir en sus compañeros cajeros hasta el punto de inducirlos a cometer un error en el desembolso del dinero.

Agregó que como consta en la historia clínica de la Nueva EPS, desde mediados del año 2001 sufre una enfermedad de carácter laboral por: 1. Lumbagia crónica 2. Artrosis columna lumbar y 3. Pequeña hernia núcleo pulposo central contenido L 4 – L5, la cual implicó su traslado del cargo de cajero al de auxiliar de oficina. Indicó que el 29 de mayo de 2009, el banco accionado le comunicó su decisión de terminar el contrato de trabajo por justa causa a partir del 3 de junio de 2009 y le fue entregada la liquidación correspondiente a 27 años, 9 meses y 29 días de trabajo, la cual ascendió a $2.062.497.

Refirió que según el reglamento interno de trabajo, al momento de rendir descargos debía estar acompañado por dos representantes sindicales, pero solo estuvieron presentes dos trabajadores citados por la misma empresa. Señaló que con el fin de obtener información para una eventual conciliación extrajudicial, solicitó al banco demandado varios documentos de su hoja de vida y de la investigación sobre el fraude del que se le acusó, sin embargo, el accionado le contestó que lo requerido había sido enviado al archivo de exempleados, por lo que tenía carácter confidencial.

Adujo « que a través de los 27 años de servicios» en favor del Banco Davivienda, adquirió una enfermedad profesional como consecuencia obligada de su trabajo, « en principio como cajero adquirió una lumbalgia crónica», que le ocasionó « hernia central y paramediana izquierda en el espacio L1 – L2, ánulos prominentes en el espacio L4 – L5» según diagnóstico emitido el 18 de abril de 2005 reiterado por la Nueva EPS el 28 de noviembre de 2008, quien emitió recomendaciones laborales.

Agregó que para el momento del despido, el accionado conocía de esta patología. Afirmó que cuando terminó su contrato de trabajo contaba con « fuero especial de enfermedad profesional», riesgo por el cual la entidad demandada debió pagarle una « indemnización por riesgos de enfermedad profesional» que da lugar a que se causen perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante) que «debe ser dictaminado por la Junta de Calificación Nueva EPS ya que las recomendaciones dadas no fueron atendidas por el banco».

Además, el no cumplimiento de las recomendaciones laborales y de las disposiciones legales da lugar a que se considere «un despido injustificado» (f.os 57 a 80). El Banco Davivienda S.A., al dar contestación a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la celebración del contrato de trabajo, la vigencia de la relación laboral, el cargo desempeñado, la comunicación de terminación del vínculo laboral aduciendo una justa causa, el reconocimiento y pago de la liquidación final y el monto de la misma, así como la respuesta a la petición del actor sobre entrega de documentos.

En su defensa indicó que el demandante fue despedido con justa causa, dado que se extralimitó en sus funciones al recibir volantes especiales de retiro de dinero y entregarlos directamente al cajero para realizar las transacciones, desconociendo los procedimientos dispuestos para esa transacción. Agregó que previo a adoptar esta determinación escuchó en una audiencia de descargos al trabajador y le garantizó su derecho de defensa y contradicción. Señaló que las incapacidades médicas otorgadas por la EPS en el año 2002 correspondían a patologías comunes, que el 2 de junio de 2003 la Junta de Calificación de la EPS del ISS, emitió como diagnóstico «1.

H.N.P. L4 – L5 COLUMNA LUMBAR

2. HERNIA NUCLEO PULPOSO L4 – L5 CENTRAL CONTENIDO» y lo calificó como enfermedad general. Precisó que en razón del evento de salud del accionante, la entidad hizo todo lo que estaba a su alcance para brindarle medidas de protección y seguridad, como análisis del puesto de trabajo y pausas o descansos en la jornada de 15 minutos cada 45 minutos de labor continua, atendió todas las recomendaciones de medicina laboral, con lo cual brindó condiciones de trabajo seguras según la afectación de salud de origen común que presentaba su trabajador, para evitar menoscabo en su integridad a causa de los riesgos del trabajo.

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, de la acción y del derecho y prescripción (f.os 232 a 333). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Palmira, mediante sentencia proferida el 14 de febrero de 2012, absolvió a la demandada de todas las pretensiones de la demanda e impuso condena en costas a la parte actora (f.os 634 a 648, cuaderno 3).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Cali, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte apelante, mediante decisión el 30 de noviembre de 2012, notificada por el Tribunal Superior de Buga en audiencia celebrada el 19 de febrero de 2013, confirmó la sentencia de primer grado e impuso condena en costas a la parte demandante.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que los problemas jurídicos a resolver correspondían a establecer: i) si existió vulneración al debido proceso en la audiencia de descargos; ii) si tenía incidencia en el proceso establecer a quién correspondía la letra de los « volantes de retiro» de la cuenta defraudada, iii) si existió omisión en la práctica del testimonio de Rocío Ángel Sierra por parte del a quo y, iv) si la enfermedad profesional por parte del demandante, tiene incidencia en el despido.

Frente al primer aspecto, indicó que en la diligencia de descargos adelantada por el banco accionado no se desconoció el debido proceso, dado que el reproche del apelante sobre la falta de acompañamiento de dos delegados del sindicato, como lo exige el reglamento de trabajo, carece de fundamento, toda vez que el trabajador no especificó cuál era la organización sindical a la que pertenecía ni acreditó afiliación alguna.

Además, resaltó que el artículo 55 del reglamento interno de trabajo dispone la presencia de dos representantes sindicales previamente a la imposición de una sanción disciplinaria, por lo que tal norma no es aplicable en este caso, por cuanto la diligencia de descargos no tuvo por finalidad la imposición de este tipo de sanciones. Aclaró que en « las actas de descargos» (f.os 22 a 30), el actor no dejó constancia de alguna inconformidad por la falta de acompañamiento del sindicato.

También precisó que el despido de trabajadores del sector privado no tiene naturaleza disciplinaria ni constituye una sanción, en la medida en que la terminación del vínculo laboral es una facultad de cada una de las partes cuando la otra incumple sus obligaciones. Para sustentar esta consideración se apoyó en la sentencia CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 39394.

Señaló que no es acertado afirmar que las actuaciones de Carlos Alberto Aristizábal Collazos no se ajustaron a derecho porque fue él quien citó al actor a la diligencia de descargos, pues como se aprecia a folios 116 y 121, quien realizó tal citación fue la coordinadora de personal Claudia Marina Sarasti Gómez. Igualmente resaltó que la declaración de Aristizábal Collazos no fue el fundamento de la decisión de primera instancia, sino que ésta se apoyó en diferentes pruebas allegadas al proceso, como la diligencia de descargos, su ampliación y las demás pruebas testimoniales.

En cuanto al segundo problema jurídico, el Tribunal consideró que no afectaba las resultas del proceso, que « [no] se hubiera probado» a quien correspondía la letra de los volantes de retiro con los que se ejecutó la defraudación de la cuenta bancaria, puesto que lo reprochado en la carta de despido fue que se extralimitó en sus funciones al recibir volantes de retiro especial de una persona no identificada, incumpliendo las normas del banco para esta transacción y además, los pasó directamente a los cajeros para su pago, omitiendo el requisito de contar previamente con la autorización del subdirector administrativo de la oficina, con lo que hizo incurrir en error a sus compañeros y facilitó la defraudación a la cuenta de Ana Bolena Estrada López.

Resaltó también que en la carta de despido se adujo que conociendo a la cliente y el manejo que ésta daba a su cuenta bancaria, nunca informó a sus superiores los movimientos irregulares que se estaban presentando, además, las sumas pagadas a través de los volantes especiales de retiro, las recibía el demandante directamente, proceder que resulta altamente reprochable.

Expuso que los anteriores hechos se encuadran en los numerales 1º y 5º del artículo 58 del CST, dado que el empleado no cumplió los reglamentos establecidos para los retiros mediante volantes especiales, con lo que afectó el patrimonio y la buena imagen del banco accionado, y además, incumplió el deber de informar al banco las irregularidades que se presentaban en la cuenta del cliente.

Así lo confesó el accionante en la diligencia de descargos, al afirmar que permitió que una persona distinta al titular de la cuenta efectuara retiros por una suma alta de dinero. De otro lado, respecto de la falta de práctica de la prueba testimonial de Rocío Ángel Sierra, que acusa el apelante (tercer problema jurídico), el Tribunal expuso que tal declaración no fue solicitada como prueba dentro del proceso y por tal razón no fue decretada.

Finalmente, en cuanto al último asunto planteado como objeto de la decisión de la alzada, señaló que precisamente por su carácter laboral, las indemnizaciones que se deriven de la patología que padece el demandante deben reclamarse a la Administradora de Riesgos Profesionales a la cual estuviese afiliado al momento de la terminación del contrato.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case totalmente la sentencia impugnada y, en su lugar « se pronuncie sobre la sentencia de primera instancia una vez sea casada la sentencia de segunda instancia que ha sido atacada, para de esa manera preservar la unificación de la jurisprudencia y mantener el imperio de la ley ».

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado oportunamente. VI. CARGO ÚNICO Estructura su acusación de la siguiente manera: Me permito invocar como causal de casación contra la sentencia […] la vulneración del artículo 29 del ordenamiento constitucional por vulnerar el debido proceso y derecho a la defensa y la causal primera del artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral, por considerar la sentencia acusada como violatoria de la ley sustancial, concretamente por la violación de los artículos 62 y 64 del C.S del T, por interpretación errónea.

Expone como argumentos contra la sentencia dictada por el Tribunal, que tanto en el recurso de alzada como en la demanda inicial, se hizo énfasis en que para poder despedir al actor durante su incapacidad, se debía contar con autorización del Ministerio del Trabajo. Agrega que se encontraba con «fuero laboral reforzado» porque había sufrido una lesión física y desde mediados del año 2001 presenta una enfermedad laboral por: 1.

Lumbagia crónica 2. Artrosis columna lumbar y 3. Pequeña hernia núcleo pulposo central contenido L 4 – L5, situación que originó su reubicación del cargo de cajero al de auxiliar de oficina. Afirma que el Tribunal vulneró el debido proceso, por cuanto incurrió en el mismo error del a quo, al no referirse a la estabilidad laboral reforzada, pese a que en la sustentación del recurso de apelación se insistió en dicha situación, con lo que obvió la ley y la jurisprudencia que obligan a respetar el fuero de estabilidad laboral reforzado.

Resalta que en los términos de la sentencia CC-C-744 de 2012, dicha estabilidad implica acciones afirmativas dada su relación con la dignidad humana, la igualdad y la integración social. En esta misma decisión constitucional, se indicó que la protección especial de quienes por su condición física están en circunstancia de debilidad manifiesta se extiende a las personas respecto de las cuales se encuentra demostrado que su situación de salud les impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores, sin necesidad de que exista una calificación previa que acredite su condición de discapacidad.

En cuanto al especial amparo por salud, recuerda apartes de las sentencias CC C-531-2000 y CC T- 198-2006 para concluir que la garantía de estabilidad laboral reforzada se extiende no solo a las personas inválidas, sino también a quienes presentan una condición de discapacidad. Pese a lo anterior, indica, el ad quem exigió como condición «sine qua non» para estudiar la incapacidad del actor, la valoración por la « junta médica », con lo cual desconoció que por disposición legal, cuando un empleado de una empresa pública o privada presente una enfermedad o una condición de discapacidad, no puede ser despedido sin que medie autorización del Ministerio del Trabajo así medie justa causa, tal como fue dispuesto por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, cuyo texto transcribe.

De otra parte, señala que la sentencia del Tribunal transgredió el debido proceso del actor al negar la práctica de una prueba solicitada en la demanda inicial, esto es, el testimonio de Rocío Ángel Sierra, gerente de la entidad bancaria para la fecha de los sucesos, pues el sentenciador adujo que no fue solicitada como prueba testimonial y por tal razón no fue decretada.

Ante ello indica que tal consideración evidencia que el Colegiado incurrió en un yerro procesal que se atribuye a la falta de revisión del expediente, pues contrario a lo concluido, tal medio de prueba sí fue pedido en la demanda inicial en el acápite de interrogatorio de parte, e igualmente se solicitó en la « corrección» de la misma, en el capítulo de prueba testimonial.

Por tanto, no se trata de una solicitud temeraria, dado que se efectuó en el momento procesal idóneo. Resalta que para la época de los hechos que motivaron el despido, Rocío Ángel Sierra, como gerente del banco accionado, era la encargada del manejo de la oficina y de autorizar las transacciones a los supervisores, incluida la que generó el fraude, denominada «volante especial».

Esta persona ha sido citada para rendir declaración en este proceso, pero hasta la fecha no ha sido posible lograr que lo haga. Explica que este testimonio permite esclarecer si el actor podía o no haber realizado la actividad que se le endilga y además, puede informar porqué razón la diligencia de descargos fue ilegal y vulneró el debido proceso y la presunción de inocencia del casacionista.

En ese orden, es una falacia pretender decidir de fondo un proceso judicial en el que no se han practicado todas las pruebas, pues el fallador debe tener una apreciación completa de todos los medios de convicción. Así, al negar la práctica de este testimonio, el Tribunal no subsanó la deficiencia apelada y se limitó a dar por ciertos los hechos, sin un estudio de todo el material probatorio, que a la fecha no se encuentra completo porque falta recaudar la prueba invocada.

Concluye que la discusión en casación se centra en la vulneración al debido proceso que cometió el Tribunal, en dos puntuales aspectos: 1. Ignorar la sentencia de la Corte Constitucional C- 774 de 2012 que declaró INEXEQUIBLE el artículo 137 del Decreto Ley 19 de 2012, que derogó el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, lo cual genera que el señor MAURICIO ORTEGA DÍAZ tiene estabilidad laboral reforzada y para su despido con justa causa se debió solicitar autorización al Ministerio del Trabajo y así obtener el permiso para el despido de un empleado durante su incapacidad. 2.

Ignorar que en la presentación de la demanda y en su posterior corrección se solicitó que el recurso de alzada corrigiera el yerro procesal de la primera instancia al no practicar la prueba de citar a declarar a la señora ROCÍO ÁNGEL SIERRA gerente de la sucursal del Banco DAVIVIENDA S.A. al momento de ocurrir los hechos imputados al demandante.

VII. RÉPLICA El Banco Davivienda S.A., como parte opositora, expone que el cargo entremezcla cuestionamientos de orden jurídico con argumentos fácticos. Así, si el cargo se presenta por violación del artículo 29 de la Constitución Política, debió acreditar que efectivamente se presentó el yerro, pero no acudir al examen probatorio. Luego de hacer referencia a las consideraciones del Tribunal, el opositor precisó que el testimonio de Rocío Ángel Sierra, si fue solicitado como prueba por la parte actora en la corrección de la demanda inicial, por lo que en ese punto el ad quem incurrió en una imprecisión al afirmar que no se había pedido.

Sin embargo, ello no es trascendente, pues dicha declaración no fue decretada como prueba, y en ese orden, el Colegiado no podía dar aplicación al artículo 83 del CPTSS; además, si el apoderado del demandante no estaba conforme con la decisión de primera instancia en este aspecto, ha debido manifestarlo en la respectiva audiencia, pero guardó silencio.

VIII. CONSIDERACIONES En la formulación de su acusación, el censor desconoce las reglas especiales que rigen el recurso extraordinario de casación, en los términos del artículo 90 del CPTSS. 1.En efecto, la Sala observa que, en el planteamiento del alcance de la impugnación, se limita a solicitar la casación de la sentencia de segundo grado, para que la Corte en instancia se pronuncie sobre la decisión del a quo, para «preservar la unificación de la jurisprudencia y mantener el imperio de la ley».

De esta forma omite señalar de manera clara y precisa, como pretende que la Sala actúe en sede de instancia, esto es, cuál debe ser la decisión, vale decir, conformar, modificar o revocar la decisión de primer grado, y en los dos últimos eventos, señalar el sentido en que debe reemplazarse (CSJ SL, 20 oct. 2005, rad. 24440). 2.Además, no menciona cuál es la senda de ataque elegida, es decir, si acusa la violación de las normas enlistadas, por la vía jurídica o si por el contrario, lo hace por la senda de los hechos.

Circunstancia que resulta indispensable en el recurso extraordinario, pues si se opta por la vía directa, el cuestionamiento debe ser estrictamente de derecho, partiendo de la plena conformidad con los hechos establecidos en la sentencia acusada, mientras que si elige la senda indirecta, lo que se discuten son las conclusiones fácticas expuestas por el Colegiado y que le permitieron adoptar la decisión de alzada. 3.

Cuando la acusación se dirige por la modalidad de interpretación errónea de un mandato legal de carácter sustancial, que supone que la vía escogida es la directa, se parte de que el Tribunal aplicó la norma que se acusa, solo que le dio un entendimiento incorrecto. Esto, resulta relevante, además, porque en la modalidad elegida por la parte recurrente, a ésta le compete efectuar una comparación entre la comprensión que le otorgó el Colegiado a la norma jurídica con el verdadero y correcto entendimiento de la misma, para así poner en evidencia su equivocado juicio interpretativo, para lo cual, es indispensable que en la sentencia se hubiese efectuado una intelección de la disposición acusada.

(sentencia CSJ SL 7 ago. 2010, rad. 39.986) Sin embargo, en el presente asunto, frente al tema del despido y las justas causas legales para ello, tema que regulan las normas cuestionadas, el Tribunal limitó su análisis a un aspecto probatorio y puntual, esto es, constatar si se había violado el debido proceso en la diligencia de descargos y si era necesario que se hubiese acreditado quien diligenció los «volantes de retiro», y además estableció, que en verdad el actor incurrió en las justas causas endilgadas, desde el plano fáctico.

Por ende, no efectuó un razonamiento jurídico en torno a las normas acusadas, por lo que no podría reprocharse que su interpretación de ellas fue equivocada, pues no le otorgó ningún entendimiento. Lo anterior, impide tener por cumplidos los deberes que le asisten al censor al formular el ataque por la modalidad descrita, tornando su acusación insuficiente.

Ahora, si por holgura la Sala superara esto, adicionalmente, se pone de presente que los dos cuestionamientos en que el recurrente sustenta la argumentación de su ataque, resultan improcedentes en sede de casación y por demás desatinados, como pasa a explicarse. Estabilidad laboral reforzada: En primer lugar, acusa al Tribunal por no haber estudiado que para el momento de su despido, el actor gozaba de la garantía especial de estabilidad laboral reforzada en los términos del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, y por ende, se requería autorización del Ministerio del Trabajo para poder dar por terminado su contrato, pese a que ello fue discutido en el recurso de alzada.

Cuestiona igualmente, que el Colegiado le hubiese exigido acreditar la valoración por la «junta médica» quien debía declarar su situación de salud o incapacidad. Sin embargo, revisada la decisión impugnada, la Sala no advierte que el Colegiado hubiese abordado esta específica temática, pues en relación con las posibles patologías padecidas por el actor, solamente refirió que las indemnizaciones derivadas de ellas, por aducirse que son de naturaleza laboral, deben ser reclamadas ante la Administradora de Riesgos Profesionales.

Contrario a lo afirmado en la acusación, el Tribunal no efectuó un análisis probatorio frente al tema que ahora discute en casación y menos aún, exigió como prueba una valoración o calificación médica, pues se limitó a resolver la pretensión indemnizatoria formulada en la demanda inicial. Por tanto, el ad quem no pudo incurrir en los yerros que se le endilgan por el censor, pues no se pronunció al respecto, y no es posible advertir un error en un asunto no abordado por la sentencia impugnada.

Esta falta de pronunciamiento obedece a que no fue objeto de debate en el curso de las instancias, la garantía de estabilidad laboral reforzada contenida en la Ley 361 de 1997 que ahora se reclama, pues no fue así solicitada por el actor, por lo que se advierte que este reproche del censor contiene una solicitud que conlleva la variación del petitum de la demanda inicial, lo que constituye un medio nuevo en el recurso extraordinario, inadmisible en sede de casación. En efecto, la aplicación de las consecuencias de la norma invocada, artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en virtud de encontrarse en condición de discapacidad para el momento de la terminación del contrato de trabajo y requerir por ende, autorización del inspector del trabajo para su despido, no fue planteada por el actor en la demanda inaugural.

Además de solicitar la indemnización por despido injusto, tema central de las decisiones de instancia y del debate probatorio, lo perseguido por el demandante a través de la demanda inicial fue que se condenara al banco accionado al pago de «la indemnización por enfermedad profesional adquirida del trabajador […] y consecuencia de ello, se liquide los perjuicios materiales: daño emergente y lucro cesante», sin que en modo alguno se adujera la aplicación de la protección contenida en la legislación especial que ahora refiere en sede de casación, tampoco se puso de presente la falta de autorización del Ministerio de la Protección Social, para efectuar la terminación de su contrato, al respecto, el demandante guardó silencio.

Nótese que incluso, para sustentar esta petición, la parte actora alegó en la demanda inaugural, que presentaba una enfermedad, que a su juicio, era de origen profesional, la cual se debía « indemnizar por riesgos de enfermedad profesional» consistente en los perjuicios de orden material: daño emergente y lucro cesante, y que al no cumplir las recomendaciones laborales, el despido se tornaba injustificado, pero ni siquiera mencionó como fundamento de su demanda, la Ley 361 de 1997, los presupuestos fácticos que su artículo 26 contempla o que hubiese sido despedido sin mediar autorización del inspector del trabajo.

Aunque refirió contar con un «fuero por enfermedad profesional», tal mención la hizo para sustentar que por razón de esa patología, existente incluso al momento del despido, fueron emitidas unas recomendaciones médico laborales, que al no ser atendidas por el Banco, implicaba su derecho a ser indemnizado, a través del pago de los perjuicios materiales consistentes en el lucro cesante y daño emergente.

Pero en momento alguno, adujo que tal enfermedad obligaba al empleador a solicitar autorización al Ministerio de la Protección Social, para que así se previera una posible estabilidad laboral reforzada bajo el supuesto de la existencia de un fuero de salud. Ante dicho planteamiento indemnizatorio con el fin de cubrir unos eventuales perjuicios materiales, la demandada ejerció su defensa, aduciendo el cumplimiento de todas las medidas de cuidado, protección y seguridad en favor del trabajador lesionado o con afectación en su salud, y el cumplimiento de las recomendaciones médico laborales, contrario a lo sustentado por el actor en la demanda inicial, y bajo esa óptica se aportaron las pruebas correspondientes.

Además, los jueces de instancia abordaron la pretensión, tal como se formuló y sustentó, esto es, como el reclamo de una indemnización, que, al margen de su acierto, consideraron que debía ser discutida ante la Administradora de Riesgos Profesionales. Es más, en la sustentación de la alzada, el actor insiste en su pretensión inicial, es decir, la indemnización por los perjuicios materiales derivados de su enfermedad y en el carácter o naturaleza profesional de tal patología que conlleva el pago de una indemnización por incapacidad permanente, ni siquiera allí, plantea el amparo por estabilidad laboral reforzada en los términos del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, ahora reclamado, y que en todo caso, sería igualmente inoportuno. Así, lo que resulta evidente es que en ningún momento se solicitó, alegó, ni menos debatió, el amparo de la Ley 361 de 1997 o por los menos los fundamentos fácticos del mismo, ya que nunca se endilgó al empleador la omisión en la solicitud de autorización al Ministerio del Trabajo para despedir al actor por razón de su supuesta discapacidad, cuyo efecto sería la ineficacia de la terminación del contrato y por ende, el reintegro al cargo, si se comprueba, como lo alega el censor en su acusación, que se debía contar con dicho permiso.

Por tanto, este asunto, ajeno al planteamiento de la demanda inicial y por ende, del litigio en las instancias, no puede ahora ser ventilado en el recurso extraordinario. Como el recurrente, ahora en casación, pretende que se le endilgue a la demandada una responsabilidad frente a la estabilidad laboral reforzada por encontrarse en situación de discapacidad y no haber solicitado autorización a la autoridad competente para despedir al demandante (artículo 26 de la Ley 361 de 1997), la que en modo alguno fue planteada en la demanda inaugural, tal circunstancia, como se dijo, constituye un medio nuevo respecto del cual no es posible abordar su estudio.

Al referirse al tema, la Sala en sentencia CSJ SL602-2013 señaló: La demanda inicial de un proceso debe contener, entre otros requisitos, las pretensiones del actor y los fundamentos de hecho en que se apoyan. Es ahí donde se señala el derrotero del proceso, que a su vez debe ser replicado por la parte demandada si así lo estima. Excepcionalmente, dentro de la oportunidad prevista para corregirla, adicionarla o enmendarla, la demanda puede variar ese marco, pero de igual manera la contraparte, a quien igualmente se le debe enterar esa variación, está facultado para controvertirla.

Pero, una vez agotadas esas etapas, es decir la de la demanda y la de su contestación, el marco procesal queda delimitado por la posición que cada una de las partes enfrentadas ha expuesto. Y ese marco, en principio, debe ser respetado por el juez laboral de única o primera instancia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, salvo cuando decida ejercer la facultad extra o ultra petita, según se lo permite el artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

El primero de los citados preceptos, dispone que el juez debe fallar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las oportunidades permitidas por la ley y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. El segundo le permite al juez laboral de única o de primera instancia, fallar por fuera de lo pedido, siempre y cuando los hechos que lo causen hayan sido discutidos y estén debidamente probados, así como dar más de lo solicitado cuando aparezca que las sumas que corresponden al trabajador son inferiores a las que corresponden de acuerdo con la ley, y siempre que no hayan sido pagadas.

No puede la parte actora, a su arbitrio, disponer por fuera del marco que el mismo en principio señaló al juez laboral, como tampoco le es posible al demandado apoyar su defensa en hechos distintos de los que expuso en la contestación a la demanda. Una variación de lo uno o de lo otro, implica vulneración del principio constitucional del debido proceso y el desconocimiento del derecho de defensa que le asiste a cada una de las partes.

En el recurso extraordinario de casación, las anteriores apreciaciones cobran mayor fuerza, dado su carácter dispositivo en tanto se juzga la legalidad de la sentencia. Por tanto, si en las instancias, una vez agotadas las etapas de ley, no es posible variar el marco del proceso, mucho menos podrá hacerse en sede extraordinaria, que es lo que jurisprudencialmente se ha denominado como medios nuevos que por sí mismos conllevan al fracaso del recurso de casación por resultar inadmisibles.

(subrayado de la Sala) El recurrente olvida que este medio extraordinario de impugnación no le otorga facultades a las partes para variar la materia objeto de la controversia que fue dilucidada en las instancias, pues el objetivo del recurso de casación es «contrastar la sentencia [de segunda instancia] con las normas sustantivas del ordenamiento jurídico que la regula en aras de garantizar su legalidad» (CSJ SL, 6 jun 2011, rad. 39867).

Así, la Corte ha sido enfática en señalar que la inclusión de medios nuevos en la demanda de casación resulta inadmisible y, por ende, llevan al fracaso del recurso. En ese orden, el sustento del cargo evidentemente contiene un medio nuevo que no puede ser analizar a través del recurso extraordinario, so pena de vulnerar el debido proceso y el derecho de defensa de la persona jurídica a quien se le pretende endilgar en el cargo una responsabilidad fundamentada en la previsión contenida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, por considerar que se encontraba el actor en situación de discapacidad, que no fue discutida ni planteada oportunamente en el proceso.

Ahora, si en gracia de discusión y en una interpretación amplia del escrito inaugural, la Sala admitiese que al hacer una mención tangencial al «fuero por enfermedad profesional», el actor planteó la garantía de la estabilidad laboral reforzada, pese a que, como se vio, tal manifestación tuvo lugar para sustentar otros supuestos fácticos, lo cierto es que tampoco podría abordarse su análisis en casación, dado que no fue así cuestionado en el recurso de alzada, y en todo caso, el Tribunal no se pronunció al respecto.

En efecto, como se indicó, y contrario a lo afirmado insistentemente por el censor, en el recurso de apelación no se hizo énfasis en que el despido del actor requería de previa autorización del Ministerio del Trabajo, en razón a la enfermedad o incapacidad que presenta. Lo que se observa es que reitera los mismos argumentos expuestos en la demanda inaugural y plantea como fundamento central de inconformidad, que el juez no advirtiera el carácter injusto del despido, pues insiste en que no era responsable por las faltas endilgadas, que le fue violado el debido proceso en la diligencia de descargos y que se requería la práctica de otras pruebas que dieran certeza sobre los hechos señalados en la carta de terminación del contrato.

Pero en referencia a la ahora pretendida estabilidad laboral reforzada, y al requisito de solicitar permiso a la autoridad administrativa laboral para el despido, nada se señaló en la alzada. En cuanto a su situación de salud, tan solo se refirió a que su enfermedad debía ser considerada como profesional, naturaleza que conlleva « una incapacidad de carácter permanente definitiva» y además reitera que se debe reconocer la indemnización por perjuicios materiales derivados de tal padecimiento; afirmaciones que no permiten entender que el reproche lo es frente a la falta de aplicación del artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Si en todo caso, el demandante consideraba que al efectuar estas puntuales manifestaciones, en verdad sustentó la inconformidad en relación con la garantía de estabilidad laboral reforzada en el recurso de alzada, ante el silencio del Tribunal frente al tema, ha debido hacer uso del remedio procesal previsto en el artículo 311 del CPC, hoy 287 del CGP, sin embargo, guardó total hermetismo, razón por la cual mal puede endilgar un dislate en casación. Al respecto, recuérdese que no es «el recurso extraordinario el escenario propicio para enmendar estos errores para los cuales el legislador ha previsto una solución», máxime que quien acude al recurso de casación es porque ha agotado todos los recursos y los instrumentos procesales que la ley ha dispuesto a su favor (CSJ SL2949-2015).

Práctica de prueba testimonial: El censor plantea como segundo reproche, que el Colegiado no corrigió el « yerro procesal» o probatorio de primer grado, al omitir la práctica de la prueba testimonial de Rocío Ángel Sierra, la cual fue solicitada oportunamente en el escrito inicial de demanda, así como en su subsanación. En estos términos, lo que la Sala evidencia es que el cuestionamiento no se ocupa de denunciar un error in judicando, sino in procedendo, y éste último, en materia laboral, resulta improcedente pues tiene su propia sede de solución en instancias con la aplicación de las normas adjetivas.

En ese orden, no es posible formular como motivo de casación que en las instancias se hubiese dejado de practicar una prueba pedida oportunamente, como se alega por el recurrente. Así, en relación con los errores de los que puede ocuparse la Corte a través del recurso extraordinario, en sentencia CSJ SL 28 abr. 2009, rad. 32498 se precisó lo siguiente: De tiempo atrás tiene dicho la jurisprudencia que la casación del trabajo solo se ocupa de los errores in judicando, por decisión expresa de los legisladores, que consideraron pertinente eliminar para esta jurisdicción los errores in procedendo, como sí se contemplan en la civil.

Según se observó en sentencia de casación del 31 de mayo de 1955, “…la comisión redactora de dicha obra (C. P. del T.), dijo en la presentación de este Código “Se suprimen las causales de casación por errores in procedendo, para dejar como principal la de errores in judicando, por infracción de la ley sustantiva.”, lo cual indica que no pueda ser motivo de casación, que el juez hubiere dejado de practicar una prueba pedida oportunamente, o dejado de decretar oficiosamente una que realmente se necesitaba, como lo pretende el recurrente.

En principio, las omisiones probatorias y los vicios del procedimiento deben ser corregidas en las instancias, porque la Corte, por disposición expresa del legislador, no tiene competencia para ello. Ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Corporación, que considera que discusiones sobre omisiones probatorias como la alegada por el recurrente, constituyen un yerro in procedendo del que no se ocupa el recurso de casación en materia laboral.

Precisamente porque para ello, el escenario pertinente y natural son las instancias, en las que a través del uso de los recursos legales correspondientes, la parte interesada, en este caso el demandante, bien puede insistir no solo en la práctica, sino en el decreto de los medios de convicción que pretende hacer valer para acreditar los hechos en los que basa sus pretensiones.

Sin embargo, en este caso la parte actora dejó pasar la oportunidad procesal respectiva, pues aunque la declaración de Rocio Ángel Sierra no fue decretada como prueba por el juez de primer grado, y por esta razón tampoco se practicó, no insistió en ello a través de los recursos legales pertinentes para lograr la recepción de este testimonio.

Únicamente ante el Tribunal, una vez culminado el trámite de primera instancia, y a través de la alzada contra la sentencia del a quo, discutió la falta de práctica de esta prueba, la cual ni siquiera se decretó. E insiste en casación con tal inconformidad, olvidando que el proceso terminó con la sentencia de segunda instancia en la que el ad quem resolvió, en virtud de lo manifestado en el recurso de apelación, que era improcedente la solicitud de ordenar la práctica de la prueba testimonial, lo cual no puede ventilarse y subsanarse ahora en el recurso extraordinario.

Al respecto, la Corte precisó en decisión CSJ SL 10634-2014, en la que reiteró lo expuesto en sentencia CSJ SL 10 jun. 2009, rad. 33304, lo siguiente: La Corte ha adoctrinado al respecto que: …las cuestiones estrictamente procesales encuentran en las instancias su escenario natural de debate y definición, a través de los mecanismos previstos en las normas de enjuiciamiento.

No es el recurso extraordinario de casación el estadio procesal apropiado para ventilarlas, como que no ha sido creado en el propósito de solucionar fallas en el procedimiento o de procurar la práctica de pruebas que no se lograron evacuar oportunamente. Las normas procesales ponen al alcance de las partes las herramientas efectivas y útiles para ver de conseguir la enmienda de tales irregularidades o deficiencias en el trámite de una causa procesal, pero, se repite, en el ambiente amplio y generoso de las instancias.

(CSJ SL, 10 jun. 2009, rad. 33304). La Corte también ha explicado con suficiencia que por la vía del recurso extraordinario de casación no es posible plantear errores in procedendo, como los relacionados con la práctica de las pruebas necesarias para resolver la disputa, pues sólo procede por vicios in judicando. En tal sentido, el recurso de casación no es el escenario propicio para reprochar la forma en la que se practicaron las pruebas o para pedir aclaraciones y correcciones en torno a las mismas, pues para tal efecto el interesado contaba con los recursos que le otorgaba la Ley.

Por lo anterior, no es posible atender en sede de casación, el reproche del recurrente, según el cual no se tuvo en cuenta el material probatorio completo para adoptar la sentencia de segundo grado, porque no se practicó la prueba testimonial de Rocío Ángel Sierra, omisión que ha debido discutir en las instancias y que allí fenece, pues no es objeto del recurso extraordinario, en el que se verifican únicamente los errores in judicando en que incurra el Tribunal.

Por las razones anteriores, el cargo se desestima. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandante y a favor del banco accionado, quien presentó oposición. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.750.000,oo, que se incluirán en la liquidación según lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de noviembre de 2012 por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali y notificada por el Tribunal Superior de Buga en audiencia celebrada el 19 de febrero de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró JOSÉ MAURICIO ORTEGA DÍAZ contra el BANCO DAVIVIENDA S.A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 28 SCLAJPT-10 V.00