SL4511-2020 — Corte Suprema

SL4511-2020Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2020

Magistrado ponente: Olga Yineth Merchán Calderón

Decreto 01 de 1984Decreto 1045 de 1978Decreto 1213 de 2012Decreto 1651 de 1977Decreto 2013 de 2012Decreto 2127 de 1945Decreto 2351 de 1965Decreto 3135 de 1968Decreto 797 de 1949Ley 2351 de 1965Ley 26 de 1976Ley 50 de 1990Ley 52 de 1975Ley 6 de 1945Ley 80 de 1993Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » PRINCIPIOS » PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO DEL TRABAJO » PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS » APLICACIÓN - El principio de la primacía de la realidad sobre las formas permite que los jueces dejen a un lado las formas convenidas por las partes de una relación contractual para darle prevalencia a lo que en verdad acreditan las condiciones bajo las cuales se desarrolla el negocio jurídico pactado Tesis: «i) Declaratoria de una relación de naturaleza laboral, en desconocimiento a la facultad que tiene el ISS de celebrar contratos de prestación de servicios. Debe recordarse que esta Sala de la Corte ha resaltado en múltiples oportunidades, que el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, constituye un elemento cardinal de nuestro ordenamiento jurídico laboral, el que se encuentra consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con sustento en el cual los jueces pueden dejar a un lado las formas de una relación contractual convenidas por las partes, para darle prevalencia a lo que en verdad acreditan las condiciones bajo las cuales se desarrolla el negocio jurídico pactado. En armonía con la referida figura jurídica, se encuentran los artículos 1º de la Ley 6 de 1945 y 20 del Decreto 2127 de 1945, de los que se infiere que toda prestación personal de servicio se presume regida por un contrato de trabajo; disposición que permite que una vez el trabajador demuestra la ejecución personal del servicio, se infiera que el mismo se desarrolló bajo una relación de naturaleza laboral, y que pone en cabeza del empleador, para derruir dicha presunción, el deber de demostrar que las labores se adelantaron de manera autónoma e independiente, para entender que carecían de la connotación laboral. Bajo el anterior contexto, es evidente que el Tribunal no incurrió en ningún error ni jurídico, ni fáctico de los que le endilga el recurrente, puesto que su conducta se ciñó a lo antes descrito, esto es, que una vez la demandante probó que prestó personalmente sus servicios al ISS, aquel generó las consecuencias jurídicas previstas por el ordenamiento jurídico, que era presumir que la relación contractual se dio bajo un contrato de trabajo, inferencia que el llamado a juicio no logró desvirtuar, por lo que pasa a explicarse a continuación». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » PRESUNCIÓN - De forma similar al sector privado, en el sector oficial se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » PRESUNCIÓN - Acreditada la prestación personal del servicio se presume la existencia de la subordinación laboral; por lo tanto, corresponde al empleador desvirtuarla demostrando que el trabajo se realizó de manera autónoma e independiente LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al declarar la existencia de un vínculo laboral al considerar que durante la ejecución de la relación contractual, la actora estuvo sometida tanto a órdenes como a un horario o jornada de trabajo, además que no actuó con autonomía, ni independencia y que por tanto existió subordinación respecto del ISS Tesis: «El sentenciador declaró la existencia del contrato de trabajo realidad entre las partes, fundado en la valoración de la prueba documental y especialmente de la testimonial, por cuanto, a su juicio, todos ellos daban fe de que la actora, durante la ejecución de la relación contractual estuvo sometida tanto a órdenes como a un horario o jornada de trabajo, además que no actuó con autonomía, ni independencia y que por tanto existió subordinación respecto del ISS. Para la censura, la conclusión a la que arribó el juez de segundo grado, resulta desacertada, dado que lo pactado en los contratos de prestación de servicios profesionales, no daba lugar a considerar que estos se podían convertir en unos de naturaleza laboral, ya que en su cláusula 15 expresamente se excluyó una vinculación de esta naturaleza; que las constancias expedidas por la entidad, en ningún momento hacían referencia a una relación laboral; el hecho de que la prestación del servicio se efectuara con sujeción a un horario establecido por aquella, bajo las órdenes de esta y en sus instalaciones, no denotaban que se hubiera hecho bajo subordinación; los informes de ejecución de labores, las actas de cumplimiento de los contratos entre otros, lo que corroboran es que las labores se adelantaron bajo un contrato de tipo civil, conforme a la facultad prevista en el artículo 32 la Ley 80 de 1993. Al respecto, cabe anotar que el hecho de que las partes en la cláusula décima quinta de los contratos de prestación de servicios que obran de folio 128 a 214 hubiesen pactado que el contratista ejecutaba “el objeto de este contrato con plena autonomía técnica y administrativa, sin relación de subordinación o dependencia, por lo cual no se genera ningún vínculo laboral entre el Instituto y el contratista, ni con el personal que esté llegaré utilizar para el desarrollo del objeto contractual”, en manera alguna desvirtúa el contrato realidad dado por acreditado en las instancias, pues tales medios de convicción, por sí solos no prueban que la contratación estuviera justificada, como tampoco que el personal de planta fuese escaso para cumplir las obligaciones a cargo del ente o que implicasen el desconocimiento de un acto propio; todo lo contrario, tales pruebas revelan que las funciones se desempeñaron con vocación de permanencia dada su prolongación en el tiempo, esto es, más de 9 años. Aquí, resulta claro destacar que lo que el Tribunal hizo fue aplicar el referido principio de la primacía de la realidad sobre las formas, dándole prelación a las circunstancias que rodearon la relación jurídica más que a la forma que resultaba de los documentos contractuales o de cualquier otro que hayan suscrito o expedido las partes, conllevando a que en el presente asunto las condiciones particulares bajo las cuales se ejecutó la labor derivadas principalmente de la valoración de lo dicho por los testigos, condujeran al juzgador plural, a determinar que en verdad la vinculación de la actora con la demandada se realizó bajo un contrato de trabajo. En consecuencia, la conclusión del fallador de alzada en cuanto a que la demandante durante el tiempo que le prestó servicios al ISS, lo hizo bajo la condición de una trabajadora dependiente y subordinada, se mantiene incólume puesto que dicha realidad no se puede desconocer con las manifestaciones que aparecen en los documentos denunciados por el recurrente». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD - Frente al principio de la primacía de la realidad, pierde eficacia jurídica cualquier pacto o convenio en el que se deje por escrito que la relación que unió a las partes es civil, comercial o de prestación de servicios independientes LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD - La inclusión de un trabajador en la planta de personal es cuestión ajena a su voluntad y no puede ser excusa para desconocerle los derechos laborales que le corresponden sí estuvo vinculado por una relación laboral Tesis: «ii) Transgresión del artículo 122 de la CP, al crear un nuevo empleo sin los presupuestos legales exigidos para ello. Sobre este particular aspecto, la Sala de tiempo atrás ha precisado que el hecho de que a consecuencia de la declaratoria de un contrato realidad, el accionante perciba los derechos como si hubiera estado incluido en la planta de personal de la entidad demandada, en manera alguna significa el desconocimiento de la directriz constitucional prevista en la disposición reseñada, toda vez que estos no se le pueden desconocer bajo ninguna circunstancia. Al efecto basta traer a colación lo dicho por la Sala en la sentencia CSJ SL4537-2019, en la que se reiteró lo que se sostuvo en la providencia CSJ SL, del 13 de sep. 2006, rad. 26539, en cuanto a que “la inclusión de un trabajador en la planta de personal es cuestión ajena a su voluntad y no puede ser excusa para desconocerle los derechos laborales que le corresponden sí estuvo vinculado por una relación laboral”». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD - Cuando se declara la relación laboral mediante sentencia judicial -contrato realidad-, cualquier pacto realizado por las partes es ineficaz, aún si se ha efectuado con la anuencia expresa del trabajador -a falta de uno de los requisitos del acto propio, no es dable pregonar su desconocimiento- Tesis: «iii) Teoría de los actos propios. El recurrente considera que el actuar de la demandante viola la teoría del acto propio pues desconoce los contratos de prestación de servicios que suscribió, posición frente a la cual la Sala ha advertido que dicha postura no tiene cabida en la medida que la naturaleza de un vínculo laboral no depende de la calificación que de la misma den las partes, ni de la voluntad de aquellas; de tal suerte que como las disposiciones laborales son de orden público, y por ende irrenunciables, con independencia de lo que hayan suscrito, los derechos del trabajador han de respetarse. Así se precisó en la providencia CSJ SL4537-2019 antes citada, en la que se resolvió un recurso de casación cuyos sustentos de hecho y derecho, como también lo pretendido, eran similares, a los de este litigio, por lo que lo argumentado y puntualizado en dicha oportunidad sigue siendo plenamente válido y aplicable en este asunto, y en la que en torno a la teoría de los actos propios se expresó ampliamente que: “El artículo 83 de la Constitución política estatuye que “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”. Por su parte, el artículo 55 del Código Sustantivo del Trabajo consagra que “El contrato de trabajo, como todos los contratos, debe ejecutarse de buena fe y, por consiguiente, obliga no sólo a lo que en él se expresa sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la relación jurídica o que por la ley pertenecen a ella”. En el horizonte trazado por la Carta superior y la ley la buena fe debe presidir la ejecución del contrato del contrato de trabajo, pues, a no dudarlo, es un principio cardinal que gobierna la relación laboral, en aras de que se lleve a cabo de manera respetuosa y armónica. Adviene pertinente memorar que esta Corte en providencia CSJ SL, del 23 de oct. 2007, rad. 28169, trajo a colación la buena fe-lealtad es una noción de contenido ético específico que ha de ser tanto subjetivo como objetivo. Supone una posición de honestidad y honradez en el comercio jurídico en cuanto lleva implícita la plena conciencia de no engañar, perjudicar ni dañar. Más aún, implica la convicción de que las transacciones se cumplen normalmente, sin trampas, ni abusos. La Corporación destacó que se trata de una actitud personal ante los demás, consciente, responsable y recta. Agregó que ha de medírsela también utilizando parámetros más o menos objetivos. En la existencia o no de la buena fe los puntos subjetivos no son los que deciden la valoración de la conducta; sino la conciencia axiológica de la comunidad cuya objetividad se afirma en un tipo o modelo de obrar que opera como el meridiano de toda conducta: la del hombre medio o, si se prefiere la terminología tradicional, el buen padre de familia. En el asunto bajo examen la sala sentenciadora no desconoció este basilar principio, sino que partiendo de él estimó que la llamada a juicio, no acreditó razones atendibles de su proceder al desconocer una relación de estirpe laboral. Ahora, tanto la doctrina y jurisprudencia nacional y foránea, con estribo en el mencionado principio de la buena fe, de vieja data vienen desarrollando la teoría del acto propio, según la cual, en estrictez, no es permitido que una persona vaya en contra de sus propios actos o los contradiga y se valga de ellos para alterar la confianza que los mismos generaron o irradiaron en el entorno, exhibiéndose una cristalina incoherencia en su proceder, es decir, que “nadie puede ir válidamente contra sus propios actos”. […] El respeto del acto propio requiere entonces de tres condiciones para que pueda ser aplicado: a. Una conducta jurídicamente anterior, relevante y eficaz Se debe entender como conducta, el acto o la serie de actos que revelan una determinada actitud de una persona, respecto de unos intereses vitales. Primera o anterior conducta que debe ser jurídicamente relevante, por lo tanto, debe ser ejecutada dentro una relación jurídica; es decir, que repercuten en ella, suscite la confianza de un tercero o que revele una actitud, debiendo excluirse las conductas que no incidan o sean ajenas a dicha relación jurídica. La conducta vinculante o primera conducta, debe ser jurídicamente eficaz; es el comportamiento tenido dentro de una situación jurídica que afecta a una esfera de intereses y en donde el sujeto emisor de la conducta, como el que la percibe son los mismos. Pero además, hay una conducta posterior, temporalmente hablando, por lo tanto, el sujeto emite dos conductas: una primera o anterior y otra posterior, que es la contradictoria con aquella. b. El ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por la misma persona o centros de interés que crea la situación litigiosa, debido a la contradicción -atentatorio de la buena fe- existente entre ambas conductas. […] c. La identidad del sujeto o centros de interés que se vinculan en ambas conductas. […] Verificación de los requisitos o condiciones del acto propio en el asunto bajo escrutinio - Conducta jurídicamente precedente, relevante y eficaz por parte del trabajador Para proceder a verificar este requisito se impone memorar que las normas laborales son de orden público y, por ende, los derechos y prerrogativas que conceden son irrenunciables según el entendimiento del artículo 14 del Código Sustantivo del Trabajo, ello como una palmaria expresión del principio tuitivo que ampara a los trabajadores. En ese horizonte, tiene dicho esta Corte que no es la voluntad de las partes por sí misma quien determina si un contrato es o no de trabajo, sino tan solo el hecho de si la relación llena o no los requisitos impuestos por la ley para que se configure tal relación especialísima. De manera que si se cumplen a cabalidad los mismos, existe contrato de trabajo, a despacho de cuanto piensen las partes al respecto. […] Entonces, todo lo asentado se puede sintetizar en que la declaración de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación respecto de la cual se proclama su carácter laboral, entraña el desplazamiento de la voluntad de las partes por la de la ley, en todas las materias en las que no tienen libertad de consenso por tratarse de derechos mínimos e irrenunciables y, en tal medida, las cláusulas que se opongan directamente a la regulación laboral, serán ineficaces (CSJ SL5523-2016, SL986-2019). Aquí dimana una imperativa conclusión: al declararse que la relación jurídica que unió a las partes en contienda fue de naturaleza laboral y no de prestación de servicios, cualquier pacto realizado por las mismas en sentido contrario, sin hesitación ninguna, no produce efecto alguno, aun, se insiste, así se haya efectuado con el avenimiento expreso del trabajador. En este marco de cosas, refulge que no se satisface el primer requisito para la estructuración del acto propio, conducta jurídicamente precedente, relevante y eficaz por parte del trabajador, como lo pretende el recurrente. Y siendo todo ello así, se exhibe fútil estudiar los restantes supuestos, pues a falta de uno de ellos no es dable pregonar desconocimiento del acto propio”. Conforme a los anteriores lineamientos, al haber declarado el Tribunal la existencia de un contrato de trabajo en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, no tiene ninguna relevancia y mucho menos efecto alguno lo pactado por las partes, pues precisamente lo que se protege es la realidad como se ejecutó día a día ese contrato que formalmente era de prestación de servicios pero que ocultaba una verdadera relación laboral». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA BUENA FE » TEORÍA DEL ACTO PROPIO » CONCEPTO PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA BUENA FE » TEORÍA DEL ACTO PROPIO - Desarrollo de la teoría del acto propio PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA BUENA FE » TEORÍA DEL ACTO PROPIO - Requisitos o condiciones del acto propio LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » PROCEDENCIA - La sola presencia de contratos de prestación de servicios, no es suficiente para tener por probada la buena fe del empleador Tesis: «iv) Indemnización moratoria. Al efecto, debe reiterarse que esta Sala de la Corte de manera reiterada y pacífica ha sostenido, que no resulta procedente la exoneración de la indemnización moratoria por el mero hecho de que la entidad alegue haber ajustado su actuar conforme a los contratos de prestación de servicios suscritos en desarrollo de la facultad otorgada por la Ley 80 de 1993. Así se tiene que en la providencia SL18619-2016, se explicó: “El artículo 1º del decreto 797 de 1949, constituye la norma que contiene el derecho indemnizatorio sobre el que discurre el ataque, respecto del cual también ha explicado la Sala que no opera de manera automática e inexorable, es decir, por el mero hecho del no pago, el pago tardío o incompleto de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, sino que es menester que en cada caso el juez laboral, desde las pruebas regularmente aportadas, examine la conducta del empleador público para establecer si su condición de deudor moroso respecto de quien otrora trabajó a su servicio, tiene una explicación atendible, hipótesis en la que no le serían imponibles los drásticos efectos de esa norma, pues no estaría acreditada la mala fe que ella castiga En ese escenario, recuerda la Corte que en varias oportunidades, por ejemplo en la sentencia SL 9641-2014, ha explicado que la buena o la mala fe en asuntos como el presente, no depende de la prueba formal de los contratos de prestación de servicios que entidades como la demandada suscriben con personas como el accionante, o de su mera afirmación de que obra convencida de estar actuando conforme a derecho al no tener por laboral el vínculo que de allí se desprende, pues de todas formas es necesario verificar otros aspectos que giraron alrededor del comportamiento que asumió en su condición de deudora obligada, razón por la cual el juez del trabajo debe apreciar todo el acervo probatorio para establecer la existencia de otros fundamentos para no imponer la sanción por mora sobre la que se discurre. Así las cosas, encuentra la Corte que en el caso concreto no existen pruebas ni razones convincentes que justifiquen la conducta del ISS, pues los nueve contratos de prestación de servicios que refiere el ad quem suscribió tal institución con el demandante, no demuestran buena fe, sino la clara intención de la demandada de acudir de manera sistemática a supuestos contratos administrativos de prestación de servicios, como los regulados por la ley 80 de 1993, para ocultar verdaderas relaciones contractuales laborales y burlar el pago de derechos de ellas derivados, establecidos a favor de quienes a la postre son realmente sus trabajadores". (subraya la Sala) De manera que, no existe razón alguna para exonerar al ISS del pago de la indemnización moratoria, aunque debe aclararse que su imposición jurisprudencialmente se ha limitado hasta la fecha de liquidación de la entidad que lo fue el 31 de marzo de 2015, según lo prevé el Decreto 553 de ese año, como se anotó en la providencia atrás referida y de la que se ha reproducido algunos apartes». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » PROCEDENCIA - La sanción moratoria en los eventos de liquidación de una entidad oficial opera hasta que esta deja de existir, es decir, hasta la fecha de suscripción del acta final de liquidación -tratándose del ISS hasta el 31 de marzo de 2015- LABORAL COLECTIVO » CONVENCIÓN COLECTIVA » BENEFICIARIOS » EXTENSIÓN A TERCEROS - Cuando se reconoce la calidad de trabajador oficial judicialmente en virtud de la declaración de la existencia de un contrato de trabajo -contrato realidad-, se aplica la convención colectiva y la extensión de sus beneficios dado el carácter mayoritario del sindicato que la suscribe Tesis: «v) La extensión de los beneficios convencionales a la promotora del litigio. El Tribunal para determinar la extensión de los beneficios convencionales a la demandante, acudió al numeral 1º del artículo 471 del CST; luego hizo referencia a la cláusula 1º de la Convención Colectiva suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial, para aducir que conforme a la misma, aquel se consideraba un sindicato mayoritario, y que además en su precepto 3º, se había dispuesto que el instrumento convencional, sería aplicable a los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del ISS, lo que implicaba que la demandante fuera titular de las prerrogativas allí previstas. Por su parte, el recurrente alega básicamente, que en el plenario no existe prueba de que la organización sindical antes mencionada, tenga la condición de sindicato mayoritario, y que por tanto no era posible extender los beneficios convencionales a la actora. Pues bien, se tiene que en el artículo primero del acuerdo colectivo, que reposa de folio 293 a 362, tal y como lo advirtió el Tribunal, el ISS reconoció a Sintraseguridadsocial como “SINDICATO MAYORITARIO”, lo que fue reiterado en su tercer precepto, el que se consagró: “Serán beneficiarios de la presente Convención Colectiva de Trabajo los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con lo establecido en las normas legales vigentes y los que por futuras modificaciones de estas normas asuman tal categoría que sean afiliados al Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, o que sin serlo no renuncien expresamente a los beneficios de esta convención, según lo previsto en los artículos 37, 38 y subsiguientes del Decreto Ley 2351 de 1965 (Código Sustantivo del Trabajo). Para efectos de la aplicación de lo establecido en el presente artículo, el ISS le reconoce su representación mayoritaria. Igualmente, serán beneficiarios de la presente Convención Colectiva de Trabajo, los Trabajadores Oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de los Seguros Sociales, afiliados a SINTRAIS, ASMEDAS, ANDEC, ANECO, ASTECO, ASOCOLQUIFAR, ACODIN, ASINCOLTRAS, ASBAS, ASDOAS, ACITEQ”. (subraya la Sala) Por lo anterior, la Sala en casos análogos al aquí analizado, ha estimado que en atención a la declaratoria de la naturaleza laboral de la relación que vinculó a las partes, la promotora del proceso tiene la condición de trabajadora oficial, lo que conduce a que se le aplique la Convención Colectiva de Trabajo, conforme lo estipuló la cláusula antes transcrita, dado el carácter mayoritario que se le reconoció al sindicato y que ahora el ISS, no puede pretender desconocer». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA JURÍDICA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS - Por regla general, quienes prestan servicios a empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales, sólo por excepción, conforme a los estatutos de éstas, son empleados públicos Tesis: «Sea oportuno anotar que el sentenciador en este sentido se ajustó a los lineamientos legales y jurisprudenciales, al catalogar a la actora como trabajadora oficial, pues la entidad demandada al momento de la terminación contractual era una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, y por regla general, sus servidores tenían esa calidad. Al efecto, vale la pena traer a colación la providencia CSJ SL5165-2017, en la que se dijo: “Esta Sala en casos contra el mismo Instituto, edificados sobre supuestos fácticos similares a los presentados en el sub examine, ha tenido la oportunidad de analizar el alcance de los artículos primero y tercero de la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita entre el ISS y su sindicato, así: En relación con el primer reproche, advierte la Sala que, revisado el texto de la convención colectiva (folios 29 a 83), cuya valoración en verdad omitió el ad quem, en ella textualmente se expresa “EL INSTITUTO, de una parte, y de la otra, EL SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES- SINTRAISS, entidad con personería Jurídica otorgada por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, mediante Resolución Nro. 1524 de mayo 31 de 1996,aprobada por el MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, se denominará EL SINDICATO, quien actúa como SINDICATO MAYORITARIO de conformidad con el artículo 357 CST y representante de las organizaciones sindicales: ANEC ASOCOLQUIFAR, ASTECO, ASDOAS, ASBAS, ACODIN, ASINCOLTRAS Y ACITEQ, quienes al firmar el presente texto, reconocen y aceptan tal representación con el principio de autonomía sindical, consagrado en el Convenio de la OIT NRO. 87 de 1948 aprobado por la ley 26 de 1976”.(folio 30, subrayado fuera de texto). Para la Corte es claro, que del referido texto se desprende sin duda alguna el reconocimiento por el I.S.S. de que la organización sindical SINTRAISS es mayoritaria, y si ello es así, es menester recordar que para demostrar si un sindicato, como en el asunto sub examine, agrupa a más de la tercera parte de los trabajadores de una entidad, no se requiere de prueba solemne. […] Además, desde el punto de vista probatorio, a quien le incumbía desvirtuar lo registrado en el acuerdo convencional era al Instituto demandado, bien porque para la fecha de retiro del actor el número de trabajadores afiliados al sindicato y el número de trabajadores del I.S.S. no era el mismo, ora porque hubiera variado el número de afiliados de cualesquiera de las otras organizaciones sindicales existentes en la demandada, puesto que la carga de la prueba se desplazó a él, cuando excepcionó. (artículo 177 del C.P.C.); actuación que no desplegó (sentencia CSJ SL del 27 de feb. 2004, rad. 21278). De ahí que con fundamento en el artículo 38 del Decreto 2351 de 1965, que subrogó el artículo 471 del CST., y lo estipulado en el artículo tercero de la Convención Colectiva de Trabajo, se acredita la extensión de los beneficios convencionales, a quien se declare tuvo la calidad de trabajador oficial, sin que fuere procedente pretender que se demostrase ser miembro del sindicato”. De tal suerte que no se equivocó el Tribunal al extender las prerrogativas convencionales a la demandante, luego de haber concluido que el vínculo contractual de aquella con el ISS, era de naturaleza laboral y, en consecuencia, tenía la calidad de trabajadora oficial». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA NO REFORMATIO IN PEJUS » APLICACIÓN - No es procedente la modificación de la condena de la indemnización moratoria sino fue objeto de apelación por parte del demandante y el recurrente en casación fue el demandado Tesis: «Ahora bien, el Tribunal entendió que la indemnización moratoria fijada por el juez se había limitado al 4 de junio de 2014, sin que la actora hubiere reparado sobre el particular, lo que le impedía modificarla, circunstancia que, si bien podría constituir un equívoco, la Sala no podría modificarla por cuanto implicaría una reforma en perjuicio dado que el ISS es el único recurrente en casación. Así las cosas, no incurrió en error alguno el juez de segundo grado al imponer dicha condena hasta el 4 de junio de 2014». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - En el alcance de la impugnación del recurso de casación, no es posible pedir la casación de la sentencia del ad quem y, enseguida, su revocatoria Tesis: «La Sala encuentra que le asiste razón a la parte opositora, en cuanto a que el alcance de la impugnación contiene la imprecisión de solicitar la casación del fallo impugnado, y a continuación, pretender que esta Corporación en sede de instancia revoque la decisión del Tribunal, lo cual constituye un imposible jurídico, por cuanto no se puede revocar una providencia que ha sido previamente casada. No obstante, para la Sala es posible emprender el análisis del recurso, pues del contexto de los cargos se puede entender el petitum de la demanda extraordinaria, en cuanto solicita la casación del fallo atacado y, en sede de instancia, pide revocar las condenas impuestas en contra de la entidad, para que en su lugar sea absuelta íntegramente de ellas». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización-

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL4511-2020 Radicación n.° 72032 Acta 43 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual. Bogotá, D. C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy FIDUAGRARIA S. A., como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS EN LIQUIDACIÓN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 20 de agosto de 2014, en el proceso ordinario laboral que ESPERANZA VEGA LIZARAZO instauró en contra del recurrente.

ANTECEDENTES Esperanza Vega Lizarazo demandó al ISS en liquidación, actividad que dijo, se adelantaba por parte de la «Fiduciaria la Previsora S.A.» con el fin de que se declare que Radicación n.° 72032 SCLAJPT-10 V.00 2 entre las partes existió un contrato de trabajo del 1º de agosto de 2003 al 31 de marzo de 2013, el cual fue terminado unilateralmente y sin justa causa por el empleador.

En consecuencia, se condene al pago de: i) el salario que devengaba un profesional universitario grado 32-f, o lo que resulte probado; ii) las diferencias salariales que resulten de aplicar el salario antes referido con el valor cancelado por honorarios; iii) el incremento adicional sobre los salarios básicos por servicios prestados (art. 40 CCT); iv) la indemnización por despido sin justa causa legal de acuerdo al artículo 5º de la CCT y 6º del CST; v) las cesantías con fundamento en la Ley 6 y Decreto 2127 ambos de 1945; vi) los intereses a las cesantías; vii) la prima de servicios legal; viii) la prima convencional en adición a la legal (art. 50 CCT); ix) las vacaciones legales; x) las vacaciones extralegales (art. 48 CCT); xi) la prima de vacaciones (art. 49 CCT); xii) el auxilio de transporte (art. 53 CCT); xiii) el auxilio de alimentación (art. 54 CCT); xiv) la prima técnica (art. 41A CCT); xv) el reembolso de las sumas por ella canceladas a la seguridad social en pensiones y en salud; xvi) el reajuste en la cotización a la seguridad social al 100% del salario que se le debió pagar; y xvi) el reembolso de lo descontado por retención en la fuente, por retención del impuesto departamental, y lo pagado por concepto de pólizas de cumplimiento.

Igualmente peticionó el reconocimiento de la indemnización moratoria por la falta de pago a la terminación del contrato de las prestaciones debidas, de conformidad con Radicación n.° 72032 SCLAJPT-10 V.00 3 los artículos 52 del Decreto 2127 de 1945 y 1º el Decreto 797 de 1949; la sanción por la no consignación de las cesantías estipulada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; la indemnización por no pago de los intereses a la cesantía, señalada en el artículo 1º de la Ley 52 de 1975; la indexación de las sumas aquí pretendidas; las condenas que resulten de la aplicación de facultades ultra y/o extra petita y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que estuvo vinculada al ISS desde el 13 de agosto de 2003 hasta el 31 de marzo de 2013, desempeñó siempre el cargo de profesional en contaduría pública, mediante contratos de prestación de servicios, de forma exclusiva, personal e ininterrumpida, bajo la continua dependencia y subordinación, así: Contrato # Inicio Terminación Salario 1 VA-022580 13/08/2003 30/11/2003 $1.811.540 2 VA-023699 1/12/2003 15/08/2004 3 VA-028465 17/08/2004 30/11/2004 4 VA-030907 1/12/2004 31/03/2005 5 VA-033487 1/04/2005 30/07/2005 $1.911.175 6 P 038119 1/08/2005 30/11/2005 7 P 041468 1/12/2005 24/01/2006 8 P 043670 25/01/2006 31/08/2006 9 P O46191 1/09/2006 30/11/2006 10 P 051342 1/12/2006 31/03/2007 11 P 055104 2/04/2007 17/12/2007 12 P 061263 18/12/2007 31/03/2008 13 5000002626 1/04/2008 30/09/2008 14 5000006293 1/10/2008 14/11/2008 15 6000100212 18/11/2008 28/02/2009 16 5000011817 2/03/2009 31/05/2009 $2.057.762 17 5000013784 1/06/2009 15/09/2009 18 5000016161 16/09/2009 30/06/2010 19 5000019393 1/07/2010 30/11/2010 $2.098.917 20 5000021186 1/12/2010 31/03/2011 Radicación n.° 72032 SCLAJPT-10 V.00 4 21 5000023747 6/04/2011 31/10/2011 $2.165.453 22 5000026502 1/11/2011 30/06/2012 23 5000029581 3/07/2012 30/11/2012 24 5000031975 3/12/2012 31/03/2013 Indicó que ejecutó su labor en las instalaciones del ISS en el departamento nacional de cobranzas, atendió las instrucciones impartidas y el horario exigido, esto es, de 8:00 am a 5:00 pm, recibió llamados de atención si incumplía este; en el puesto de trabajo asignado, con las herramientas que su empleadora le suministró tales como, bases de datos, correo electrónico institucional, teléfonos, entre otros, y con inventario de bienes en donde se encontraba el computador, silla, escritorio, monitor, gavetero, las que tenían placas de identificación; que no se le permitía contratar a un tercero para que realizara su labor, ni podía ausentarse de su trabajo de forma autónoma, debía pedir permiso y esperar la autorización de sus jefes inmediatos para atender sus asuntos personales, de fuerza mayor o de calamidad doméstica.

Agregó que para poder gozar de una semana de descanso en fin de año o en semana santa, debía compensar en trabajo las horas equivalentes a los días que se iba a tomar, previa asignación de turnos por parte del jefe del departamento; tampoco le era permitido realizar su trabajo desde su casa, porque sus tareas obligatoriamente exigían estar en las instalaciones de la empresa; tenía que asistir a las capacitaciones programadas por la entidad; desarrolló las mismas funciones que le eran asignadas al personal de planta, y que por su hoja de vida cumplía con el perfil para Radicación n.° 72032 SCLAJPT-10 V.00 5 ser clasificada como profesional especializado grado 39-f, y que además realizaba labores equivalentes a ese cargo, en consecuencia tenía derecho a los beneficios de la convención colectiva de trabajo.

Informó que en calidad de funcionaria del ISS - departamento nacional de cobranzas, se reunió en varias oportunidades con otros funcionarios para discutir cuotas partes del ISS patrono, como quedó plasmado en las actas 09 del 9 de febrero de 2013, 14 del 19 de febrero de 2013 y 24 del 18 de abril de 2013. Señaló que la empleadora le adeudaba todas las prestaciones laborales de tipo legal y convencional que aquí depreca; que el 28 de diciembre de 2012 a través de un derecho de petición, reclamó al ISS el pago de las prestaciones adeudadas conforme a la convención colectiva, pero que mediante Resolución 717 del 25 de enero de 2013 le fueron negadas.

El juzgado de conocimiento entendió que el libelo se había formulado tanto contra el ISS como contra la Fiduciaria La Previsora S.A, y así lo admitió y notificó. Al responderlo el ISS en liquidación se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, expresó que unos eran ciertos y otros que no le constaba, para lo que argumentó que lo que realmente existieron fueron unos contratos de prestación de servicios conforme a la Ley 80 de 1993, donde imperó el principio de la autonomía de la voluntad; que la demandante percibió unos honorarios por la prestación de sus servicios, Radicación n.° 72032 SCLAJPT-10 V.00 6 que debía cumplir con el objeto contractual contratado y que las obligaciones eran supervisadas de acuerdo a lo estipulado.

Añadió que los contratistas no cumplían horario; y que no canceló prestaciones legales ni extralegales por cuanto la vinculación era por prestación de servicios, la cual no generaba este tipo de acreencias. En su defensa propuso las excepciones que denominó así: prescripción, inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad, autonomía de profesión u oficio, inexistencia del derecho y de la obligación, pago, ausencia del vínculo de carácter laboral, cobro de lo no debido, relación laboral con la parte actora no era de naturaleza laboral, compensación, buena fe, inexistencia del contrato de trabajo, no agotamiento en debida forma de la reclamación administrativa y la innominada.

La Fiduprevisora S.A. no dio respuesta a la demanda. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 4 de julio de 2014 (f.º 536, 542-545), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre ESPERANZA VEGA LIZARAZO y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÒN, existió un vínculo laboral regido por un contrato de trabajo, cuyos extremos van desde el 13 de agosto de 2003 y el 31 de marzo de 2013, conforme a las consideraciones de la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO. DECLARAR que la demandante ESPERANZA VEGA LIZARAZO, en calidad de trabajadora oficial vinculada al Radicación n.° 72032 SCLAJPT-10 V.00 7 INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, es beneficiaria de la Convención Colectiva suscrita para la vigencia 2001-2004 entre el demandado y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social.

TERCERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, a reconocer y pagar a favor de la señora ESPERANZA VEGA LIZARAZO las siguientes sumas de dinero, por los siguientes conceptos: a. DIFERENCIA SALARIAL POR SERVICIOS PRESTADOS: $36'063.565.20. b. AUXILIO DE CESANTÍAS: $ 31'239.302.97 c. INTERESES SOBRE LA CESANTÍAS: $ 1'794.188.63 d. PRIMA DE NAVIDAD: $ 11'989.393.46 e. PRIMA DE SERVICIOS: $ 11'989.393.46 f. VACACIONES: $7'465.676.73 PRIMA DE VACACIONES: $ 9'197.129.63 PRIMA TÉCNICA: $11'449.290.76 INDEMNIZACIÓN MORATORIA: $ 39'594.308.83 INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO SIN JUSTA CAUSA: $41.237178.16 CUARTO: ABSOLVER a la demandada FIDUCIARIA LA PREVISORA de todas y cada una de las pretensiones de la demanda.

QUINTO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, a reconocer a favor de la señora ESPERANZA VEGA LIZARAZO y por tanto, a cotizar AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES, el excedente entre el valor consignado por la trabajadora referido y el monto que se desprenda de aplicar como ingreso base de cotización el salario real devengado por el mismo, entre el 13 de agosto de 2003 y el 31 de marzo de 2013, para lo cual se solicitará a la Administradora Colombiana de pensiones Colpensiones, fondo al cual se encuentra afiliado el demandante, que realice el cálculo actuarial, con el fin que la demandada efectúe los pagos correspondientes, conforme a las consideraciones en precedencia.

SEXTO: DECLARAR PROBADA parcialmente la excepción de prescripción de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SÉPTIMO: Si la presente providencia no es apelada envíese a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá para que se surta el grado jurisdicción de consulta.

OCTAVO: Absolver a la demandada de las demás pretensiones incoadas en su contra.

NOVENO: COSTAS. Correrán a cargo de la parte demandada. Radicación n.° 72032 SCLAJPT-10 V.00 8 DECIMO: Conforme lo dispuso el Tribunal Superior de Bogotá, en providencia dictada dentro del proceso ordinario 2012-00688, notifíquese a la Agencia Nacional de Defensa jurídica del estado, mediante el sistema de correo electrónico, conforme el art. 612 del CGP.

Valga la pena anotar que la condena por indemnización moratoria la fundó en que «el actuar de la entidad accionada» no era de recibo, toda vez que había utilizado la modalidad de contratos de prestación de servicio «como fachada para disfrazar una verdadera relación laboral regida por un contrato de trabajo resaltando una autonomía que en verdad no existía»; por ello y con fundamento en el Decreto 797 de 1949 la impuso y liquidó hasta el 5 de junio de 2014, en la suma atrás indicada; textualmente indicó que la conducta de la empleadora no se podía considerar «bajo los postulados de la buena fe siendo procedente en consecuencia condenar a la entidad demandada ISS al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria de que trata el Decreto 797 de 1949 en la suma de $39.594.308,83 liquidada al 5 de junio del año 2014.» III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 20 de agosto de 2014, al resolver los recursos de apelación interpuestos por ambas partes y el grado jurisdiccional de consulta en favor del ISS, decidió:

PRIMERO: REVOCAR el numeral tercero de la sentencia apelada y consultada, para ABSOLVER por concepto de prima técnica.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral (sic) el numeral tercero, Radicación n.° 72032 SCLAJPT-10 V.00 9 literal a de la sentencia apelada y consultada, para CONDENAR al pago de $8.441.061 por concepto de diferencias salariales.

TERCERO: MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia apelada y consultada, para CONDENAR al pago de $6.213.667 por concepto de prima de vacaciones.

CUARTO: MODIFICAR el numeral tercero literal de la sentencia apelada consultada, para CONDENAR al pago de $6.871.537 por concepto de prima de Navidad.

QUINTO: MODIFICAR el numeral tercero literal e de la sentencia apelada y consultada, para CONDENAR al pago de $7.456.209 por concepto de prima extralegal de servicios.

SEXTO: MODIFICAR el numeral tercero literal b de la sentencia apelada y consultada, para CONDENAR al pago de $27.946.727 por concepto de cesantías.

SÉPTIMO: MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia apelada y consultada, para CONDENAR al pago de $25.124.953 por concepto de indemnización por despido sin justa causa.

OCTAVO: CONFIRMAR en lo demás, la sentencia apelada y consultada.

NOVENO: SIN COSTAS en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que al momento de la desvinculación de la accionante, la demandada era una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional con autonomía administrativa y patrimonio independiente, en la que por regla general quienes prestaban sus servicios adquirían la calidad de trabajadores oficiales, con las excepciones previstas en la Ley 90 de 1946 y los Decretos 1650 de 1977, 2148 de 1992 y 3135 de 1968.

Señaló que la configuración del contrato de trabajo requería de los elementos esenciales determinados en el artículo 2º del Decreto 2127 de 1945, a saber, la actividad Radicación n.° 72032 SCLAJPT-10 V.00 10 personal del servicio del trabajador, la dependencia de este respecto del empleador y, el salario como retribución del servicio. Así mismo recordó que el artículo 20 del decreto en mención consagraba que «el contrato de trabajo se presume entre quien presta cualquier servicio personal y quién lo recibe o aprovecha y corresponde a este último destruir la presunción»; así resaltó que a quién invoca la condición de empleado le basta con acreditar el primer elemento, para que se presuma la existencia del contrato de trabajo.

Indicó que en ese orden le correspondía determinar si la demandante había estado vinculada al ISS entre el 13 de agosto de 2003 y el 31 de marzo de 2013 y si la contratación lo había sido de carácter laboral o de otra naturaleza. Encontró a folio 46 certificación de la secretaría general del ISS en liquidación, donde constaba la prestación personal de los servicios de la demandante mediante diversos contratos de prestación de servicios profesionales en los extremos temporales referidos en la demanda, que aparecía respaldada con los respectivos contratos obrantes de folio 128 al 215.

Así mismo, analizó los testimonios de Gloria Esperanza Guarín Posada, Eva Delia Guzmán Torres y María Pava Vanegas, todas trabajadoras oficiales del ISS, quienes de manera uniforme informaron que conocían a la demandante por haber sido compañeras de trabajo en la entidad demandada; precisaron que ella cumplía un horario de 8 am Radicación n.° 72032 SCLAJPT-10 V.00 11 a 5 pm, que recibía órdenes de varios jefes en el departamento nacional de cobranzas entre ellos, Norma Cañaveral, Sonia Másmela y, Yolima Casteblanco, que no presentó oferta de servicios ni cuentas de cobro, porque la demandada tenía unos formatos establecidos para esos trámites, que simplemente era llenar los espacios en blanco; que la actora para salir de la entidad debía pedir permiso a su jefe, que no le permitían laborar por fuera de la entidad, y que en navidad y semana santa debía trabajar tiempo adicional para poder disfrutar de unos días de descanso; así mismo, que el ISS les suministraba los útiles básicos para sus labores como escritorios, computadoras y papelería, y que casi a diario les daba los nombres de las personas a las que debían cobrar la cuota partes y los derechos de petición que ellas debían contestar.

De las pruebas descritas, el Tribunal concluyó que la actora desarrolló de manera personal y subordinada sus funciones, características que dijo son propias del contrato de trabajo, conforme el artículo 2º del Decreto 2127 de 1945; así mismo destacó que no se habían demostrado los elementos propios de un contrato de prestación de servicios regulado por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pues la demandante no contaba con la autonomía técnica y administrativa ni el amplio margen de discrecionalidad en el desarrollo del objeto contractual; por lo que al no desvirtuarse la presunción de contrato de trabajo, confirmó la decisión de primera instancia. Radicación n.° 72032 SCLAJPT-10 V.00 12 Ahora, indicó que de acuerdo con el artículo 3º de la convención colectiva de trabajo con vigencia 2001-2004 que obra de folio 286 al 367, todos los trabajadores oficiales del ISS son beneficiarios de esta, sin importar si pertenecen o no al sindicato, por lo que procedió a tasar las acreencias laborales conforme a dicha norma extralegal, e indicó que tomaría como salario base, los siguientes: i) 2009: $2.060.223; ii) 2010: $2.244.606; iii) 2011: $2.288.242; iv) 2012: $2.338.689; y v) 2013: $2.338.689.

De otro lado, analizó la excepción de prescripción propuesta por la demandada conforme a los artículos 151 del CPTSS y 41 del Decreto 3135 de 1968, según los cuales la actora contaba con 3 años a partir de la terminación de su contrato para iniciar la acción laboral, pero advirtió que como aquella había presentado reclamación administrativa el 28 de diciembre de 2012 como se reportaba a folio 93 a 97, era necesario declarar prescritas las acreencias generadas antes del 28 de diciembre de 2009.

Al realizar las operaciones aritméticas, sostuvo: i). Nivelación salarial. Señaló que de acuerdo con el artículo 40 de la convención colectiva, «se reconoce a quienes tengan 5 o más de 25 años prestados a la demandada» la accionada adeudaba por este concepto un total de $8.441.061 más no $36.063.565,20, por lo que modificó en este sentido la decisión de primera instancia. Radicación n.° 72032 SCLAJPT-10 V.00 13 ii).

Vacaciones. Indicó que la actora no disfrutó de estas, por lo que tenía derecho a su compensación en dinero teniendo en cuenta toda la relación laboral, y como quiera que el artículo 48 de la convención colectiva establecía que a los trabajadores con tiempos de servicios entre los 5 y los 10 años se les reconocería como descanso remunerado 18 días de salario por cada año de servicio, ello equivalía a $11.782.285, pero que como ese valor no había sido apelado, se mantendría incólume, es decir, en la suma de $7.465.676,73. iii).

Prima de vacaciones. Precisó que de acuerdo con lo consagrado en el artículo 49 del compendio colectivo, la actora por el tiempo de servicio laborado tenía derecho a 25 días de salario por cada año trabajado, por lo que su empleadora le adeudaba $6.213.667 más no $9.197.129,63, por lo que modificó la decisión en este sentido. iv). Prima de navidad.

Adujo que esta prestación estaba contemplada en el Decreto 1045 de 1978, equivalía a un mes de salario del que se devengara a 30 de noviembre de cada año, por lo que la demandada le adeudaba $6.871.537 por este concepto mas no $11.989.393,46; por ello modificó la decisión en este punto. Radicación n.° 72032 SCLAJPT-10 V.00 14 v). Prima extralegal de servicios.

Precisó que esta prestación estaba instituida en el artículo 50 de la convención colectiva y consistía en el pago de 30 días de salario por cada año de servicios, para los trabajadores que hubiesen laborado todo el semestre o a una suma proporcional al tiempo servido si por lo menos habían trabajado la mitad del semestre y no hubieren sido despedidos con justa causa.

Por lo que la demandada le adeudaba $7.456.209 por este concepto mas no $11.989.393,4, por ende, modificó la decisión apelada en ese aspecto. vi). Auxilio de cesantías. Se apoyó en el artículo 62 del CCT, el cual contempla un sistema de liquidación anual, a partir del 1º de enero de 2002, exigibles a la finalización de la relación laboral, por lo que una vez calculadas ascienden a la suma de $27.946.727 mas no $31.239.302,97.

Modificó la decisión de primera instancia en este tema. vii). Interés a la cesantía. Se remitió al artículo 62 de la CCT, fijando su pago en una tasa del 12% anual sobre las cesantías, en consecuencia, dijo, la demandada adeudaba $2.328.893, punto que no fue apelado, por lo que confirmó en este tópico, es decir, la mantuvo en la suma de $1.794.188.63.

Radicación n.° 72032 SCLAJPT-10 V.00 15 viii). Indemnización por despido sin justa causa. Aseguró que se encontraba establecida en el artículo 5 de la convención colectiva, para los trabajadores a los que se les da por terminado su vínculo por causas diferentes a las consagradas en el artículo 7° del Decreto Ley 2351 de 1965, y como quiera que no se probó ninguna de tales, la trabajadora tenía derecho a esta, en cuantía de $25.124.953 mas no $41.237.178.16 por ende, modificó la decisión del a quo en ese sentido. ix).

Indemnización moratoria. Citó las sentencias CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 36506; CSJ SL, 7 sep. 2010, rad. 38822; CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 38973; CSJ SL, 14 nov. 2012, rad. 38864; y CSJ SL, 24 abr. 2013, rad. 40666; en las que se afirmó que el ISS como empleador ha obrado de mala fe y ha persistido en la contratación por prestación de servicios para actividades inherentes, necesarias y permanentes para la ejecución de su objeto a pesar de habérsele reiterado que estaba encubriendo contratos de trabajo.

Señaló que en este caso, la demandada no demostró la buena fe alegada, y de los elementos allegados se evidenciaba que la accionante no tenía la independencia ni la autonomía que establece la Ley 80 de 1993 para ser catalogada como contratista, y que por el contrario sí se había demostrado la subordinación, por ende, no podía aceptarse el argumento de que el ISS estaba convencido que se encontraba frente a un contrato de prestación de servicios; por ello indicó que la Radicación n.° 72032 SCLAJPT-10 V.00 16 indemnización no debió limitarse al 4 (sic) de julio de 2014, pero que como ese punto no había sido apelado, confirmaría lo dispuesto por el juez de primera instancia. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto inicialmente por ambas partes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver exclusivamente el formulado por la pasiva, pues la demandante desistió del que había propuesto y la Sala aceptó dicho desistimiento. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el censor que la Corte case la sentencia recurrida, «en los temas que le fueron desfavorables» para que, en sede de instancia, se «sirva revocar totalmente la decisión del Tribunal» y se «proceda a la absolución de todas las pretensiones y condenar en costas a la demandante».

Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica, los cuales se procede a resolver de manera conjunta, dado que, a pesar de estar dirigidos por diferentes vías, acusan similares normas, tienen un mismo objetivo y se fundamentan en argumentos afines y complementarios. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por violación directa en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1, 2, 20 Radicación n.° 72032 SCLAJPT-10 V.00 17 y 41 del Decreto 2127 de 1945; lo que llevó a inaplicar los artículos 2 y 3 del Decreto 1651 de 1977, 23 y 32 numeral 2 de la ley 80 de 1993, 66 del Decreto 01 de 1984; 83, 121, 122 y 123 de la CP; 27, 1502,1513, 1602, 1603, 1609 y 1616 del CC; y 3, 8, y 21 del Decreto 2013 de 2012.

En la demostración del cargo afirma que el Tribunal aplicó indebidamente las normas denunciadas, en especial las que contienen los elementos esenciales del contrato de trabajo, al considerar que los de prestación de servicios suscritos libre y voluntariamente por la demandante se convertían de manera automática en uno laboral con derecho a las prerrogativas legales y convencionales de los mismos, desconociendo que la accionante reconoció haberlos firmado, que compró las pólizas de cumplimiento y pagó su seguridad social.

Sostiene que la entidad tenía la facultad legal para celebrar contratos de prestación de servicios de acuerdo con lo consagrado en el artículo 23 de la Ley 80 de 1993, facultad que no podía ser desconocida, como tampoco que la actora aceptó las condiciones de estos. Agrega que el artículo 83 de la CP parte de la presunción de la buena fe, no de la mala fe, como lo hizo el Tribunal en la decisión recurrida, el cual no podía argumentar que la defensa no expresó las razones de esa contratación, cuando como ya se mencionó, el ISS se encontraba facultado para ello, y el hecho de que la trabajadora cumpliera un horario y recibiera unos elementos para realizar la labor contratada no son por sí solos razones para declarar la subordinación, máxime que al expediente se Radicación n.° 72032 SCLAJPT-10 V.00 18 allegaron los contratos de prestación de servicios con el cumplimiento de todos sus trámites legales y sin embargo el colegiado no los consideró prueba suficiente para demostrar el tipo de contratación. Señala que también se desconoció el artículo 66 del Decreto 1º de 1984 que establece que los actos administrativos, en este caso los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes gozan de la presunción de legalidad.

Añade que los contratos fueron ejecutados en la forma pactada, pues se pagaron las obligaciones allí contenidas y los contratantes se declararon a paz y salvo por sus obligaciones, situación que ahora se pretende desconocer para convertirlos en una figura legal totalmente diferente. Argumenta que el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, prevé que las entidades estatales pacten contratos de prestación de servicios, disposición que fue revisada por la Corte Constitucional en la sentencia C-154- 1997 de la cual transcribe unos apartes.

Expresa que el servicio contratado debía ser prestado en las instalaciones del ISS, pues allí era donde se encontraban los documentos que la actora requería para cumplir sus obligaciones, aspecto que el Tribunal no tuvo en cuenta en sus consideraciones. Que además, no puede pensarse que las labores de interventoría y coordinación constituyan subordinación, de aceptar esa tesis ningún contrato de prestación de servicios suscrito por la Radicación n.° 72032 SCLAJPT-10 V.00 19 administración pública tuviese esa condición, pues todos serian de trabajo.

Manifiesta que la sentencia recurrida desconoce el artículo 122 de la CP, que señala que no habrá empleo público «que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente», por lo que en su concepto el Tribunal al condenar a la indemnización moratoria, estaría procediendo a la creación de un nuevo empleo con las implicaciones financieras que ello implica, cuando esto no era de su competencia, sino de la ley y de la administración pública.

Indica que no podía entenderse que los contratos de prestación de servicios son de carácter temporal, púes ello no lo establece la norma, ya que como lo menciona el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pueden celebrarse por la necesidad del servicio a juicio de la entidad, incurriendo en una violación al artículo 27 del CC el cual establece las reglas de la interpretación normativa.

Refiere que no procedía una condena a la pasiva porque se estaría desconociendo el principio jurisprudencial y doctrinario de los actos propios, pues en los contratos de prestación de servicios suscritos por las partes, en su cláusula 15 se excluyó de plano la relación laboral, por lo que ahora resulta contradictorio que la señora Vega pretenda desconocer la naturaleza civil de estos.

Radicación n.° 72032 SCLAJPT-10 V.00 20 Advierte que se deben analizar como inaplicados los artículos: i) 1502 del CC que establece las condiciones para que una persona se obligue con otra válidamente, como son ser legalmente capaz, y que la demandante lo era, pues expresó su consentimiento para contratar con el ISS, presentó propuestas de servicios, existía un objeto y causa lícito; ii) 1602 del CC que consagra que el contrato es ley para las partes y no puede ser desconocido sin que exista el consentimiento expreso de ambas y; iii) 1603 del CC que fijó el principio de buena fe el cual aplica en ambas direcciones; ya que no tiene presentación ni validez que después de 9 años y 5 meses de servicios continuos bajo la misma modalidad de contratación ahora pretenda aprovechar la situación en desmedro de una entidad pública, la que de acuerdo al artículo 1609 del CC no puede ser condena por mora.

VII. RÉPLICA La opositora indica que el cargo pese a estar encausado por la vía directa, plantea argumentos de tipo fáctico, los cuales no son admisibles. Agrega que la acusación se funda en temas muy generales, los cuales no permiten con claridad conocer la inconformidad del recurrente con el fallo fustigado. VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por violación directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 1º del Decreto 797 de 1949, lo que llevó a la inaplicación de los Radicación n.° 72032 SCLAJPT-10 V.00 21 artículos 23 y 32 de la Ley 80 de 1993; 66 del CC; 66 del Decreto 01 de 1984; 177 del CPC; 83, 121, 122 y 123 de la CP; y 3, 8 y 21 del Decreto 2013 de 2012.

En la demostración del cargo alega que el juzgador de la alzada incurrió en la interpretación errónea del artículo 1º del Decreto 797 de 1949, al aplicar una norma específica de los trabajadores oficiales vinculados con contrato de trabajo, a una vinculación realizada por contrato de prestación de servicios, condenando a la mora por el pago de prestaciones, a la que no había lugar, pues ello implicaría desconocer la naturaleza de la contratación administrativa y las facultades para contratar bajo esa modalidad que directa y específicamente tenía el ISS, dado que su planta de personal no era suficiente tal como se declaró en cada contrato celebrado entre las partes, y así lo aceptó la accionante.

Señala que obró conforme a lo pactado, esto era, liquidar cada contrato de prestación de servicios a la finalización del plazo acordado, pagando todas sus obligaciones tal como está demostrado en el proceso, máxime que no existían reclamos en los que se hubiese cuestionado errores o sumas adeudadas en la liquidación. Advierte que en ese sentido la condena a la indemnización moratoria no es procedente en la medida que podía predicarse también la mala fe del trabajador, quien manifestó en el momento de la contratación su consentimiento de manera libre y espontánea, y a la terminación de la relación pretende obtener un beneficio.

De Radicación n.° 72032 SCLAJPT-10 V.00 22 otro lado, informa que esta sanción no se podía imponer por presunción, pues estas admiten prueba en contrario, y en el caso bajo análisis se había demostrado que la relación que unía a las partes estaba regida por contratos de prestación de servicios y, así las cosas, al no existir contrato de trabajo no se podían aplicar.

Refiere argumentos similares a los planteados en el cargo primero, en cuanto al artículo 122 de la CP, y a la teoría de los actos propios. IX. RÉPLICA El opositor manifiesta que la transgresión de la norma por vía directa implica dislates netamente jurídicos, quedando por fuera de toda discusión aspectos fácticos, no obstante, pero pese a que el cargo tiene este enfoque, su argumentación se basa en que la demandante conoció y firmó los contratos de prestación de servicios, por lo tanto, su actuar estaba revestido de buena fe, no obstante, en el proceso se demostró todo lo contrario.

X. CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada por violación directa en la modalidad de aplicación indebida del artículo 470 del CST, lo que llevó a la aplicación indebida de los artículos 5, 41A, 46, 49 y 50 de la convención colectiva suscrita por el ISS y SINTRAISS con vigencia 2001-2004. Radicación n.° 72032 SCLAJPT-10 V.00 23 En el desarrollo del cargo señala que el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 470 del CST al haber aplicado la convención colectiva a la demandante, porque la terminación de su contrato fue por vencimiento del plazo el 31 de marzo de 2013, por lo que no podía pretenderse que ese contrato cambiara a uno de término indefinido y que la causal de culminación fuera por justa causa, máxime que el artículo 5º de la CCT fijó que «excepcionalmente, para labores netamente transitorias, el Instituto celebrará contratos de trabajo escritos, a término fijo, y tantas veces como sea necesario, […] por duración de la obra o labor y para cubrir vacancia definitivas mientras se realiza el proceso selección».

Indica que de aceptarse la aplicación de la CCT, era claro que el mismo artículo que establece la condena por la terminación unilateral sin justa causa, instituía la posibilidad de la suscripción de contratos a término fijo, los cuales tienen un tratamiento diferente respecto a su forma de terminación, pues los mismos concluyen por una situación natural que es el cumplimiento del plazo pactado, que fue lo que ocurrió en el caso bajo estudio, por ello la condena por la terminación sin justa causa carece de fundamento legal y convencional.

Advierte que el juzgador no indicó la razón para aplicar la CCT, la cual no operaba de manera automática y que, de haber analizado correctamente el artículo 470 del CST, no se hubiera empleado en este asunto, porque la actora no sería afiliada a la organización sindical. Radicación n.° 72032 SCLAJPT-10 V.00 24 XI. RÉPLICA La opositora refiere que el Tribunal no se equivocó al extender los beneficios convencionales, pues consideró que todos los trabajadores oficiales del ISS sindicalizados o no, se benefician de la CCT.

XII. CARGO CUARTO Acusa la sentencia impugnada por violación indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1, 2, 20 y 41 del Decreto 2127 de 1945; 1º del Decreto 797 de 1949; 99 de la Ley 50 de 1990; 470 del CST; que llevó a la inaplicación de los artículos 23 y 32 de la Ley 80 de 1993; 66 del CC; 66 del Decreto 01 de 1984; 177 del CPC; 3 y 4 del CST; 83, 121, 122 y 123 de la CP; 3, 8 y 21 del Decreto 2013 de 2012.

Estima que a tal violación se llegó como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1.- No dar por demostrado, estándolo, que la relación que existió entre el Instituto del seguro sociales en liquidación con la señora Vega fue un contrato de prestación de servicios 2.- No dar por demostrado, estándolo, que para ambas partes, durante toda la relación de prestación de servicios tuvieron la convicción que este era, y no otra, la modalidad de contratación y vinculación entre ellos. 3.- No dar por demostrado, estándolo, que el Instituto de seguros sociales, al contratar a la señora Vega siempre actuó de conformidad con las normas legales cumpliendo con todos los trámites establecidos para la suscripción de un contrato de prestación de servicios con el demandante. 4.- No dar por demostrado, estándolo, que el Instituto de seguros Radicación n.° 72032 SCLAJPT-10 V.00 25 sociales entró en proceso de liquidación definitiva a partir del decreto 1213 de 2012 de fecha 28 de septiembre de ese año. 5.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la relación que existía entre las partes fue la de un contrato de trabajo. 6.- Dar por demostrado, sin estarlo, que mí representada a la terminación de la relación no le pagó las prestaciones al demandante. 7.- Dar por demostrado, sin estarlo, que mi representada actuó de mala fe al no haber el liquidado prestaciones a la terminación del contrato suscrito entre las partes pues se consideraba que el mismo no era de trabajo y ello da lugar a condena a indemnización moratoria. 8.- Dar por demostrado sin estarlo, que la convención colectiva era aplicable a la demandante y ello da lugar a las condenas por prestaciones contenidas en la sentencia recurrida. 9.- Dar por demostrado sin estarlo que la relación de trabajo de la demandante con la entidad terminó sin justa causa y que ello da lugar al reconocimiento de la indemnización por terminación sin justa causa contenida en la convención colectiva.

Cita como pruebas inapreciadas, las siguientes: a) los contratos de prestación de servicios con sus anexos (f.º 128- 214); b) las certificaciones respecto a la forma de contratación con la demandante (f.º 46-50); c) los pagos a la seguridad social (f.º 263); d) las certificaciones de funciones del demandante (f.º 19-20); e) la convención colectiva de trabajo vigencia 2001- 2004; f) el acta de inicio de los contratos y declaración de cumplimiento de todos los requisitos (f.º 26- 27); y como indebidamente valoradas la demanda presentada (f.º 3-36) y su contestación (f.º 483-500).

En la demostración del cargo manifiesta que el Tribunal se equivocó al declarar la existencia de un contrato de trabajo y no de prestación de servicios tal y como las partes lo habían acordado. Indica que de las pruebas allegadas se observaba Radicación n.° 72032 SCLAJPT-10 V.00 26 que el colegiado no había tenido en cuenta los contratos de prestación de servicios que consagraban en su cláusula 15 la exclusión a la relación laboral, manifestación que fue clara y expresa del texto firmado por ambas partes, lo que constituía una expresión del acto propio, por lo que no podía la accionante posteriormente desconocer esas situaciones, máxime que a lo largo de la relación contractual no realizó reclamos sobre dicha modalidad.

Señala que la accionante era consciente de la forma de contratación que unió a las partes por más de 9 años y 5 meses, dado que en su momento cumplió con todos los trámites contractuales tales como la presentación de las pólizas de cumplimiento, el pago de estas, y la cancelación de los aportes a su seguridad social como trabajadora independiente.

Refiere que el Tribunal solo hizo mención del cumplimiento de horario, cuando este elemento no puede convertirse en una prueba de la subordinación, ya que estas son las labores de supervisión y control del interventor del contrato de prestación de servicio, tal como se acordó en la cláusula 15 de los mismos. De igual forma, considera que, existiendo un acuerdo de voluntades de las partes en la suscrición de ese tipo de contrato, con plazo de vencimiento el 31 de marzo de 2013, no podía operar una presunción de mala fe.

Sostiene que el Tribunal se equivocó al aplicar los artículos 1, 2 y 20 del Decreto 2127 de 1945, dado que esta Radicación n.° 72032 SCLAJPT-10 V.00 27 norma no gobierna el caso bajo análisis, lo que hace que la sentencia sea injusta dado que se reconoce un contrato de trabajo que no existe; también informa que el ISS tenía facultades legales para suscribir contratos de prestación de servicios conforme el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y que el colegiado las desconoció, al igual que el trámite, el contenido y la aceptación por parte de la demandante de cada contrato.

Y finalmente plasma los mismos argumentos que exhibió en el cargo primero. XIII. RÉPLICA La opositora manifiesta que el cargo solo plantea apreciaciones subjetivas, porque considera que no se trata de un contrato de trabajo sino de uno de prestación de servicios y en ese sentido no procedía condena por conceptos laborales, denunciando una serie de documentos, olvidando frente a cada uno explicar en qué consistió el error del Tribunal.

XIV. CONSIDERACIONES La Sala encuentra que le asiste razón a la parte opositora, en cuanto a que el alcance de la impugnación contiene la imprecisión de solicitar la casación del fallo impugnado, y a continuación, pretender que esta Corporación en sede de instancia revoque la decisión del Tribunal, lo cual constituye un imposible jurídico, por cuanto Radicación n.° 72032 SCLAJPT-10 V.00 28 no se puede revocar una providencia que ha sido previamente casada.

No obstante, para la Sala es posible emprender el análisis del recurso, pues del contexto de los cargos se puede entender el petitum de la demanda extraordinaria, en cuanto solicita la casación del fallo atacado y, en sede de instancia, pide revocar las condenas impuestas en contra de la entidad, para que en su lugar sea absuelta íntegramente de ellas.

Precisado lo anterior, según los argumentos expuestos en el desarrollo de los cuatro cargos, se tiene que las inconformidades del recurrente giran en torno a las siguientes temáticas: i) declaratoria de una relación de naturaleza laboral, en desconocimiento de la facultad que tiene el ISS, de celebrar contratos de prestación de servicios, conforme al artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) transgresión del artículo 122 de la CP, al crear un nuevo empleo sin los presupuestos legales exigidos para ello; iii) teoría de los actos propios; iv); indemnización o sanción moratoria y v) extensión de los beneficios convencionales; los cuales se pasan a analizar. i) Declaratoria de una relación de naturaleza laboral, en desconocimiento a la facultad que tiene el ISS de celebrar contratos de prestación de servicios.

Debe recordarse que esta Sala de la Corte ha resaltado en múltiples oportunidades, que el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, constituye un elemento Radicación n.° 72032 SCLAJPT-10 V.00 29 cardinal de nuestro ordenamiento jurídico laboral, el que se encuentra consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con sustento en el cual los jueces pueden dejar a un lado las formas de una relación contractual convenidas por las partes, para darle prevalencia a lo que en verdad acreditan las condiciones bajo las cuales se desarrolla el negocio jurídico pactado.

En armonía con la referida figura jurídica, se encuentran los artículos 1º de la Ley 6 de 1945 y 20 del Decreto 2127 de 1945, de los que se infiere que toda prestación personal de servicio se presume regida por un contrato de trabajo; disposición que permite que una vez el trabajador demuestra la ejecución personal del servicio, se infiera que el mismo se desarrolló bajo una relación de naturaleza laboral, y que pone en cabeza del empleador, para derruir dicha presunción, el deber de demostrar que las labores se adelantaron de manera autónoma e independiente, para entender que carecían de la connotación laboral.

Bajo el anterior contexto, es evidente que el Tribunal no incurrió en ningún error ni jurídico, ni fáctico de los que le endilga el recurrente, puesto que su conducta se ciñó a lo antes descrito, esto es, que una vez la demandante probó que prestó personalmente sus servicios al ISS, aquel generó las consecuencias jurídicas previstas por el ordenamiento jurídico, que era presumir que la relación contractual se dio bajo un contrato de trabajo, inferencia que el llamado a juicio no logró desvirtuar, por lo que pasa a explicarse a Radicación n.° 72032 SCLAJPT-10 V.00 30 continuación. El sentenciador declaró la existencia del contrato de trabajo realidad entre las partes, fundado en la valoración de la prueba documental y especialmente de la testimonial, por cuanto, a su juicio, todos ellos daban fe de que la actora, durante la ejecución de la relación contractual estuvo sometida tanto a órdenes como a un horario o jornada de trabajo, además que no actuó con autonomía, ni independencia y que por tanto existió subordinación respecto del ISS.

Para la censura, la conclusión a la que arribó el juez de segundo grado, resulta desacertada, dado que lo pactado en los contratos de prestación de servicios profesionales, no daba lugar a considerar que estos se podían convertir en unos de naturaleza laboral, ya que en su cláusula 15 expresamente se excluyó una vinculación de esta naturaleza; que las constancias expedidas por la entidad, en ningún momento hacían referencia a una relación laboral; el hecho de que la prestación del servicio se efectuara con sujeción a un horario establecido por aquella, bajo las órdenes de esta y en sus instalaciones, no denotaban que se hubiera hecho bajo subordinación; los informes de ejecución de labores, las actas de cumplimiento de los contratos entre otros, lo que corroboran es que las labores se adelantaron bajo un contrato de tipo civil, conforme a la facultad prevista en el artículo 32 la Ley 80 de 1993.

Al respecto, cabe anotar que el hecho de que las partes Radicación n.° 72032 SCLAJPT-10 V.00 31 en la cláusula décima quinta de los contratos de prestación de servicios que obran de folio 128 a 214 hubiesen pactado que el contratista ejecutaba «el objeto de este contrato con plena autonomía técnica y administrativa, sin relación de subordinación o dependencia, por lo cual no se genera ningún vínculo laboral entre el Instituto y el contratista, ni con el personal que esté llegaré utilizar para el desarrollo del objeto contractual», en manera alguna desvirtúa el contrato realidad dado por acreditado en las instancias, pues tales medios de convicción, por sí solos no prueban que la contratación estuviera justificada, como tampoco que el personal de planta fuese escaso para cumplir las obligaciones a cargo del ente o que implicasen el desconocimiento de un acto propio; todo lo contrario, tales pruebas revelan que las funciones se desempeñaron con vocación de permanencia dada su prolongación en el tiempo, esto es, más de 9 años.

Aquí, resulta claro destacar que lo que el Tribunal hizo fue aplicar el referido principio de la primacía de la realidad sobre las formas, dándole prelación a las circunstancias que rodearon la relación jurídica más que a la forma que resultaba de los documentos contractuales o de cualquier otro que hayan suscrito o expedido las partes, conllevando a que en el presente asunto las condiciones particulares bajo las cuales se ejecutó la labor derivadas principalmente de la valoración de lo dicho por los testigos, condujeran al juzgador plural, a determinar que en verdad la vinculación de la actora con la demandada se realizó bajo un contrato de trabajo.

Radicación n.° 72032 SCLAJPT-10 V.00 32 En consecuencia, la conclusión del fallador de alzada en cuanto a que la demandante durante el tiempo que le prestó servicios al ISS, lo hizo bajo la condición de una trabajadora dependiente y subordinada, se mantiene incólume puesto que dicha realidad no se puede desconocer con las manifestaciones que aparecen en los documentos denunciados por el recurrente. ii) Transgresión del artículo 122 de la CP, al crear un nuevo empleo sin los presupuestos legales exigidos para ello.

Sobre este particular aspecto, la Sala de tiempo atrás ha precisado que el hecho de que a consecuencia de la declaratoria de un contrato realidad, el accionante perciba los derechos como si hubiera estado incluido en la planta de personal de la entidad demandada, en manera alguna significa el desconocimiento de la directriz constitucional prevista en la disposición reseñada, toda vez que estos no se le pueden desconocer bajo ninguna circunstancia. Al efecto basta traer a colación lo dicho por la Sala en la sentencia CSJ SL4537-2019, en la que se reiteró lo que se sostuvo en la providencia CSJ SL, del 13 de sep. 2006, rad. 26539, en cuanto a que «la inclusión de un trabajador en la planta de personal es cuestión ajena a su voluntad y no puede ser excusa para desconocerle los derechos laborales que le corresponden sí estuvo vinculado por una relación laboral». iii) Teoría de los actos propios.

Radicación n.° 72032 SCLAJPT-10 V.00 33 El recurrente considera que el actuar de la demandante viola la teoría del acto propio pues desconoce los contratos de prestación de servicios que suscribió, posición frente a la cual la Sala ha advertido que dicha postura no tiene cabida en la medida que la naturaleza de un vínculo laboral no depende de la calificación que de la misma den las partes, ni de la voluntad de aquellas; de tal suerte que como las disposiciones laborales son de orden público, y por ende irrenunciables, con independencia de lo que hayan suscrito, los derechos del trabajador han de respetarse.

Así se precisó en la providencia CSJ SL4537-2019 antes citada, en la que se resolvió un recurso de casación cuyos sustentos de hecho y derecho, como también lo pretendido, eran similares, a los de este litigio, por lo que lo argumentado y puntualizado en dicha oportunidad sigue siendo plenamente válido y aplicable en este asunto, y en la que en torno a la teoría de los actos propios se expresó ampliamente que: El artículo 83 de la Constitución política estatuye que «Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas».

Por su parte, el artículo 55 del Código Sustantivo del Trabajo consagra que «El contrato de trabajo, como todos los contratos, debe ejecutarse de buena fe y, por consiguiente, obliga no sólo a lo que en él se expresa sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la relación jurídica o que por la ley pertenecen a ella».

En el horizonte trazado por la Carta superior y la ley la buena fe debe presidir la ejecución del contrato del contrato de trabajo, pues, a no dudarlo, es un principio cardinal que gobierna la Radicación n.° 72032 SCLAJPT-10 V.00 34 relación laboral, en aras de que se lleve a cabo de manera respetuosa y armónica. Adviene pertinente memorar que esta Corte en providencia CSJ SL, del 23 de oct. 2007, rad. 28169, trajo a colación la buena fe- lealtad es una noción de contenido ético específico que ha de ser tanto subjetivo como objetivo.

Supone una posición de honestidad y honradez en el comercio jurídico en cuanto lleva implícita la plena conciencia de no engañar, perjudicar ni dañar. Más aún, implica la convicción de que las transacciones se cumplen normalmente, sin trampas, ni abusos. La Corporación destacó que se trata de una actitud personal ante los demás, consciente, responsable y recta.

Agregó que ha de medírsela también utilizando parámetros más o menos objetivos. En la existencia o no de la buena fe los puntos subjetivos no son los que deciden la valoración de la conducta; sino la conciencia axiológica de la comunidad cuya objetividad se afirma en un tipo o modelo de obrar que opera como el meridiano de toda conducta: la del hombre medio o, si se prefiere la terminología tradicional, el buen padre de familia.

En el asunto bajo examen la sala sentenciadora no desconoció este basilar principio, sino que partiendo de él estimó que la llamada a juicio, no acreditó razones atendibles de su proceder al desconocer una relación de estirpe laboral. Ahora, tanto la doctrina y jurisprudencia nacional y foránea, con estribo en el mencionado principio de la buena fe, de vieja data vienen desarrollando la teoría del acto propio, según la cual, en estrictez, no es permitido que una persona vaya en contra de sus propios actos o los contradiga y se valga de ellos para alterar la confianza que los mismos generaron o irradiaron en el entorno, exhibiéndose una cristalina incoherencia en su proceder, es decir, que «nadie puede ir válidamente contra sus propios actos». […] El respeto del acto propio requiere entonces de tres condiciones para que pueda ser aplicado: a. Una conducta jurídicamente anterior, relevante y eficaz Se debe entender como conducta, el acto o la serie de actos que revelan una determinada actitud de una persona, respecto de unos intereses vitales.

Primera o anterior conducta que debe ser jurídicamente relevante, por lo tanto, debe ser ejecutada dentro una relación jurídica; es decir, que repercuten en ella, suscite la confianza de un tercero o que revele una actitud, debiendo excluirse las conductas que no incidan o sean ajenas a dicha relación jurídica. La conducta vinculante o primera conducta, debe ser jurídicamente eficaz; es el comportamiento tenido dentro de una Radicación n.° 72032 SCLAJPT-10 V.00 35 situación jurídica que afecta a una esfera de intereses y en donde el sujeto emisor de la conducta, como el que la percibe son los mismos.

Pero además, hay una conducta posterior, temporalmente hablando, por lo tanto, el sujeto emite dos conductas: una primera o anterior y otra posterior, que es la contradictoria con aquella. b. El ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por la misma persona o centros de interés que crea la situación litigiosa, debido a la contradicción –atentatorio de la buena fe- existente entre ambas conductas. […] c. La identidad del sujeto o centros de interés que se vinculan en ambas conductas. […] Verificación de los requisitos o condiciones del acto propio en el asunto bajo escrutinio - Conducta jurídicamente precedente, relevante y eficaz por parte del trabajador Para proceder a verificar este requisito se impone memorar que las normas laborales son de orden público y, por ende, los derechos y prerrogativas que conceden son irrenunciables según el entendimiento del artículo 14 del Código Sustantivo del Trabajo, ello como una palmaria expresión del principio tuitivo que ampara a los trabajadores.

En ese horizonte, tiene dicho esta Corte que no es la voluntad de las partes por sí misma quien determina si un contrato es o no de trabajo, sino tan solo el hecho de si la relación llena o no los requisitos impuestos por la ley para que se configure tal relación especialísima. De manera que si se cumplen a cabalidad los mismos, existe contrato de trabajo, a despacho de cuanto piensen las partes al respecto. […] Entonces, todo lo asentado se puede sintetizar en que la declaración de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación respecto de la cual se proclama su carácter laboral, entraña el desplazamiento de la voluntad de las partes por la de la ley, en todas las materias en las que no tienen libertad de consenso por tratarse de derechos mínimos e irrenunciables y, en tal medida, las cláusulas que se opongan directamente a la regulación laboral, serán ineficaces (CSJ SL5523-2016, SL986-2019).

Aquí dimana una imperativa conclusión: al declararse que la relación jurídica que unió a las partes en contienda fue de Radicación n.° 72032 SCLAJPT-10 V.00 36 naturaleza laboral y no de prestación de servicios, cualquier pacto realizado por las mismas en sentido contrario, sin hesitación ninguna, no produce efecto alguno, aun, se insiste, así se haya efectuado con el avenimiento expreso del trabajador.

En este marco de cosas, refulge que no se satisface el primer requisito para la estructuración del acto propio, conducta jurídicamente precedente, relevante y eficaz por parte del trabajador, como lo pretende el recurrente. Y siendo todo ello así, se exhibe fútil estudiar los restantes supuestos, pues a falta de uno de ellos no es dable pregonar desconocimiento del acto propio.

Conforme a los anteriores lineamientos, al haber declarado el Tribunal la existencia de un contrato de trabajo en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, no tiene ninguna relevancia y mucho menos efecto alguno lo pactado por las partes, pues precisamente lo que se protege es la realidad como se ejecutó día a día ese contrato que formalmente era de prestación de servicios pero que ocultaba una verdadera relación laboral. iv) Indemnización moratoria.

Al efecto, debe reiterarse que esta Sala de la Corte de manera reiterada y pacífica ha sostenido, que no resulta procedente la exoneración de la indemnización moratoria por el mero hecho de que la entidad alegue haber ajustado su actuar conforme a los contratos de prestación de servicios suscritos en desarrollo de la facultad otorgada por la Ley 80 de 1993.

Así se tiene que en la providencia SL18619-2016, se explicó: El artículo 1º del decreto 797 de 1949, constituye la norma que contiene el derecho indemnizatorio sobre el que discurre el ataque, respecto del cual también ha explicado la Sala que no opera de manera automática e inexorable, es decir, por el mero Radicación n.° 72032 SCLAJPT-10 V.00 37 hecho del no pago, el pago tardío o incompleto de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, sino que es menester que en cada caso el juez laboral, desde las pruebas regularmente aportadas, examine la conducta del empleador público para establecer si su condición de deudor moroso respecto de quien otrora trabajó a su servicio, tiene una explicación atendible, hipótesis en la que no le serían imponibles los drásticos efectos de esa norma, pues no estaría acreditada la mala fe que ella castiga En ese escenario, recuerda la Corte que en varias oportunidades, por ejemplo en la sentencia SL 9641-2014, ha explicado que la buena o la mala fe en asuntos como el presente, no depende de la prueba formal de los contratos de prestación de servicios que entidades como la demandada suscriben con personas como el accionante, o de su mera afirmación de que obra convencida de estar actuando conforme a derecho al no tener por laboral el vínculo que de allí se desprende, pues de todas formas es necesario verificar otros aspectos que giraron alrededor del comportamiento que asumió en su condición de deudora obligada, razón por la cual el juez del trabajo debe apreciar todo el acervo probatorio para establecer la existencia de otros fundamentos para no imponer la sanción por mora sobre la que se discurre.

Así las cosas, encuentra la Corte que en el caso concreto no existen pruebas ni razones convincentes que justifiquen la conducta del ISS, pues los nueve contratos de prestación de servicios que refiere el ad quem suscribió tal institución con el demandante, no demuestran buena fe, sino la clara intención de la demandada de acudir de manera sistemática a supuestos contratos administrativos de prestación de servicios, como los regulados por la ley 80 de 1993, para ocultar verdaderas relaciones contractuales laborales y burlar el pago de derechos de ellas derivados, establecidos a favor de quienes a la postre son realmente sus trabajadores.

(subraya la Sala) De manera que, no existe razón alguna para exonerar al ISS del pago de la indemnización moratoria, aunque debe aclararse que su imposición jurisprudencialmente se ha limitado hasta la fecha de liquidación de la entidad que lo fue el 31 de marzo de 2015, según lo prevé el Decreto 553 de ese año, como se anotó en la providencia atrás referida y de la que se ha reproducido algunos apartes.

Radicación n.° 72032 SCLAJPT-10 V.00 38 Ahora bien, el Tribunal entendió que la indemnización moratoria fijada por el juez se había limitado al 4 de junio de 2014, sin que la actora hubiere reparado sobre el particular, lo que le impedía modificarla, circunstancia que, si bien podría constituir un equívoco, la Sala no podría modificarla por cuanto implicaría una reforma en perjuicio dado que el ISS es el único recurrente en casación. Así las cosas, no incurrió en error alguno el juez de segundo grado al imponer dicha condena hasta el 4 de junio de 2014. v) La extensión de los beneficios convencionales a la promotora del litigio.

El Tribunal para determinar la extensión de los beneficios convencionales a la demandante, acudió al numeral 1º del artículo 471 del CST; luego hizo referencia a la cláusula 1º de la Convención Colectiva suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial, para aducir que conforme a la misma, aquel se consideraba un sindicato mayoritario, y que además en su precepto 3º, se había dispuesto que el instrumento convencional, sería aplicable a los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del ISS, lo que implicaba que la demandante fuera titular de las prerrogativas allí previstas.

Por su parte, el recurrente alega básicamente, que en el plenario no existe prueba de que la organización sindical antes mencionada, tenga la condición de sindicato Radicación n.° 72032 SCLAJPT-10 V.00 39 mayoritario, y que por tanto no era posible extender los beneficios convencionales a la actora. Pues bien, se tiene que en el artículo primero del acuerdo colectivo, que reposa de folio 293 a 362, tal y como lo advirtió el Tribunal, el ISS reconoció a Sintraseguridadsocial como «SINDICATO MAYORITARIO», lo que fue reiterado en su tercer precepto, el que se consagró: Serán beneficiarios de la presente Convención Colectiva de Trabajo los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con lo establecido en las normas legales vigentes y los que por futuras modificaciones de estas normas asuman tal categoría que sean afiliados al Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, o que sin serlo no renuncien expresamente a los beneficios de esta convención, según lo previsto en los artículos 37, 38 y subsiguientes del Decreto Ley 2351 de 1965 (Código Sustantivo del Trabajo).

Para efectos de la aplicación de lo establecido en el presente artículo, el ISS le reconoce su representación mayoritaria. Igualmente, serán beneficiarios de la presente Convención Colectiva de Trabajo, los Trabajadores Oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de los Seguros Sociales, afiliados a SINTRAIS, ASMEDAS, ANDEC, ANECO, ASTECO, ASOCOLQUIFAR, ACODIN, ASINCOLTRAS, ASBAS, ASDOAS, ACITEQ.

(subraya la Sala) Por lo anterior, la Sala en casos análogos al aquí analizado, ha estimado que en atención a la declaratoria de la naturaleza laboral de la relación que vinculó a las partes, la promotora del proceso tiene la condición de trabajadora oficial, lo que conduce a que se le aplique la Convención Colectiva de Trabajo, conforme lo estipuló la cláusula antes transcrita, dado el carácter mayoritario que se le reconoció al sindicato y que ahora el ISS, no puede pretender desconocer.

Radicación n.° 72032 SCLAJPT-10 V.00 40 Sea oportuno anotar que el sentenciador en este sentido se ajustó a los lineamientos legales y jurisprudenciales, al catalogar a la actora como trabajadora oficial, pues la entidad demandada al momento de la terminación contractual era una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, y por regla general, sus servidores tenían esa calidad.

Al efecto, vale la pena traer a colación la providencia CSJ SL5165-2017, en la que se dijo: Esta Sala en casos contra el mismo Instituto, edificados sobre supuestos fácticos similares a los presentados en el sub examine, ha tenido la oportunidad de analizar el alcance de los artículos primero y tercero de la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita entre el ISS y su sindicato, así: En relación con el primer reproche, advierte la Sala que, revisado el texto de la convención colectiva (folios 29 a 83), cuya valoración en verdad omitió el ad quem, en ella textualmente se expresa “EL INSTITUTO, de una parte, y de la otra, EL SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES- SINTRAISS, entidad con personería Jurídica otorgada por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, mediante Resolución Nro. 1524 de mayo 31 de 1996,aprobada por el MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, se denominará EL SINDICATO, quien actúa como SINDICATO MAYORITARIO de conformidad con el artículo 357 CST y representante de las organizaciones sindicales: ANEC ASOCOLQUIFAR, ASTECO, ASDOAS, ASBAS, ACODIN, ASINCOLTRAS Y ACITEQ, quienes al firmar el presente texto, reconocen y aceptan tal representación con el principio de autonomía sindical, consagrado en el Convenio de la OIT NRO. 87 de 1948 aprobado por la ley 26 de 1976”.(folio 30, subrayado fuera de texto).

Para la Corte es claro, que del referido texto se desprende sin duda alguna el reconocimiento por el I.S.S. de que la organización sindical SINTRAISS es mayoritaria, y si ello es así, es menester recordar que para demostrar si un sindicato, como en el asunto sub examine, agrupa a más de la tercera parte de los trabajadores de una entidad, no se requiere de prueba solemne. […] Radicación n.° 72032 SCLAJPT-10 V.00 41 Además, desde el punto de vista probatorio, a quien le incumbía desvirtuar lo registrado en el acuerdo convencional era al Instituto demandado, bien porque para la fecha de retiro del actor el número de trabajadores afiliados al sindicato y el número de trabajadores del I.S.S. no era el mismo, ora porque hubiera variado el número de afiliados de cualesquiera de las otras organizaciones sindicales existentes en la demandada, puesto que la carga de la prueba se desplazó a él, cuando excepcionó. (artículo 177 del C.P.C.); actuación que no desplegó (sentencia CSJ SL del 27 de feb. 2004, rad. 21278).

De ahí que con fundamento en el artículo 38 del Decreto 2351 de 1965, que subrogó el artículo 471 del CST., y lo estipulado en el artículo tercero de la Convención Colectiva de Trabajo, se acredita la extensión de los beneficios convencionales, a quien se declare tuvo la calidad de trabajador oficial, sin que fuere procedente pretender que se demostrase ser miembro del sindicato.

De tal suerte que no se equivocó el Tribunal al extender las prerrogativas convencionales a la demandante, luego de haber concluido que el vínculo contractual de aquella con el ISS, era de naturaleza laboral y, en consecuencia, tenía la calidad de trabajadora oficial. Así las cosas, el juez plural no incurrió en los yerros fácticos ni jurídicos que le endilgó la censura, y por ello los cargos no prosperan.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente, toda vez que su demanda de casación no salió avante y tuvo réplica. Se fija como agencias en derecho la suma de $8.480.000.oo M/cte., que se incluirá en la liquidación que practicará conforme al artículo 366 del Código General del Proceso. Radicación n.° 72032 SCLAJPT-10 V.00 42 XV.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 20 de agosto de 2014 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ESPERANZA VEGA LIZARAZO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy FIDUAGRARIA S.A., como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS EN LIQUIDACIÓN Las costas del recurso extraordinario como se indicó la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.