CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente SL4508-2020 Radicación n.° 81436 Acta 32 Bogotá, D. C., dos (2) de septiembre de dos mil veinte (2020). La Corte decide el recurso de casación que la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES- interpuso contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali profirió el 22 de noviembre de 2017, en el proceso que GLORIA MARÍA YARPAZ YEPES promueve contra la recurrente.

I.

ANTECEDENTES La actora pretende el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, a partir del 31 de mayo de 2010, en los términos del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, así como los intereses moratorios. En subsidio, solicitó que se condene a la demandada a Radicación n.° 81436 SCLAJPT-10 V.00 2 reconocerle y pagarle la pensión de invalidez, a partir del 26 de noviembre de 2012, de conformidad con el artículo 6.º de dicho acuerdo y los intereses moratorios.

En respaldo de sus peticiones, narró que nació el 31 de mayo de 1955; que estuvo afiliada al Instituto de Seguros Sociales entre el 27 de marzo de 1987 y el 5.° de enero de 2009, entidad a la que cotizó más de 1000 semanas; que para el 1.º de abril de 1994 tenía 38 años de edad y 782,43 semanas aportadas, por lo que es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que requirió a la demandada el pago de la prestación de vejez, la cual fue negada mediante Resolución n.° 108377 de 2010, bajo el argumento que no cumplía con la densidad de aportes exigidos y que su historia laboral presentaba algunas inconsistencias, sin las cuales tendría más de 1000 semanas cotizadas a 31 de diciembre de 2008.

Agregó que el 30 de agosto de 2013 el grupo médico laboral de Colpensiones le determinó una pérdida de capacidad laboral del 71.84% por enfermedad de origen común, con fecha de estructuración 26 de noviembre de 2012; que solicitó el reconocimiento de la pensión de invalidez, la cual también negó la entidad accionada mediante Resolución n.° GNR386861 de 2013; que debido a su estado de salud, no tiene los recursos necesarios para solventar sus necesidades, y que agotó la reclamación administrativa (f.° 21 a 36).

Radicación n.° 81436 SCLAJPT-10 V.00 3 Al contestar la demanda, la entidad convocada a juicio se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos en que se fundamentan, aceptó los relacionados con la fecha de nacimiento de la demandante y que agotó la reclamación administrativa. Frente a los demás, adujo que no eran ciertos, no le constaban o no eran hechos.

En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe, imposibilidad de condena simultánea de indexación e intereses moratorios y la genérica (f.° 58 a 66). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo de 20 de septiembre de 2016, la Jueza Diecisiete Laboral del Circuito de Cali declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, por lo que absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra, impuso costas a la demandante y concedió el grado jurisdiccional de consulta en caso que la decisión no fuere apelada (f.° 116 y Cd. 6).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el grado jurisdiccional de consulta, mediante fallo de 22 de noviembre de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali revocó parcialmente la providencia del a quo y, en su lugar, condenó a Colpensiones a reconocer y a pagar a la demandante la pensión de invalidez, a partir del 26 de noviembre de 2012, Radicación n.° 81436 SCLAJPT-10 V.00 4 en cuantía inicial de $566.700, junto con la mesada adicional y el retroactivo en la suma de $41.051.174, debidamente indexado al momento de su pago y absolvió de las demás pretensiones reclamadas (f.° 18 a 20 y Cd. 7, cuaderno del Tribunal).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal señaló que el problema jurídico consistía en determinar si la demandante cumplía con los requisitos para que se le reconociera la pensión de vejez, en aplicación del régimen de transición o, subsidiariamente, si le asistía derecho a la pensión de invalidez, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, pese a que la contingencia tuvo lugar en vigencia de la Ley 860 de 2003.

Luego, precisó que no se discutía en el proceso que: (i) la demandante nació el 31 de mayo de 1955; (ii) se afilió al ISS desde el 18 de julio de 1978; (iii) para el 1.º de abril de 1994 tenía 39 años de edad; (iv) el 24 de junio de 2010 solicitó al ISS la pensión de vejez, la cual fue negada mediante Resolución n.° 108377 de ese año; (v) mediante dictamen n.° 20132286GG de 2013 Colpensiones le determinó una pérdida de la capacidad laboral del 71,84% de origen común, con fecha de estructuración de 26 noviembre de 2012, y (vi) el 25 de septiembre de 2013 la demandante solicitó la pensión de invalidez, que también fue negada por Resolución n.° GNR316861 de 2013.

En esa dirección, el juez plural indicó que la reclamante era beneficiaria del régimen de transición, por lo que en su Radicación n.° 81436 SCLAJPT-10 V.00 5 caso era aplicable el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año. Agregó que si bien en los reportes de semanas cotizadas (f.º 45 y 83 a 85) se evidenciaba que la actora había cotizado un total de 886 semanas, debían adicionarse las 72.93 que aparecían en mora en los ciclos 1997/01–1999/09; y que no se tendría en cuenta algunos periodos posteriores con dicho empleador porque para esa época la accionante estaba vinculada al régimen subsidiado.

Señaló que la demandante ajustó un total de 963 semanas cotizadas, de las cuales 355 lo fueron en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad. Asimismo, mencionó que los ciclos respecto de los cuales se hizo la devolución del subsidio al Estado -1997/12-2001/06- no se tenían en cuenta porque en septiembre de 2001 el ISS había informado a Prosperar el no pago del aporte correspondiente a la afiliada.

Así, concluyó que a la accionante no le asistía derecho al reconocimiento de pensión de vejez. Respecto a la prestación de invalidez deprecada de manera subsidiaria, el Tribunal adujo que era procedente su reconocimiento, en virtud del principio de la condición más beneficiosa y en los términos establecidos por la Corte Constitucional en la sentencia SU-446-2016, pues se reunían las «condiciones consagradas para obtener tal pensión en vigencia de un esquema normativo más antiguo que el inmediatamente anterior» -Decreto 758 de 1990-.

En esa perspectiva, precisó que la invalidez de la demandante se estructuró el 26 de noviembre de 2012 y, por Radicación n.° 81436 SCLAJPT-10 V.00 6 tanto, la norma aplicable sería el artículo 1.º de la Ley 860 de 2003, por ser la que estaba vigente para ese momento. Explicó que esta norma preveía que para la causación de la pensión de invalidez se debía tener una pérdida de la capacidad laboral «superior al 50%» y, además, haber cotizado 50 semanas en los 3 años anteriores a la fecha de estructuración del estado de invalidez.

Asimismo, que si bien la actora acreditó un total de 963 semanas cotizadas a diciembre de 2008, no tenía aportes en el lapso referido, razón por la cual no acreditó los requisitos exigidos por la norma en mención ni los previstos por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión original. No obstante, el juez plural asentó que en atención a que Yarpaz Yepes reunió 791,86 semanas cotizadas al 1.º de abril de 1994, tenía derecho a la pensión de invalidez de acuerdo con el artículo 6.º del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que exigía haber cotizado 150 semanas en los 6 años anteriores a la estructuración de la invalidez o, 300 en cualquier época con anterioridad a esta.

Así, determinó que la pensión debía reconocerse desde el 26 de noviembre de «2011» (sic), fecha de estructuración de la invalidez; que la cuantía de la prestación era equivalente al salario mínimo mensual legal vigente, teniendo en cuenta el ingreso base de liquidación, y que la actora tenía derecho a 13 mesadas pensionales al año. Por último, el ad quem señaló que el término de prescripción comenzaba a correr desde cuando el dictamen Radicación n.° 81436 SCLAJPT-10 V.00 7 quedaba en firme, según lo adoctrinó esta Sala de la Corte en la sentencia CSJ SL5703-2015.

Agregó que en este caso, entre la fecha de expedición del dictamen n.° 201322866GG de 30 de agosto de 2013 y la fecha de presentación de la demanda, 14 de diciembre de 2015, no transcurrió el término de 3 años para que operara la prescripción. En consecuencia, realizó las operaciones respectivas y asentó que a la demandante le correspondía un retroactivo de $41.051.174 a 31 de octubre de 2017 y, a partir del 1.º de noviembre del mismo año la mesada pensional equivalía a $737.717.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario lo interpuso Colpensiones, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte «case totalmente» la sentencia impugnada, para que, en sede instancia, confirme la de primer grado. Con tal propósito, por la causal primera de casación, formula un cargo, que no fue objeto de réplica.

VI. CARGO ÚNICO Radicación n.° 81436 SCLAJPT-10 V.00 8 Acusa la sentencia impugnada de trasgredir directamente, por infracción directa, los artículos 1.º de la Ley 860 de 2003 y 230 de la Constitución Política y, por aplicación indebida, los artículos 21 del Código Sustantivo del Trabajo, 53 de la Constitución Política, 6.º y 10 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, 39, 40 y 143 de la Ley 100 de 1993, 42 del Decreto 692 de 1994 y 6.º del parágrafo transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005.

En la demostración del cargo, la recurrente aduce que en este caso no se discute que la invalidez de la demandante se estructuró el 26 de noviembre de 2012, con una pérdida de la capacidad laboral del 71,84%, de modo que «es contundente que la norma a aplicar en el presente asunto, es el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, normativa que era la que se encontraba vigente al momento de la estructuración de la invalidez de la accionante»; pero, pese a ello, el ad quem desconoció la citada disposición, cuando debía darle aplicación por ser la que estaba vigente en ese momento.

Explica que si el Tribunal hubiera tenido en cuenta el citado artículo, habría concluido que la demandante no reunía las exigencias para el reconocimiento de la pensión de invalidez pretendida, pues no contaba con 50 semanas cotizadas en los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, como lo exige la Ley 860 de 2003. Radicación n.° 81436 SCLAJPT-10 V.00 9 Agrega que el ad quem tampoco tuvo en cuenta el artículo 230 de la Constitución Política, porque de haberlo hecho, hubiese establecido que se debía aplicar la norma que regulaba la situación de la accionante, esto es, el artículo 1.º de la ley 860 de 2003 y que el precedente de la Corte Constitucional apenas constituía una fuente auxiliar.

Asevera que de llegarse a determinar que el precedente judicial es obligatorio, se debe acudir al de la Corte Suprema de Justicia, como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral; que la situación descrita llevó al ad quem a aplicar indebidamente los artículos 21 del Código Sustantivo del Trabajo y 53 de la Constitución Política, «en cuanto dichas normativas consagran el principio de la condición más beneficiosa»; que, asimismo, el colegiado contrarió la jurisprudencia de esta Sala de Casación Laboral sobre la materia, expuesta, entre otras, en la sentencia CSJ SL2358- 2017.

Asevera que la Corte ha adoctrinado que en virtud de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa solo es posible acudir a la norma inmediatamente anterior a la vigente para la fecha de estructuración de la invalidez y, por tanto, si esta fue el 26 de noviembre de 2012, no se puede reconocer la pensión de invalidez con arreglo al artículo 6.º del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año. Por último, afirma que el juez plural se equivocó al hacer un estudio histórico de normas que favorecieran a la Radicación n.° 81436 SCLAJPT-10 V.00 10 demandante y otorgar la pensión al amparo del citado Acuerdo 049 de 1990, pues, insiste, la única norma aplicable en este asunto es el artículo 1.º de la Ley 860 de 2003, cuyos requisitos no cumple la actora.

VII. CONSIDERACIONES En sede casacional no se discute que: (i) a la demandante se le diagnosticó una pérdida de la capacidad laboral superior al 50% por causas de origen común, con fecha de estructuración de 26 de noviembre de 2012; (ii) cotizó un total de 963 semanas en toda su vida, de las cuales 355 lo fueron en los 20 años anteriores al cumplimiento de los 55 años de edad, y (iii) la última semana aportada lo fue en el mes de diciembre de 2008, es decir, no aportó en los 3 años anteriores a la fecha en que se estructuró la invalidez.

En esencia, el Tribunal consideró que si bien la actora no cumplía los requisitos que exigía el artículo 1.º de la Ley 860 de 2003, vigente para la fecha de estructuración de la invalidez, era procedente ordenar el reconocimiento de la prestación reclamada, por cuanto tenía 791,86 semanas cotizadas a 1.º de abril de 1994, las cuales le daban derecho a la pensión de invalidez en los términos del artículo 6.º del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, aplicable en virtud del principio de la condición más beneficiosa.

Por tanto, la Corte debe determinar si el ad quem incurrió en un desatino el ordenar el reconocimiento de la Radicación n.° 81436 SCLAJPT-10 V.00 11 pensión de invalidez a la demandante con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pese a que el riesgo se estructuró en vigencia de la Ley 860 de 2003.

Al respecto, estima la Sala que le asiste razón a la censura, pues la jurisprudencia de la Corte ha adoctrinado que el principio de la condición más beneficiosa no implica que el juez pueda aplicar a un caso en particular cualquier norma legal que en el pasado haya estado vigente (CSJ SL1884-2000, CSJ SL1938-2020 y CSJ SL2547-2020). Precisamente, en esta última providencia la Corte explicó: 1.

El principio de condición más beneficiosa Este principio tiene gran importancia a efectos de definir la norma aplicable en caso de un cambio normativo y, en materia de seguridad social, consiste en la preservación de las condiciones o los requisitos establecidos en la disposición anterior para acceder a una prestación, cuando aquella ha sido sustituida por otra.

Tal principio en nuestro ordenamiento jurídico ha sido objeto de desarrollo jurisprudencial con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991, a partir de la interpretación de algunas normas del Código Sustantivo del Trabajo, como el artículo 13 –mínimo de derechos y garantías-; no obstante, dicho estatuto constitucional lo consagró en el artículo 53.

En efecto, el citado precepto establece que «la ley, los contratos, los acuerdos y convenios del trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores», esto es, que las situaciones individuales y concretas previamente reconocidas deben conservarse ante una sucesión normativa; en otros términos, la nueva norma debe respetar las reglas que el régimen previo estableció. A diferencia de los derechos adquiridos (artículo 58 ibidem), el principio de la condición más beneficiosa no procura por la protección de situaciones jurídicas consolidadas, en tanto que su campo de acción es mucho más amplio y cobija incluso a situaciones en proceso de consolidación, pues conserva los efectos Radicación n.° 81436 SCLAJPT-10 V.00 12 de un estatuto normativo, que si bien fue objeto de derogatoria parcial o total, eventualmente es aplicable ultraactivamente.

En el caso de la pensión de sobrevivientes, la institución de la condición más beneficiosa protege las expectativas legítimas de los beneficiarios de un afiliado al sistema general de pensiones que fallece, siempre que haya cotizado la densidad de semanas establecidas en la ley anterior, pero cuyo hecho generador -la muerte-, ocurrió durante la vigencia de la norma posterior.

Pero la aplicación del principio en referencia tiene, además, las siguientes características: (i) no es absoluta ni atemporal; (ii) procede en caso de un cambio normativo, y (iii) permite la aplicación de la disposición inmediatamente anterior a la vigente al momento del fallecimiento, si el afiliado aportó la densidad de semanas requeridas para el reconocimiento del derecho pensional.

La característica relativa a que no es absoluto e ilimitado en el tiempo, significa que no puede ser usado para garantizar la perpetuidad de un régimen o de una regulación que en un tiempo pretérito estuvo vigente y le era aplicable a un sujeto o a un grupo, dado que, bien comprendido, su ámbito de actuación se orienta a conservar un régimen normativo anterior cuando quiera que el trabajador haya cumplido una condición relevante del mismo que, si bien no es definitiva para adquirir el derecho, juega un rol fundamental en su consolidación. En este sentido, la condición más beneficiosa se sitúa en un lugar más allá de la simple expectativa para ubicarse en el concepto de expectativa legítima tutelable por el ordenamiento jurídico, en la medida en que no desconoce y ampara la consolidación de una exigencia relevante, que si bien no es suficiente para alcanzar el derecho, en tanto no se ha cumplido otra condición ulterior, sí genera la confianza fundada en torno a que el régimen que estaba en curso y en el que cumplió algunos presupuestos será respetado.

Sin embargo, su aplicación no puede ser irrestricta al punto de petrificar la legislación e impedir la puesta en marcha de reformas sociales de interés general, de las cuales dependa la realización y efectividad de los derechos de la comunidad o, la supervivencia de instituciones y prestaciones fundamentales para la sociedad; es decir, su aplicación debe ser razonable y proporcional a fin de no lesionar o comprometer otros derechos de interés público y social.

En esta dirección, esta Sala en sentencia CSJ SL 7964, 4 dic. 1995, indicó que este postulado «no es absoluto y en manera alguna conduce al anquilosamiento de la normatividad laboral, pues de lo que se trata es de proteger al trabajador que construye su vida y la de su familia alrededor de unas expectativas económicas y jurídicas generadas en su propia labor, de manera que un cambio desfavorable de esas expectativas sólo es humana y jurídicamente admisible, cuando en cada caso concreto medien Radicación n.° 81436 SCLAJPT-10 V.00 13 serias circunstancias justificantes, verbigracia el interés general reconocido».

De ahí que el delimitar la aplicación del principio de la condición más beneficiosa a la norma inmediatamente anterior sirve a varios propósitos: 1. Si la potestad de configuración de un sistema pensional permite al legislador introducir cambios a fin de garantizar los principios y objetivos del mismo, no tendría sentido mantener en el tiempo disposiciones anteriores, puesto que ello haría nugatorio todos los propósitos económicos y sociales que pretenden lograrse con una reforma. 2.

Si los regímenes de transición siempre son temporales, no hay razón alguna que justifique que la aplicación del principio de condición más beneficiosa deba mantenerse indefinidamente en el tiempo, así bajo su vigencia se haya dado inicio o se hayan efectuado cotizaciones para obtener el amparo que se pretende. 3. Tal restricción contribuye a la preservación de otro valor fundamental del ordenamiento jurídico: la seguridad jurídica, que ofrece certeza a los ciudadanos sobre las reglas jurídicas que emplearán los jueces en la solución de las controversias que se sometan a su consideración, sin que les sea posible acudir a una búsqueda histórica para determinar la norma aplicable a una situación particular; la aplicación del principio amplia e ilimitadamente genera incertidumbre en los actores del sistema pensional y en los ciudadanos en general, respecto de las reglas que definen el acceso a un derecho pensional.

En conclusión, si la finalidad del principio de la condición más beneficiosa es proteger expectativas legítimas que pueden ser modificadas por el legislador con apego a los parámetros constitucionales, no tiene sentido que su aplicación permita acudir a cualquier normativa anterior o, en otros términos, resulte indefinida en todos los tránsitos legislativos que puedan generarse en la configuración del sistema pensional, de por sí, de larga duración (…).

Además, de aplicarse cualquier disposición anterior se darían efectos plus ultraactivos a normativas derogadas en una sucesión de tránsitos legislativos, lo que afecta el principio de seguridad jurídica, pues genera incertidumbre sobre la norma aplicable en la medida en que el juez podría hacer un ejercicio histórico para definir la concesión del derecho pensional con aquella que más se ajuste a los intereses del reclamante, en detrimento de los de carácter general, lo cual, a juicio de la Sala, no es posible (CSJ SL1683-2019, CSJ SL1685-2019, CSJ SL2526-2019 y CSJ SL2829-2019).

Radicación n.° 81436 SCLAJPT-10 V.00 14 Por otra parte, debe advertirse que la financiación de todo sistema pensional depende de variables demográficas, fiscales o actuariales que deben ajustarse en diferentes momentos, de modo que las reformas en determinados contextos pueden privilegiar aspectos que antes no contemplaban o, potenciar algunos de ellos, como por ejemplo darle mayor peso a la permanencia en la afiliación para la adquisición de un derecho pensional que a la sola acreditación de un número específico de semanas.

En consecuencia, la introducción de reglas ajenas a las legales puede alterar la estabilidad y las proyecciones financieras sobre las que se ha diseñado el sistema pensional y comprometer la realización de los derechos de las generaciones futuras. Por este motivo, el reconocimiento de las pensiones debe sujetarse al cumplimiento estricto de cada una de las condiciones exigidas por las leyes para su causación y pago.

En síntesis, es preciso indicar que no se trata de desconocer el principio de la condición más beneficiosa sino de delinear correctamente su campo de aplicación y actualizarlo conceptualmente bajo la égida del modelo constitucional de prevalencia del interés general sobre el particular, la solidaridad y la garantía de efectividad de los derechos fundamentales sociales.

Por ello, se reitera, esta Corporación ha adoctrinado que, respecto de las exigencias para acceder a la pensión de sobrevivientes, el juez no puede realizar un examen histórico de las leyes anteriores a fin de determinar una aplicable al caso particular. Conforme lo anterior, el Tribunal se equivocó al dar aplicación al Acuerdo 049 de 1990, a través del principio de la condición más beneficiosa, toda vez que si la invalidez de la demandante se estructuró el 26 de noviembre de 2012, en vigencia de la Ley 860 de 2003, la norma aplicable es el artículo 1.º de esta ley, cuyas exigencias no se cumplen en este caso, pues, tal como lo asentó aquel juez y no se controvierte en el cargo, la accionante no efectuó cotizaciones en los 3 años anteriores a esa fecha, como lo exige la norma en cuestión. Radicación n.° 81436 SCLAJPT-10 V.00 15 De modo que el juez plural incurrió en el yerro que le endilga la censura y por tanto se casará la sentencia impugnada.

Sin costas en el recurso extraordinario de casación. VIII. SENTENCIA DE INSTANCIA La Sala procede a examinar en el presente asunto el grado jurisdiccional de consulta que debe surtirse y, en esa perspectiva, analizará las pretensiones tal como fueron solicitadas en el escrito inicial de demanda. Pensión de vejez. Para el estudio de esta pretensión debe reiterarse que la demandante nació el 31 de mayo de 1955 (f.° 2), es decir, para el 1.º de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad, de modo que es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Además, de acuerdo con los historiales de aportes que se allegaron al proceso, para el 25 de julio de 2005, fecha de inicio de la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, la accionante contaba con más de 750 semanas, lo que permite extenderle el régimen de transición hasta el año 2014. En ese contexto, es pertinente abordar el derecho pensional con las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que en su artículo 12 exige haber cumplido 55 años de edad, en el caso de las mujeres y haber cotizado 1000 semanas en cualquier Radicación n.° 81436 SCLAJPT-10 V.00 16 tiempo o, 500 en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad requerida para acceder a tal prestación. La jueza de primera instancia consideró que la promotora del proceso reunió en total 918,43 semanas, pues tuvo en cuenta algunos periodos que aparecían en mora o fueron pagados extemporáneamente.

Sin embargo, estimó que no había claridad sobre la duración del vínculo laboral con el empleador Nicolás Cure & Cía. Ltda., dado que, según la certificación que consta en el expediente administrativo, la demandante se afilió al régimen subsidiado de pensiones, a través del Consorcio Prosperar, desde el mes de diciembre de 1997 y hasta el 30 de julio de 2001, lo que descarta que en este último período prestara sus servicios para aquel empleador.

Pues bien, en el expediente militan 3 historias laborales de la accionante. La primera la aportó esta con la demanda, actualizada a 14 de octubre de 2014 (f.° 4 a 5 reverso); otra, la allegó la demandada, actualizada a 26 de enero de 2016 (f.° 83 a 85) y la tercera, impresa el 24 de junio de 2010 (f.° 107 a 108). Esta última no será tenida en cuenta porque fue adosada al plenario en plena lectura del fallo, después de cerrado el debate probatorio.

En el primer reporte de semanas aludido, constan unas cotizaciones en mora correspondientes al periodo comprendido entre enero de 1997 y septiembre de 1999 con Radicación n.° 81436 SCLAJPT-10 V.00 17 el empleador Nicolás Cure & Cia. Ltda. (f.° 4 a 5 reverso). A juicio de la Sala, dichas semanas no pueden ser tenidas en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez reclamada, pues no obra ninguna prueba o indicio que acredite que durante dicho lapso en efecto existió una relación laboral entre la accionante y el empleador mencionado.

Además, de acuerdo con la certificación visible a folio 87, la demandante se afilió al fondo de solidaridad pensional a través de Prosperar entre el 1.º de diciembre de 1997 y el 30 de junio de 2001, lo que indica que para dicho periodo no estaba vinculada al régimen contributivo como trabajadora dependiente o independiente. Por otra parte, en el presente caso, la Corporación advierte que Yarpaz Yepes no demostró mínimamente que en efecto prestó sus servicios para Nicolás Cure & Cía. Ltda. en el periodo de enero de 1997 a septiembre de 1999, pues su actividad probatoria en tal aspecto fue escasa.

Asimismo, se si bien el juzgado de primera instancia ordenó oficiar a la referida empresa para que certificara el tiempo en que la demandante mantuvo una relación laboral con ella, no se obtuvo respuesta alguna (f.° 93). Al respecto, debe tenerse presente que si bien la Corte ha adoctrinado que cuando existe mora en el pago de los aportes y las entidades de seguridad social no ejercen las acciones de cobro correspondientes, esos aportes se deben tener en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL, 24 sep. 2008, rad. 34202, CSJ SL13128-2014 y CSJ Radicación n.° 81436 SCLAJPT-10 V.00 18 SL15167-2015), también ha explicado que para poder contabilizar dichas semanas es necesario que existan pruebas razonables o inferencias plausibles sobre la existencia de un vínculo laboral (CSJ SL3112-2019 y CSJ SL514-2020), pues de existir dudas en tal aspecto, las cotizaciones en mora no pueden sumarse.

Igualmente, tampoco resulta viable tener en cuenta para efectos pensionales el periodo en que la actora estuvo vinculada al consorcio Prosperar, en atención a que los subsidios correspondientes fueron devueltos al Estado ante el no pago de los aportes respectivos por parte de la afiliada, según se infiere de la certificación de dicha entidad (f.º 87).

En ese contexto, teniendo en cuenta el número de semanas cotizadas ya referido, la accionante no reúne los requisitos establecidos para el otorgamiento de la pensión pretendía con base en el Acuerdo 049 de 1990, pues no reunió 1000 semanas aportadas en cualquier época ni 500 en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad requerida. Nótese que en toda la vida laboral ajustó 886 semanas, 282 de las cuales corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de 55 años.

Y tampoco acreditó los requisitos exigidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.º de la Ley 797 de 2003 para tener derecho a la pensión de vejez, que para el caso correspondía a un mínimo de 1175 semanas Radicación n.° 81436 SCLAJPT-10 V.00 19 cotizadas. Así las cosas, la jueza de primera instancia acertó al absolver a Colpensiones de la pensión de vejez deprecada.

Pensión de invalidez Respecto de la pretensión subsidiaria, como se indicó en casación, según el reporte de semanas sufragadas por la actora al ISS (f.º 83 a 85), la última cotización la efectuó en el mes de diciembre de 2008, de modo que la demandante no hizo aportes en los 3 años anteriores al 26 de noviembre de 2012, fecha en que se estructuró su invalidez (f.° 7 a 8), como lo exige el artículo 1.º de la Ley 860 de 2003.

En ese contexto, a la promotora del proceso tampoco le asiste derecho al otorgamiento de la pensión de invalidez que reclama, como acertadamente lo concluyó la a quo, de modo que se confirmará la sentencia que esta profirió. No hay lugar a costas en la alzada. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali profirió el 22 de noviembre de 2017, en el proceso ordinario laboral que GLORIA MARÍA YARPAZ YEPES Radicación n.° 81436 SCLAJPT-10 V.00 20 promovió contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.

En consecuencia, RESUELVE:

PRIMERO: Confirma la sentencia que la Jueza Diecisiete Laboral del Circuito de Cali profirió el 20 de septiembre de 2016 en el presente asunto.

SEGUNDO: Sin costas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 81436 SCLAJPT-10 V.00 21 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación laboral IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n°. 81436 REFERENCIA: GLORIA MARÍA YARPAZ YEPES vs. ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES Con el debido respeto por las decisiones de la Sala, en esta ocasión me permito aclarar mi voto, como a continuación paso a explicar: El acto de afíliación al Sistema General de Pensiones Pues bien, lo primero que estimo debemos rememorar es que la afiliación conlleva la vinculación al sistema general de pensiones, es el acto a través del cual se accede a aquel; tiene como características, entre otras, la de ser obligatoria para los trabajadores dependientes e independientes y es permanente, vale decir, que aquella ocurre una sola una vez (artículo 13 del Decreto 692 de 1994).

SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 81436 Así mismo, que en tratándose del diligenciamiento de la selección y vinculación, el artículo 11 ibidem, reza: La selección del régimen implica la aceptación de las condiciones propias de éste, para acceder a las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, y demás prestaciones económicas a que haya lugar.

La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos en los artículos anteriores es libre y voluntaria por parte del afiliado. Tratándose de trabajadores con vinculación contractual, legal o reglamentaria, la selección efectuada deberá ser informada por escrito al empleador al momento de la vinculación o cuando se traslade de régimen o de administradora, con el objeto de que éste efectúe las cotizaciones a que haya lugar.

Quienes decidan afiliarse voluntariamente al sistema, manifestarán su decisión al momento de vincularse a una determinada administradora. Efectuada la selección el empleador deberá adelantar el proceso de vinculación con la respectiva administradora, mediante el diligenciamiento de un formulario previsto para el efecto por la Superintendencia Bancaria, que deberá contener por lo menos los siguientes datos: a) Lugar y fecha; b) Nombre o razón social y NIT del empleador; c) Nombre y apellidos del afiliado; d) Número de cédula o NIT del afiliado; e) Entidad administradora del régimen de pensiones a la cual desea afiliarse, la cual podrá estar preimpresa; f) Datos del cónyuge, compañero o compañera permanente, hijos o beneficiarios del afiliado.

El formulario deberá diligenciarse en original y dos copias, cuya distribución será la siguiente: el original para la administradora, una copia para el empleador y otra para el afiliado. No se considerará válida la vinculación a la administradora cuando el formulario respectivo no contenga los anteriores datos, en cuyo caso la administradora deberá notificar al afiliado y a su respectivo empleador la información que deba subsanarse.

SCLAJPT-10 V.00 2 Radicación n.° 81436 Cuando el afiliado se traslade por primera vez del régimen solidario de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, en el formulario deberá consignarse que la decisión de trasladarse al régimen seleccionado se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones.

El formulario puede contener la leyenda preimpresa en este sentido. Quienes al 31 de marzo de 1994 se encuentren vinculados al ISS, pueden continuar en dicho instituto, sin que sea necesario el diligenciamiento del formulario o comunicación en la cual conste su vinculación. Igual tratamiento se aplicará a los servidores públicos que se encuentren afiliados a una caja, fondo o entidad del sector público mientras no se ordene su liquidación. En estos casos, no es aplicable la prohibición de traslado de régimen antes de 3 años a que se refiere el artículo 15 del presente Decreto, y en consecuencia podrán ejercer en cualquier momento la opción de traslado.

De otra parte, el artículo 12 estatuye que cuando la vinculación «no cumpla los requisitos mínimos establecidos, las administradoras deberán comunicarlo al solicitante y al respectivo empleador dentro del mes siguiente a la fecha de solicitud de vinculación. Si dentro del mes siguiente a la solicitud de vinculación, la respectiva administradora no ha efectuado la comunicación prevista en el inciso anterior, se entenderá que se ha producido dicha vinculación por haberse verificado el cumplimiento de todos los requisitos establecidos para el efecto».

Reporte de novedades en el sistema El sistema de seguridad social integral, en su diseño operativo y de manera particular en el de pensiones, tiene las que corresponden a aquellas situaciones o actividades que presentadas inciden en la afiliación, o el aporte de un afiliado, ya sea por el traslado de denominadas novedades 3SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 81436 cambio de administradora, así como larégimen, o terminación de un vínculo laboral e inició de una nueva > relación, entre otras.

Dichas novedades son reportes que en están en cabeza del aportante, en el caso del trabajador dependiente es obligación del empleador1, efectuarlas de manera oportuna. De conformidad con el Decreto 1406 de 1999 la novedad * í es «iodo hecho que afecte el monto de las cotizaciones a cargo de los aportantes o de las obligaciones económicas que estos tienen frente al sistema.» y determina que las mismas pueden ser transitorias o definitivas2. i Decreto 692 de 1994 Articulo 32.

Informe de novedades. A más tardar el último día del mes, los empleadores informarán a las administradoras las novedades que se hayan producido en sus plantas de personal durante el mes calendario respectivo en relación con desvinculaciones o retiros de los trabajadores, con el propósito de evitar el cobro coactivo de las cotizaciones imputables a estos afiliados.

Dichos informes deberán ser presentados en los formatos que al efecto establezca la Superintendencia Bancaria para la autoliquidación de aportes. Artículo 33. Utilización de medios de información. Las administradoras de los dos regímenes del sistema general de pensiones podrán recibir por medio magnético u otro medio idóneo de transmisión de datos aceptado por la Superintendencia Bancaria la información que les deba ser suministrada, utilizando para el efecto la metodología que al efecto establezca dicha Superintendencia. En especial, los empleadores podrán remitir a través de tales medios la información relativa a la. selección efectuada por sus trabajadores y todos los datos concernientes a la afiliación o las planillas mensuales.

Cuando la información deba venir suscrita por el empleador, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al envío del medio magnético deberá suministrarse a la administradora un anexo con las firmas a que haya lugar. Tratándose de la. selección de régimen y vinculación a una determinada admini.strad.ora, dicha vinculación solo se hará efectiva una vez se haya recibido la firma del afiliado y se haya verificado el cumplimiento de los demás requisitos a que haya, lugar. 2 Decreto 1406 art 2 ( )Las novedades pueden, ser de carácter transitorio o permanente: a.) Novedades transitorias son las que afectan temporalmente el monto de las obligaciones económicas a cargo del aportante, tales como incapacidades, suspensiones del contrato de trabajo y variaciones no permanentes del.

Ingreso Base de Cotización, y b) Novedades permanentes son las que afectan la cotización base a cargo del aportante en relación con una determinada entidad administradora, tales como ingresos al sistema, cambios de empleador o retiro, traslado de entidad administradora y cambios permanentes en el Ingreso Base de Cotización, trabajadores dependientes al servido de más de un patrono, cambio d.e condición d.e independiente a. dependiente, o viceversa.

SCLA3PT-10 V.00 4 Radicación n.° 81436 Desde siempre ha existido entonces en esquema operativo que permite la comunicación entre aportantes y administradoras de tal manera que todo lo que afecte al afiliado sea debidamente reportado, lo que incluyó la creación del registro único de afiliados y con fundamento en la Ley 797 de 2003, la creación de la planilla única de liquidación de aportes que hoy por hoy ha codificado el reporte de las diferentes novedades del sistema, Decretos 3667 de 2006 y 1465 de 2005.

Así las cosas, no se evidencia que para efectos del sistema general de pensiones se deba imponer la carga al trabajador de acreditar la existencia del contrato laboral, aun cuando en el sistema, -se encuentre un registro de ingreso con un determinado empleador,- para con ello contabilizar las semanas en mora, por cuanto el flujo de información del sistema es autónomo y se nutre de las propias novedades que han sido diseñadas para el mismo, por lo que el ingreso y retiro de un trabajador dependiente, corresponde al empleador.

En esos términos aclaro el voto. Fecha ut supra SCLA1PT-10 V.00 5