CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL4505-2021 Radicación n.° 83035 Acta 31 Bogotá, D. C., seis (6) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES contra la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, el veintidós (22) de agosto de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que instauró TINA ADRIANA SOLANO OTERO a la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A y al que se vinculó como litis consorte necesario a la recurrente.
Téngase en cuenta la renuncia presentada por la doctora Lucía Arbeláez de Tobón como apoderada de la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, en los términos del memorial que obra a folios 28 y 29 del cuaderno de la Corte, así como también la que radicó la Radicación n.° 83035 SCLAJPT-10 V.00 2 doctora Angela Patricia Guevara Ramírez como apoderada de la señora Tina Adriana Solano Otero, de acuerdo con el documento que reposa a folios 32 y 33 ibidem.
Se reconoce personería al doctor Juan Diego Córdoba Vargas, con T.P. 337.212 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la demandante, para los efectos del poder obrante a folio 36 del cuaderno de la Corte. Es de precisar que dicho apoderado no acreditó su calidad de abogado, como lo exige el artículo 22 del Decreto 196 de 1971, norma aún vigente, siendo de su carga demostrar este requisito, como se dijo en sentencia CSJ SL109-2021.
Sin embargo, dada la expedición del Decreto 806 de 2020 y en aras de hacer prevalecer los principios de celeridad, acceso de administración de justicia y primacía de derecho sustancial sobre el procesal, se verificó en el Registro Nacional de Abogados, el título profesional y la vigencia de su tarjeta profesional, lo cual se puede constatar en las certificaciones que se anexará al expediente.
I.
ANTECEDENTES Tina Adriana Solano Otero llamó a juicio a Porvenir S. A. para que se declarara la «nulidad» del traslado a dicha administradora y que ésta debía asumir con su patrimonio las mermas sufridas en el capital destinado a financiar la pensión de vejez. En consecuencia, se condenara a la accionada a que trasladara al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM), los valores que estaban en la Radicación n.° 83035 SCLAJPT-10 V.00 3 cuenta de ahorro individual, entre ellos, los bonos pensionales, las sumas adicionales de la aseguradora, los rendimientos, así como también a que cancelara las costas.
Fundamentó sus peticiones, en que se encontraba afiliada al ISS y el 1.° de diciembre de 1999 se trasladó a Porvenir S. A., cuando los promotores de esa entidad le comunicaron unas condiciones presuntamente más favorables a las que ofrecía en su momento el RPM, sin detallar las ventajas y desventajas de cada régimen. Indicó, que en tal oportunidad le realizaron unas proyecciones pensionales con el salario del momento, sin que se le especificara que el monto de la mesada era relativo y no definitivo, ya que estaba sujeto a los rendimientos de capital, por lo que podía disminuir.
Recordó que en el 2016 la accionada realizó una simulación pensional en la que estableció que tendría derecho a una prestación de vejez en la modalidad de retiro programado, de acuerdo con su edad, en un monto de $921.300, cuando arribara a los 65 años. No obstante, adujo que si estuviera en el RPM la prestación sería de $2.003.536, es decir, ostensiblemente superior a la del RAIS (f.° 25 a 50, cuaderno del Juzgado).
Porvenir S. A. se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió la fecha en que la actora se vinculó a ella. De los restantes, dijo que no eran ciertos o no le constaban. Acotó que las proyecciones no eran situaciones consolidadas o concretas, sino un cálculo provisional. Radicación n.° 83035 SCLAJPT-10 V.00 4 En su amparo, presentó como excepciones perentorias las de prescripción, «improcedencia de la acción por carencia de objeto, falta de causa para demandar, inexistencia del derecho», buena fe, la accionante no cumple con requisitos para trasladarse de régimen, «la libre escogencia de régimen por parte de la demandante no ha arriesgado el beneficio del régimen de transición» y la innominada (f.° 85 a 102, ibidem).
Mediante auto del 9 de marzo de 2017 f.° 53 a 55, ibidem), el Juzgado de conocimiento vinculó al proceso a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, entidad que se opuso a los pedimentos. Frente a los supuestos fácticos, reconoció la afiliación a tal ente y su remisión a Porvenir S. A. en 1999. De los demás, afirmó que no le constaban.
En su protección, formuló como medios exceptivos de mérito los de inexistencia de la obligación, prescripción y la genérica (f.° 61 a 68, ibidem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Popayán, en fallo del 30 de enero de 2018 (f.° 183 CD y 185 a 185 acta, ibidem) dispuso:
PRIMERO: Declarar nula la inscripción de la demandante en la Administrado de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., por error de hecho. Radicación n.° 83035 SCLAJPT-10 V.00 5 SEGUNDO: Ordenar a Colpensiones a recibir como afiliada a la señora Tina Adriana Solano Otero […].
TERCERO: Ordenar a la Administrado de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. a remitir a Colpensiones todas y cada una de las cotizaciones realizadas por la señora Tina Adriana Solano Otero al fondo, actualizando el valor del poder adquisitivo del dinero, los réditos y el bono pensional que hubiere cobrado.
CUARTO: Autorizar a Colpensiones para que de manera obligatoria ejerza las acciones que sean procedentes, contra Porvenir S. A. para obtener las cotizaciones en poder adquisitivo actual, los réditos y los bonos pensionales correspondientes a la afiliada Tina Adriana Solano Otero en el evento en que Porvenir no cumpla con esta obligación o la cumpla de manera parcial.
QUINTO: Condenar en costas a Porvenir S. A. […] (negrillas del original). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, al resolver los recursos de apelación presentados por las demandadas, por decisión del 22 de agosto de 2018 (f.° 16 CD y 17 acta, ibidem), resolvió:
PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE el ordinal tercero y cuarto de la parte resolutiva de la sentencia apelada, en consecuencia, se excluye de los mismos lo referente al pago de la actualización por las razones manifestadas en esta audiencia y se confirma en todo lo demás, conforme a la motivación realizada.
SEGUNDO: SE CONDENA en costas en esta instancia, a cargo de la demandada Colpensiones y sin condena en costas por este concepto a favor de Porvenir S. A., por lo dicho con antelación. En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró como problemas jurídicos, determinar si: i) en el traslado de RPM al RAIS existieron vicios en el consentimiento y, en consecuencia, era procedente la nulidad de este: ii) prescribió la acción presentada y, iii) era procedente ordenar la remisión Radicación n.° 83035 SCLAJPT-10 V.00 6 a Colpensiones de todos los réditos, el bono pensional si se hubiere cobrado y las cotizaciones actualizadas.
En cuanto al primer interrogante, refirió que, del análisis en conjunto de los medios de prueba documentales, se echó de menos alguno que tuviera «la contundencia de infundir pleno convencimiento de que al momento de invitar a la pretendiente a trasladarse de régimen pensional hubiera puesto en conocimiento de manera detallada las implicaciones de la actuación».
Y es que se debió proporcionar la información necesaria para que la actora al momento de decidir tuviera total y absoluta claridad de todos los pormenores de su derecho pensional, como lo ha exigido esta Corte en providencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083 y CSJ SL12136-2014; máxime que es un deber a cargo de las AFP desde antes de la expedición de la Ley 1748 de 2014 y el Decreto 2071 de 2015, pues se reguló en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 663 de 1993.
En el examine, encontró de los elementos de convicción, que el 5 de octubre de 1999 la promotora solicitó trasladó del RPM al RAIS, «documental de la que prima facie se podría considerar que se trata[ba] de una transferencia voluntaria. Sin embargo, dicha voluntariedad se nubl[ó] si se tiene en cuenta que el trasfondo del asunto radica[ba] en las implicaciones que conlleva[ba] dicha mutación», para lo cual era menester que la entidad inspiradora del cambio proveyera la información suficiente para que la afiliada Radicación n.° 83035 SCLAJPT-10 V.00 7 conociera a ciencia cierta su futuro pensional, lo cual no sucedió, en tanto brilló por su ausencia elemento que lo certificara.
Por lo anterior, aseveró que la demandada incumplió con su deber legal, dado su carácter profesional, de exponer los beneficios, así como las consecuencias positivas y negativas del cambio de régimen, en relación con la pensión de vejez o «al menos no hay probanzas que acrediten lo contrario». En ese orden, discurrió que no podía entenderse que la decisión de la reclamante se trató de un acto libre, voluntario y sin presiones, habida cuenta que Porvenir S. A. «indujo erróneamente a la demandante a migrar al RAIS».
Así que existió un vicio del consentimiento que llevaba a la «nulidad» del traslado. Frente al segundo punto de debate, acudió a los argumentos expuestos en el proceso con radicado 2015-0087 que presentó Rubén Ovidio contra Colpensiones, en los que se defendió la tesis de que como el derecho pensional era imprescriptible, la misma suerte predicaba la acción de «nulidad» del traslado, comoquiera que se refería a la consolidación de la prestación. En ese orden, adoptó tales consideraciones y negó la discrepancia frente a la no prosperidad de la prescripción. Por último, en lo que corresponde al tercer cuestionamiento, afirmó que fue correcta la decisión del a Radicación n.° 83035 SCLAJPT-10 V.00 8 quo de ordenar la remisión de las cotizaciones del RAIS al RPM, junto con el bono pensional, suma adicionales como frutos, rendimientos e intereses, ya que era una consecuencia de la «nulidad».
No obstante, erró al aducir que se debían actualizar los aportes, pues las administradoras privadas tienen la obligación de garantizar una rentabilidad mínima, como se instituyó en los literales e) y f) del artículo 60 y 101 de la Ley 100 de 1993, este último modificado por el 52 de la Ley 1328 de 2009 y declarado exequible por providencia CC C530- 2006.
Por tanto, ordenar la indexación de las cotizaciones, era patrocinar una doble rentabilidad. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Colpensiones, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala «case totalmente» la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, la absuelva de las pretensiones y condene en costas como corresponda en derecho (f.° 15, cuaderno de la Corte).
Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, que en el término para presentar Radicación n.° 83035 SCLAJPT-10 V.00 9 oposición únicamente se pronunció Porvenir S. A. y se estudia a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa el proveído atacado de violar directamente, en la modalidad de infracción directa «los artículos 2.°, 4.°, 13, literales b) y n), 114 y 271 de la Ley 100 de 1993, 1502, 1508, 1509, 1510 del Código Civil, lo que condujo a la violación de medio del artículo 167 del CGP».
En la sustentación, aduce que el Colegiado desconoció los preceptos 2.°, 4.° y 13 de la Ley 100 de 1993 y sus principios fundantes, pues partió «de la base de la mala fe de las administradoras en la información dada por efectos del traslado e imponiendo consecuencias adversas a mi mandante, quien nunca intervino en tal proceso». También, se dejaron de aplicar los mandatos 114 y 271 de la Ley 100 mencionada, pese a que contienen la posibilidad de trasladarse de régimen pensional y las consecuencias ante el desconocimiento del derecho de afiliación y selección, porque de haberlos integrado a su decisión, habría concluido que no fue válida la pretendida «nulidad».
Por último, señala que el Juez de apelaciones erró al fundar su decisión en una premisa cierta y válida como lo es en que el traslado se dio de manera libre y espontánea, para inferir, contradictoriamente, la falta de información, a través Radicación n.° 83035 SCLAJPT-10 V.00 10 de un proceso netamente deductivo, sin que existieran elementos que permitieran evidenciar un vicio del consentimiento, vulnerando las reglas de los artículos 1502, 1508, 1509, 1510 y 1511 del CC.
Y de conformidad con la disposición 167 del CGP, le correspondía a la demandante probar el hecho que alega, pero en el examine no se demostró nada frente a un presunto vicio, ni el incumplimiento de dar a conocer los efectos del cambio de sistema (f.° 16 y 17, ibidem). VII. RÉPLICA Porvenir S. A. esgrime que la denuncia esta llamada a prosperar, en tanto que el Colegiado dedujo que la decisión libre y voluntaria de la petente se tomó por las promesas que le hicieron y la ausencia de proyección sobre un monto de su futura pensión, sin que se aportara prueba pertinente y suficiente sobre la existencia de un vicio del consentimiento por error inducido, engaño o dolo, a pesar de tener la carga procesal, de acuerdo con el artículo 167 del CGP.
Indica que, en el caso de estudio, era imposible conocer e informar de manera detallada sobre la conveniencia del traslado, en el año 1999, por «no tener expectativa alguna en referencia al régimen de transición […]». Comunica que no tiene asidero legal, ni jurisprudencial, que la actora alegara que no se le hizo una simulación de lo que sería su mesada, cuando el deber de asesoría e Radicación n.° 83035 SCLAJPT-10 V.00 11 información surgió desde el Decreto 2555 de 2010 y el de hacer proyecciones a partir de la Ley 1748 de 2015.
Finalmente, realiza precisiones sobre la nulidad relativa y absoluta, para lo que acudió a los artículos 1508, 1509, 1740 y 1741 del CC (f.° 21 26, ibidem). VIII. CONSIDERACIONES Previo a abordar lo que compete a esta Sala, es de precisar que, si bien el Juez plural no apuntó que estudiaría el caso de autos en virtud del grado jurisdiccional de consulta, se entiende que implícitamente lo resolvió, como quiera que abarcó los puntos que fueron objeto de pronunciamiento por parte del Juez de primer grado, en los que se vio inmersa Colpensiones, entidad que -ante la declaratoria de ineficacia del traslado- es la obligada a reconocer los eventuales derechos pensionales a que hubiera lugar, ya que todo retorna a su estado inicial.
Además, se precisa que procedía la condena en costas a cargo de dicha entidad en atención a que -de conformidad con el artículo 392 del CPC, hoy 365 del CGP, aplicable por remisión del 145 del CPTSS- el recurso de apelación que presentó en cuanto a la prescripción de la acción y la ausencia de pruebas que acrediten la nulidad, resultó desfavorable, sin que aquellas se causaran por los restantes aspectos del grado jurisdiccional de consulta.
Radicación n.° 83035 SCLAJPT-10 V.00 12 Ahora bien, como ha reiterado esta Corte en innumerables ocasiones, la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una acción de esta naturaleza está sometida en su formulación a una técnica especial, que, de no cumplirse, conlleva a que el recurso extraordinario resulte inestimable, con lo cual hace imposible el estudio de fondo del cargo.
En cuanto a la materia, esta Sala en sentencia CSJ SL5798-2018, sostuvo: […] debe reiterar la Sala que la demanda de casación debe ajustarse a los requisitos de técnica previstos en las normas procesales que la regulan, a fin de que se pueda estudiar de fondo; esos requerimientos de técnica no constituyen un culto a la forma, sino que son ingredientes jurídico-lógicos de la racionalidad del recurso, que estructuran el debido proceso, por lo que no se pueden soslayar, toda vez que tal situación puede conducir a que el recurso extraordinario resulte infructuoso.
Así, identifica la Corporación que el escrito con el que se pretende sustentar la acusación contiene deficiencias de orden técnico que no pueden ser subsanadas, por virtud del carácter dispositivo del recurso de casación, como pasa analizarse. i) La entidad recurrente incurre en la imprecisión de manifestar que la infracción directa de los artículos 2.°, 4.°, 13, 114 y 271 de la Ley 100 de 1993, 1502, 1508, 1509 y 1510 del Código Civil, llevó a la violación medio del 167 del CGP, como quiera que este organismo de cierre tiene Radicación n.° 83035 SCLAJPT-10 V.00 13 establecido que esta última vulneración se da cuando la transgresión de los preceptos adjetivos funge como vehículo al atropello de los sustantivos involucrados en la acusación, mas no viceversa (CSJ SL, 25 oct. 2011, rad. 37547 y CSJ SL, 9 ag. 2011, rad. 37336, reiteradas en la CSJ SL1115- 2018 y CSJ SL1133-2021).
Y aunque en un ejercicio de flexibilización la Sala entendiera que lo pretendido era plantear la proposición jurídica con la estructura correcta, el censor falló en los fundamentos de su acusación al no explicar por qué la infracción de la disposición procesal condujo a la desobediencia de la norma sustantiva, como lo ha requerido esta Corte en sentencia CSJ SL, 2 dic. 1997, rad. 10157, memorada en CSJ SL11153-2017, CSJ SL4954-2020 y CSJ SL1462-2021, al sostener que: […] una decisión judicial puede ser violatoria de la ley sustancial como consecuencia de la violación de otra norma no sustancial.
En una situación como esa, el cargo en casación debe comenzar por demostrar la manera como se produjo la transgresión de la norma no sustancial, y debe también demostrar, necesariamente, la incidencia de esa violación en la ley sustancial laboral. ii) Igualmente, parte de premisas falsas, en los términos expuestos en el proveído CSJ SL17025-2016, mencionado en CSJ SL3808-2020, cuando sostiene que el Tribunal basó su decisión en la mala fe de las administradoras al brindar la información, le impuso consecuencias adversas cuando ella no intervino en el proceso de traslado y, concluyó la falta de información dada a la actora por un proceso netamente deductivo, sin medios probatorios que demostraran ello.
Radicación n.° 83035 SCLAJPT-10 V.00 14 Lo precedente, porque en ningún momento el Colegiado aseveró ni infirió que las administradoras del régimen privado hubieren actuado con mala o buena fe cuando de informar a sus afiliados se trata. Por el contrario, en virtud de la carga de la prueba, dispuso en cabeza de la accionada Porvenir S. A. demostrar que, efectivamente, cumplió con su deber legal de información, lo que no acreditó. Esto evidencia que, inverso a lo dicho por la censura, no se tomó la decisión porque se presumió la negatividad en las acciones de la AFP, sino por la no demostración de Porvenir S A. de que instruyó como correspondía a la accionante.
Tales apreciaciones se replican para ratificar que, en contraposición a lo que indica Colpensiones, el Juez de alzada no arribó a su conclusión con meras conjeturas o inferencias, sino con soporte en la carga probatoria y, por consiguiente, en el caudal probatorio. Tampoco resulta acertado considerar que el ad quem impuso consecuencias adversas a Colpensiones, ya que la declaratoria de ineficacia del traslado conlleva que sea esta quien debe reconocer los derechos pensionales que surjan, pues se retrotrae todo a su estado natural y, en consecuencia, debe entenderse que la demandante estuvo siempre afiliada al RPM, administrado por dicha AFP.
Incluso, para que tal decisión no resultara desfavorable a dicha entidad, ni fuese una «consecuencia adversa», apelando al término acuñado por el recurrente, el conocedor Radicación n.° 83035 SCLAJPT-10 V.00 15 de la impugnación ordenó la remisión al RPM de todos los dineros que reposan en la cuenta de ahorro individual, esto incluye los aportes, las comisiones, los frutos, intereses o rendimientos causados durante el tiempo en que el demandante estuvo vinculado (CSJ SL4343-2019, CSJ SL782-2021 y CSJ SL1008-2021). iii) Al hilo de lo anterior, a pesar de que el cargo se encaminó por la vía directa, cuyas alegaciones deben ser de naturaleza estrictamente jurídica, algunos de los argumentos tienen connotación fáctica, cuando cuestiona que el operador de segundo grado «funde sus tesis sobre el desconocimiento de una premisa cierta y válida, como es la acreditación de una decisión libre y espontánea de trasladarse de régimen, sin existir elementos ciertos que permitan advertir la coexistencia de algún vicio del consentimiento» o que «la demandante no probó nada frente a los presuntos vicios del consentimiento», con lo cual está invitando a esta Corporación a estudiar los medios de convicción. En ese escenario, se observa que el recurrente acude simultáneamente tanto a la vía directa como a la indirecta, las cuales son excluyentes, por lo que su análisis debe ser diferente y su formulación por separado, como se dijo en sentencia CSJ SL1672-2018.
Con todo, corresponde efectuar las siguientes presiones jurídicas y conceptuales, atendiendo los puntos de reproche planteados en el cargo. Radicación n.° 83035 SCLAJPT-10 V.00 16 Por un lado, el censor atacó el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, porque el Juez de alzada encontró acreditado que la actora se trasladó libre y espontáneamente, pero, contradictoriamente con tal aserción, concluyó falta de información y la nulidad.
Pues bien, en cuanto al contenido de la norma referida, esta Sala ya se ha pronunciado y en reciente providencia CSJ SL1442-2021, enseñó: […] la Sala […] en sentencia CSJ SL12136-2014, asentó que la información precisa, es un elemento esencial para pregonar que hubo libertad en la toma de la decisión, lo cual supone, necesariamente, el conocimiento de las consecuencias positivas y negativas de su acogimiento.
En efecto, se dijo en aquella oportunidad: A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito. […] Realizar dicha tarea debe partir de elementos objetivos, esto es que la libertad en la toma de una decisión de esa índole solo puede justificarse cuando está acompañada de la información precisa, en la que se delimiten los alcances positivos y negativos en su adopción. […] Es evidente que cualquier determinación personal de la índole que aquí se discute, es eficaz, cuando existe un consentimiento informado; en materia de seguridad social, el juez no puede ignorar que por la trascendencia de los derechos pensionales, la información, en este caso, del traslado de régimen, debe ser de transparencia máxima.
Radicación n.° 83035 SCLAJPT-10 V.00 17 Así las cosas, en los términos de la jurisprudencia en cita, no puede hablarse de una decisión libre y autónoma si no se trató de un consentimiento plenamente informado. Por tanto, las conclusiones del Colegiado son acertadas, cuando consideró que, si bien es cierto la accionante solicitó el 5 de octubre de 1999 el traslado de régimen de lo que «podría» inferirse fue una transferencia voluntaria, también lo es que dicha «voluntariedad se nubl[ó]» ante la ausencia de información clara, precisa y suficiente de su futuro pensional, puesto que ello la «indujo erróneamente a […] migrar al RAIS», razón por la cual coligió que no se trató de un acto libre y voluntario.
Por otra parte, en cuanto a la inconformidad sobre que la demandante debió probar el hecho que alegaba, esto es la existencia del vicio del consentimiento, corresponde memorar que en la materia objeto de estudio basta con que el afiliado efectué la negación indefinida de que no se cumplió con la obligación de brindar la información completa y suficiente de los dos regímenes, para que se invierta la carga de la prueba a su favor y, en consecuencia, es la administradora quien debe atestiguar debidamente que sí consumó tal deber.
De tal forma lo ha dicho esta Sala en providencia CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL4373-2020 y CSJ SL587- 2021, al señalar: Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese Radicación n.° 83035 SCLAJPT-10 V.00 18 contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.
Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la Radicación n.° 83035 SCLAJPT-10 V.00 19 carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.
(CSJ SL1688-2019) En ese orden, son las AFP a las que les corresponde demostrar que hubo asimetría de la información y que cuando ocurrió el traslado entre regímenes, la afiliada contaba con los elementos de juicio suficientes para decidir de forma libre, voluntaria e informada, conociendo las características de los dos sistemas pensionales, sus beneficios, diferencias, desventajas y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculado y no le correspondía a la demandante, como lo aseveró el recurrente; máxime que resulta imposible demostrar algo negativo, esto es que «no fue informada».
Finalmente, Porvenir S. A. en el término de réplica a la demanda de casación, además de que se allanó a los reproches exaltados por el recurrente, manifestó que en el sub lite era inverosímil indicar con detalle las implicaciones del traslado, ya que para el año 1999 la actora no tenía una expectativa alguna frente al régimen de transición. Al respecto, recuérdese que esta Corte ha enseñado que para que opere la ineficacia del traslado no se exige como elemento que el afiliado tenga una expectativa pensional, derecho consolidado o sea beneficiario del régimen de transición, tal como se determinó en sentencia CSJ SL1452- 2019, memorada en CSJ SL1442-2021, al señalar: De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha Radicación n.° 83035 SCLAJPT-10 V.00 20 CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4689-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.
Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto (subrayas de la Sala).
Esta administradora también sostuvo que la obligación de asesorar e información sólo surgió desde el Decreto 2555 de 2010 y la de hacer proyecciones a partir de la Ley 1748 de 2015, siendo antes una obligación netamente informativa. No obstante, el compromiso de información necesaria, completa y transparente que corresponde brindar a las AFP, es una obligación exigible desde su creación. En específico, se bosquejó en decisión CSJ SL1217-2021 que: […] esta Corporación ha sentado un precedente consistente, en sedas providencias que datan de 2008 y, recientemente, entre otras, en sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019, en las que ha adoctrinado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las administradoras de pensiones, se estableció también en cabeza de estas entidades el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas.
Por supuesto, con el paso del tiempo el grado de exigencia frente a este deber se incrementó, aumentando de una información necesaria, al de asesoría y buen consejo y, Radicación n.° 83035 SCLAJPT-10 V.00 21 por último, requiriendo la doble asesoría. Así, se identifican tres etapas que, históricamente, conforme a las normas que han regulado el tema, abarcan los siguientes periodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo, a partir de 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante, las cuales fueron sintetizadas de la siguiente forma en proveído CSJ SL1688-2019: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.
En ese orden, para el año 1999, cuando la accionante se trasladó, existía un deber de información y no se hablaba de una asesoría o doble asesoría. No empece, dicho deber Radicación n.° 83035 SCLAJPT-10 V.00 22 implicaba la manifestación de las características, ventajas, desventajas y riesgos de cada uno de los regímenes, así como la eventual pérdida de beneficios pensionales, entre ellos, por ejemplo, el régimen de transición (CSJ SL1688-2019), como lo consideró el Juez de alzada, sin que éste requiriera la acreditación de proyecciones pensionales.
Por lo inicialmente expuesto, el cargo se desestima. Sin costas, como quiera que el pronunciamiento del opositor Porvenir S. A. no fue una verdadera réplica, sino coadyuvó lo pretendido en la demanda de casación. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, el veintidós (22) de agosto de dos mil dieciocho (2018), dentro del proceso ordinario laboral seguido por TINA ADRIANA SOLANO OTERO contra la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y al que se vinculó como litis consorte necesario a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-.
Costas en el recurso extraordinario, como se indicó en la parte motiva. Radicación n.° 83035 SCLAJPT-10 V.00 23 Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.