CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 75510 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL4504-2019 Radicación n.° 75510 Acta 34 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por COLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 30 de septiembre de 2015, en el proceso que instauró en su contra y de la EMPRESA DE SERVICIO PÚBLICO DE ASEO DE CALI – EMSIRVA E.P.S, el señor LEONEL BOLÍVAR VIVAS.
I.
ANTECEDENTES Leonel Bolívar Vivas llamó a juicio a EMSIRVA E.S.P. en liquidación, y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES, con el fin de que se declare que prestó servicios personales por 21 años, 6 meses y 27 días, en calidad de trabajador oficial al servicio de la primera; que se condene a las demandadas al reconocimiento de la pensión de jubilación vitalicia establecida en la Ley 33 de 1985 o, en su defecto, a la de vejez, respectivamente; que se le reconozca la indexación del salario base para la liquidación; el retroactivo pensional desde el 10 de junio de 2011 y la indemnización moratoria por el no pago oportuno de la pensión. Como fundamento de sus pretensiones indicó que prestó sus servicios personales a la demandada Emsirva por 21 años, 6 meses y 27 días; que era beneficiario del régimen de transición porque a 30 de junio de 1995 tenía más de 19 años de cotizaciones al ISS, supuestos fácticos que le permitían acceder a la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985.
Al dar respuesta a la demanda, Emsirva E.S.P., se opuso a las pretensiones y en cuanto a los hechos, los negó aceptando solamente que el actor había presentado una reclamación administrativa. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación por ausencia de los derechos reclamados, cobro de lo no debido, prescripción, compensación, buena fe, la innominada, ilegitimidad de personería sustantiva en la accionada y cosa juzgada.
La demandada Colpensiones, aceptó los hechos relacionados con la naturaleza jurídica de la empresa, la edad del demandante, expresó no constarle nada de lo relacionado con el vínculo laboral y se opusó a las pretensiones de la demanda indicando que la obligada a pensionar al actor era la empresa Emsirva E.S.P, de conformidad con la Ley 33 de 1985.
En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, prescripción y la innominada. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia del 8 de julio de 2014, declaró probada la excepción de cosa juzgada en favor de Emsirva E.S.P., y absolvió a Colpensiones de las pretensiones de la demanda.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del 30 de septiembre de 2015, el cual fue adicionado mediante sentencia complementaria proferida el 1 de julio de 2016, revocó la sentencia de primera instancia y condenó a Colpensiones al reconocimiento de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985 en favor del actor, teniendo en cuenta el IBL establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
Igualmente condenó a la demandada Emsirva ESP a la emisión de un bono pensional tipo “T” de conformidad con lo establecido en el Decreto 4937 del 18 de diciembre de 2009. Mediante sentencia complementaria dispuso que la liquidación del bono pensional T le corresponde efectuarla a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, quien dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de la providencia remitirá la liquidación a EMSIRVA E.S.P. EN LIQUIDACION, para que efectue el pago correspondiente.
El Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que de conformidad con el Decreto 4937 de 18 de diciembre de 2009, « que modificó el decreto 1748 de 1995, se crearon los bonos tipo T y que con ellos se elimina la posibilidad de que el empleador público tenga que asumir temporalmente la pensión de jubilación, hasta que el servidor satisfaga el requisito de edad para acceder a la vejez, pues a partir de ahí es Colpensiones quien debe reconocer la pensión de jubilación.» RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada Colpensiones, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Lo propone de la siguiente manera: Pretende el recurso extraordinario de casación que la Corte Suprema de Justicia-Sala de Casación Laboral CASE la sentencia impugnada, para que en sede de instancia CONFIRME el fallo de primer grado, el cual absolvió a COLPENSIONES de todo concepto. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales pasan a resolverse, de manera conjunta en la medida en que la Sala advierte que tienen un contenido idéntico.
CARGO PRIMERO Lo presenta de la siguiente manera: Por la vía directa se acusa la sentencia impugnada de violar, por interpretación errónea los artículos: 45 del Decreto 1748 de 1995, en concordancia con el 5 y 6 del Decreto 813 de 1994 y el 36 de la Ley 100 de 1993, situación que ocasionó una aplicación indebida de los artículos 1, 2 y 18 del Decreto 4937 de 2009 y 1 de la Ley 33 de 1985.
En la demostración del cargo se argumenta lo siguiente: Para efectos de la demostración del cargo, es importante destacar que no se discute lo concluido por el Tribunal en su sentencia, en lo referente a: a. Que el demandante laboró para EMSIRVA E.S.P. desde el 28 de agosto de 1975 al 25 de marzo de 1997. b. Que el accionante fue afiliado al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES, por su empleador el 28 de agosto de 1975, en donde cotizó para los riesgos de invalidez, vejez y muerte hasta el 25 de marzo de 1997. c. Que el señor LEONEL BOLÍVAR VIVAS MIRANDA a la fecha de presentación de la demanda contaba con más de 55 años de edad. d. Que el accionante y la empresa EMSIRVA E.S.P. celebraron el 25 de marzo de 1997 una conciliación ante el Ministerio del Trabajo.
El punto que se repara al fallo atacado, es que este condenó a COLPENSIONES a reconocer y cancelar la pensión de jubilación del accionante de conformidad con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, cuando no es dicha entidad la encargada de responder por dicha prestación tal y como se pasará a desarrollar seguidamente. Así las cosas, debe señalarse que interpretó erróneamente el ad quem los artículos 45 del Decreto 1748 de 1995, en concordancia con el 5 y 6 del Decreto 813 de 1994 y el 36 de la Ley 100 de 1993, pues a partir de los mismos el colegiado determinó que el señor VIVAS MIRANDA, era beneficiario del régimen de transición y que en esa medida le era aplicable el Decreto 4937 de 2009 y por tanto el artículo 1 de la Ley 33 de 1985. …….
Interpretó erróneamente el juzgador de segundo grado el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, en concordancia con el 5 y 6 del Decreto 813 de 1994 y el 36 de la Ley 100 de 1993, en la medida en que consideró a partir de un análisis inadecuado de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (de las sentencias Radicadas No. 53.049 y 52.837), que de acuerdo con la exégesis de las normas antes citadas, supuestamente las entidades públicas no debían bajo ninguna circunstancia responder directamente por el reconocimiento y pago de pensiones de jubilación como las de la Ley 33 de 1985, sino que debían constituir un bono tipo T y girarlo a COLPENSIONES y que era dicha entidad quien debía con el mismo asumir el reconocimiento y pago de la prestación. De conformidad con esa equivocada interpretación de las normativas antes reseñadas, el ad quem consideró que era COLPENSIONES la entidad encargada del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación del señor LEONEL BOLÍVAR VIVAS MIRANDA, en atinencia con lo preceptuado por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y teniendo en cuenta un bono tipo T que debía girarle EMSIRVA E.S.P. Si el Tribunal hubiese interpretado acertadamente los artículos 45 del Decreto 1748 de 1995, en concordancia con el 5 y 6 del Decreto 813 de 1994 y el 36 de la Ley 100 de 1993, hubiera sin lugar a dudas considerado que no era el ISS hoy COLPENSIONES, la entidad encargada de reconocer y cancelar al señor LEONEL BOLÍVAR VIVAS MIRANDA una pensión de jubilación de Ley 33 de 1985, sino que la llamada a responder por dicha prestación, era EMSIRVA E.S.P., pues no podía dicho instituto reconocer un derecho pensional bajo unas condiciones no consagradas en su estatuto pensional.
Y ello es así, es decir, que es EMSIRVA E.S.P la encargada de reconocer y cancelar la pensión de jubilación del accionante de conformidad con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, en tanto a que como lo reconoció el propio sentenciador de segundo grado, el señor VIVAS MIRANDA fue afiliado al ISS el 28 de agosto de 1975, esto es, mucho antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que como se especificará más adelante no había lugar a aplicar el Decreto 4937 de 2009 y en esa medida EMSIRVA E.S.P. no tenía por qué constituir un bono tipo T, sino que se insiste debía responder directamente por el reconocimiento y pago de la pensión de conformidad con una adecuada interpretación de los artículos 45 del Decreto 1748 de 1995, en concordancia con el 5 y 6 del Decreto 813 de 1994 y el 36 de la Ley 100 de 1993,.
RÉPLICA Aunque de manera equivocada la Secretaria de la Sala informa que se recibió escrito de oposición, realmente lo que obra a folios 27 a 46, es la demanda de casación con la que se sustenta el recurso de Colpensiones. CARGO SEGUNDO Se formuló de manera idéntica al cargo primero, solo que en éste adiciona en la proposición jurídica la violación de la Ley 33/85.
CONSIDERACIONES Como quedó enunciado, la Sala se referirá en forma conjunta a los cargos propuestos, por ser idénticos. Sostiene el recurrente que el tribunal interpretó erróneamente los artículos 45 del Decreto 1748 de 1995, en concordancia con el 5 y 6 del 813 de 1994 y el 36 de la Ley 100 de 1993, lo que lo condujo a la aplicación indebida de los artículos 1, 2 y 18 del Decreto 4937 de 2009.
La tesis del recurrente es que de haberse interpretado correctamente las normas citadas de los Decreto 813/94 y 1748/95, se habría impuesto el reconocimiento de la pensión a la demandada Emsirva, y no se hubiera aplicado equivocadamente el Decreto 4937/09; todo lo cual condujo a que la obligación demandada quedara a cargo de Colpensiones, con la consecuente emisión de un bono pensional tipo T por cuenta de la empleadora, para financiar la prestación de transición en favor del demandante, de conformidad con los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985.
La tesis de la recurrente carece de fundamento, por las razones que se exponen a continuación: Las consideraciones para la expedición del Decreto 4937 de 2009 aparecen enunciadas en los siguientes términos: Que se requiere de un mecanismo de financiación implementado por parte del Estado para que el Seguro Social o quien haga sus veces pueda reconocer y pagar las pensiones de vejez o jubilaciones de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición, antes de la fecha prevista en el régimen del ISS, cuyas pensiones no se financian con bono pensional tipo B, A su vez, los artículos del Decreto 4937 de 2009, que se consideran aplicados indebidamente enuncian: ARTÍCULO 1o.
El artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 quedará así: “Artículo 45. Empleadores del sector público afiliados al ISS. Para efectos de Bonos Pensionales regidos por el Decreto 1748 de 1995, los empleadores del sector público afiliados al ISS se asimilan a empleadores del sector privado. Por tanto, no habrá lugar a la emisión de bonos tipo B. En los casos en los cuales los servidores tengan derecho a una pensión legal del sector público por aplicación de régimen de transición habrá lugar a la emisión de un bono pensional especial tipo T. ARTÍCULO 2o.
DEFINICIONES. Bono Pensional Especial tipo T: Bono especial que deben emitir las entidades Públicas a favor del ISS, o quien haga sus veces, para cubrir el diferencial existente entre las condiciones previstas en los regímenes legales aplicables a los servidores públicos antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y el régimen previsto para los afiliados al ISS, o quien haga sus veces, con el fin de que la administradora pueda realizar el reconocimiento de una pensión con régimen de transición a los servidores que a primero de abril de 1994 se encontraban en cualquiera de los siguientes casos: a) Que estuvieran laborando en entidades públicas como afiliados o como cotizantes al ISS en condición de activos; b) Que habiéndose retirado de la entidad pública fueran afiliados inactivos del ISS y no estuvieran cotizando a ninguna administradora del sistema; c) Que una vez retirados de la entidad pública hubieran continuado afiliados y/o cotizando al ISS como independientes o como vinculados a una entidad privada, o d) que habiendo sido servidores públicos afiliados al ISS no cotizaban a ninguna entidad a 31 de marzo de 1994.
De conformidad con el Decreto 13 de 2001 a estos servidores no se les financian las pensiones con bonos tipo B. Los bonos pensionales especiales tipo T estarán compuestos por tantos cupones como entidades empleadoras del sector público hubieran tenido los servidores públicos a que se refiere este artículo. Fecha de corte del bono tipo T (FC): Es la fecha más tardía entre la fecha del cumplimiento de los requisitos de jubilación y la fecha en que se radique la solicitud de pensión ante el Instituto de Seguro Social o quien haga sus veces.
ARTÍCULO
18. RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN FINANCIADA CON BONO TIPO T A partir de la vigencia del presente decreto el ISS o quien haga sus veces, deberá reconocer las pensiones de los servidores o ex servidores públicos que gocen del régimen de transición y que cumplan con los requisitos para obtener una pensión de dicho régimen, a la edad en la que tengan derecho a dicha pensión. Para tal efecto, todos los afiliados al ISS cuya pensión de transición vaya a ser financiada con bonos especiales pensionales tipo T, deben radicar su solicitud de pensión ante el ISS o quien haga sus veces.
Para ello el ISS o quien haga sus veces, deberá suministrar la información y asesoría necesaria, una vez se haya determinado que dicha pensión se debe financiar con el bono pensional especial tipo T de que trata este decreto. Los plazos o condiciones que tiene el ISS o quien haga sus veces, para otorgar la pensión, son los mismos fijados en las normas vigentes, especialmente el señalado en el inciso final del parágrafo 1° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003.
Cumplidos los requisitos por el servidor público para acceder a la pensión del Sistema General de Pensiones, el ISS o quien haga sus veces, tendrá derecho a obtener el pago de la cuota parte pensional correspondiente a los tiempos de servicio prestados o cotizados a otras entidades diferentes al Instituto de Seguros Sociales, con anterioridad al 1° de abril de 1994, siempre que se hayan tomado en cuenta para el reconocimiento de la pensión. Los textos de las normas antes citados evidencian que se produjo un derogatoria del artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, por haberse incorporado su texto en el artículo 1° del Decreto 4937 de 2009, lo cual se afirma y explica a partir de los siguientes marcos normativos y jurisprudenciales: La Ley 153 de 1887 establece lo siguiente: Art. 3o.- Estimase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería. El artículo 71 del Código Civil establece la figura de la derogatoria de las leyes, enunciándola en los siguientes términos: La derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita.
Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua. Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. La derogación de una ley puede ser total o parcial. En desarrollo de los preceptos anteriores la jurisprudencia construyó las siguientes categorías en materia de la derogatoria de las Leyes: La Corte Constitucional en la C-229 de 2015, en la que se incorporó lo establecido por la Sala de Casación Civil de La Corte Suprema de Justicia, sentó lo siguiente: La derogación ha sido definida como la “abolición, anulación o revocación de una norma jurídica por otra posterior, procedente de autoridad legítima (…)”[1].
La Corte Suprema de Justicia al referirse al asunto concluía “(…) Es un principio universalmente reconocido que cuando un legislador emite dos voluntades diversas, la más reciente prevalece (…)”[2]. Se entiende entonces que se trata de una situación en la cual un enunciado legal es retirado del ordenamiento jurídico por voluntad de quien tiene la potestad para expedir tales mandatos y, opera bajo el supuesto según el cual, entre varias manifestaciones de voluntad vertida sobre el mismo asunto, ha de acogerse la última.
Sala de Casación Civil, marzo 28 de 1994, M.P. Humberto Murcia Ballén, Gaceta Judicial 2415, p. 116 El Consejo de Estado en la sentencia con radicación 21313 del 1 de agosto de 2016 expresó lo siguiente: Pues bien, respecto de la derogación expresa y tácita, como lo precisó el demandante y el a quo en la sentencia objeto de apelación, los artículos 71 y 72 del Código Civil disponen (…) La derogación orgánica está prevista en el artículo 3º de la Ley 153 de 1887, así: (…) En la sentencia C-229 de 2015, la Corte Constitucional se refirió a las formas de derogación previstas en los artículos antes transcritos, para lo cual se remitió a jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, así: «Como se puede colegir de lo transcrito, la derogación de los enunciados legales reviste diversas formas, tales son, la expresa, la tácita y la orgánica.
Respecto de las mismas la citada jurisprudencia de la Corte Suprema dijo: (…) la derogación de una ley puede ser expresa, tácita y orgánica. Es de la primera especie cuando la nueva ley suprime formalmente la anterior; es de la segunda, cuando la norma posterior contiene disposiciones incompatibles con las de la antigua; y es de la tercera, cuando una ley nueva regule íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería (…)La derogación orgánica, que para no pocos autores no pasa de ser una faz de la derogatoria tácita, sólo se da cuando la nueva ley "regule íntegramente la materia" que la anterior normación positiva disciplinaba.
Empero, el determinar si una materia está o no enteramente regulada por la ley posterior, depende, no tanto del mayor o menor número de disposiciones que contenga en relación con la antigua, sino de la intención revelada por el legislador de abarcar con la nueva disposición o disposiciones toda una materia, aunque en realidad no haya incompatibilidad alguna entre éstas y las de la ley anterior En el presente caso artículo 1° del Decreto 4937 de 2009 derogó expresamente el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, pero si alguna duda subsistiera sobre su vigencia, al aplicar los preceptos de la derogatoria tácita y la orgánica, se confirmaría su desaparición del universo normativo vigente para momento en que el demandante reclamó su pensión; razón por la cual los cargos formulados quedan sin sustento ya que partieron de señalar la interpretación errónea de una norma inexistente, para concluir como indebidamente aplicada la que estaba vigente y si correspondía al caso.
Descendiendo a los supuestos facticos del proceso que nos ocupa encontramos que el demandante cumplió los 55 años de edad el 10 de junio de 2011, razón por la cual las normas aplicables para el reconocimiento y forma de financiar su pensión, son las vigentes para el momento en que cumple con el requisito de la edad, es decir, la situación la gobierna el Decreto 4937/09.
Bajo las anteriores premisas, el reconocimiento pensional del demandante, se encuentra sometido a lo dispuesto en el Decreto 4937 de 2009, como acertadamente lo concluyó el tribunal, en consonancia con lo expuesto por esta Sala en la CSJ- SL2852-2019, que en lo pertinente dejó sentado lo siguiente: En conclusión, esta norma precisa que a partir de su vigencia, esto es, 18 de diciembre de 2009, el Instituto de Seguros Sociales debe conceder las pensiones legales de jubilación que estaban a cargo de las entidades públicas, a la edad prevista en el régimen del sector público, esto es, a los 55 años de edad y conforme al régimen pensional del mencionado instituto, circunstancia que obliga a la entidad pública a cubrir la diferencia del valor de la pensión derivada de las condiciones del régimen del ISS, y del aplicable al respectivo servidor público beneficiario del régimen de transición, a través de la expedición del bono especial tipo T. En el caso particular, para el 1º de abril de 1994, el demandante estaba incurso en la situación prevista en el literal a) del artículo 2º del Decreto 4937 de 2009, en consideración a que laboró para de la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero entre el 22 de septiembre de 1976 y el 27 de junio de 1999.
De esta manera se advierte la equivocación del tribunal, dado que con la entrada en vigor de la norma referida, queda a cargo del Instituto de los Seguros Sociales hoy Colpensiones, la obligación de conceder la prestación que reclama el actor, dejando a salvo a favor de este instituto, la emisión y pago del bono tipo T por parte de la entidad empleadora conforme lo señalan los artículos 4º y 5º del citado Decreto 4937 de 2009, como quiera que no fue objeto de cuestionamiento la existencia del derecho a favor del actor, por cuanto, se reitera, está acreditado: i) que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; ii) que cumplió 55 años de edad el 17 de octubre de 2010 y, iii) que estuvo afiliado al ISS como se lee en la contestación al llamamiento como Litis consorcio necesario que hizo la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-, cuando expresa «Aunque el actor cotizó al Seguro Social según consta en la historia Laboral, la Caja Agraria empezó a cotizarle al ISS a nombre del demandante a partir del 11 de febrero de 1976 al 01 de junio de 1999, y posteriormente el demandante cotizó con la empresa TEMPORAL LTDA., desde el 01 de agosto de 1999 hasta el 31 de mayo de 2003.».
Lo expuesto resulta suficiente para declarar los cargos infundados. No hay lugar a imponer costas en el trámite del recurso de casación por no haberse presentado réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2015 por La Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, adicionada mediante sentencia complementaria proferida el 1 de julio de 2016, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LEONEL BOLÍVAR VIVAS, contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y la EMPRESA DE SERVICIO PÚBLICO DE ASEO DE CALI-EMSIRVA E.S.P. Sin costas.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00