CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 66659 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL4501-2019 Radicación n.° 66659 Acta 37 Bogotá D. C., veintiuno (21) de octubre dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FABIO SOTO QUINTERO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el seis (6) de diciembre de dos mil trece (2013), en el proceso que le instauró a la COOPERATIVA SANTANDEREANA DE TRANSPORTADORES LIMITADA - COPETRAN.
Se acepta renuncia de poder a la doctora Sandra Milena García Meza con T.P. n.° 144.585 del CS de la J., como apoderada sustituta de COOPERATIVA SANTANDEREANA DE TRANSPORTADORES LIMITADA – COPETRAN, que obra en escrito a folios 77 y ss del cuaderno de la Corte. I.
ANTECEDENTES FABIO SOTO QUINTERO llamó a juicio a la COOPERATIVA SANTANDEREANA DE TRANSPORTADORES LIMITADA - COPETRAN, con el fin de que se declarara que: i) entre las partes existió una relación laboral regida por tres contratos de trabajo a término fijo, el primero de ellos inició el 6 de octubre de 2008 y terminó el 29 de abril de 2009, el siguiente del 30 de abril del mismo año al 5 de octubre de 2010 y el último desde el 14 de octubre de 2010 hasta el 13 de septiembre de 2011; ii) que los pagos consignados por la entidad en el periodo comprendido del « 14 de junio de 2007 al 17 de febrero de 2010», bajo el concepto de abono nómina y del «2 de febrero de 2010 al 13 de septiembre de 2011», como abono dispersión pago nómina de COPETRAN, son constitutivos de salario, de conformidad con el artículo 127 del CST; por cuanto los recibía como contraprestación directa del servicio; iii) el salario mensual percibido en el periodo laboral comprendido del « 14 de junio de 2007 al 13 de septiembre de 2011», se debía integrar por todos los montos consignados por la demandada en las cuentas de ahorro en las que es titular; iv) el último salario promedio mensual percibido era de $2.200.000; v ) la demandada al no incluir dentro del salario la base de liquidación la totalidad de los montos consignados correspondientes pagó de forma incompleta las prestaciones sociales causadas durante toda la vigencia de la relación laboral; y v) sin eficacia cualquier cláusula contractual que tenga por objeto desconocer o desvirtuar la condición salarial y su respectiva incidencia prestacional, de los pagos efectuados en las cuentas de ahorro del accionante de forma permanente y habitual que percibió el trabajador durante la prestación de sus servicios, conforme lo preceptúa el artículo 43 del CST Que, en consecuencia, se condenara a: i) reliquidar el valor de las prestaciones legales y descanso anual remunerado, por cuanto se calcularon con base en un salario inferior al realmente devengado de la siguiente manera: fecha Concepto Valor 6 de octubre de 2008 al 29 de abril de 2009 Cesantías $ 1.500.000 6 de octubre de 2008 a 29 de abril de 2009 Intereses a las cesantías $160.000 6 de octubre de 2008 a 29 de abril de 2009 Prima de servicio $1.500.000 6 de octubre de 2008 a 29 de abril de 2009 Vacaciones $ 750.000 30 de abril de 2009 al 5 de octubre de 2010 cesantías $ 1.800.000 30 de abril de 2009 al 5 de octubre de 2010 Intereses de cesantías $ 180.000 30 de abril de 2009 al 5 de octubre de 2010 Prima de servicio $ 1.800.000 30 de abril de 2009 al 5 de octubre de 2010 vacaciones $900.000 14 de octubre de 2010 al 13 de septiembre de 2011 cesantías $ 2.000.000 14 de octubre de 2010 al 13 de septiembre de 2011 Auxilio de las cesantías $185.000 14 de octubre de 2010 al 13 de septiembre de 2011 Prima de servicio $2.000.000 14 de octubre de 2010 al 13 de septiembre de 2011 Vacaciones $1.000.000 ii) pagar el mayor valor de la pensión de vejez que debió percibir, como consecuencia, de no haber reportado la entidad demandada el real salario base de cotización devengado para el riesgo de vejez durante la vigencia de la relación laboral, teniendo en cuenta que el ISS le reconoció la prestación, mediante Resolución n. 130068 del 16 de diciembre de 2010, con base en un ingreso inferior al salario verdaderamente devengado; iii) la indemnización moratoria consagrada en el artículo 65 del CST; iv) la indexación de cada una de las condenas; v) lo que se encuentra probado ultra y extra petita; y vi) las costas del proceso (f.° 3 a 6, cuaderno principal).
Fundamentó sus peticiones, en que laboró para la demandada, mediante tres contratos de trabajo a término fijo así: el primero, desde el 6 de octubre de 2008 hasta el 29 de abril de 2009, el segundo del 30 de abril de la misma anualidad al 5 de octubre de 2010 y el tercero entre el 14 de octubre de 2011 y el 13 de septiembre de 2011; que el cargo que desempeñado fue el de conductor de vehículo de pasajeros intermunicipal.
Adujo, que la entidad le cancelaba un salario básico que correspondía a: un salario mensual vigente que consignaba la primera y segunda quincena de cada mes en su cuenta de ahorros, más lo percibido por conceptos de cifra global fija para compensar los recargos por trabajo nocturno, horas extras dominicales y festivo, que por el último año de servicio ascendió a $95.000.00; que los montos de dinero que se le cancelaban en las dos quincenas los recibía mediante consignaciones realizadas por la demandada a sus cuentas de ahorro de los bancos COLMENA o BOGOTÁ, bajo el rubro abono dispersión pago nómina de COPETRÁN y tenían como destino retribuir los servicios personales prestados; que le entregaban en efectivo para gastos de viaje un valor denominado anticipo, el cual lo recibía en la ventanilla de despacho en cada terminal de transporte; que dicho monto lo utilizaba para peajes, lavado, parqueo y tasa de uso.
Agregó, que cargaba con combustible el vehículo en las estaciones de servicio estipuladas por la demandada, en donde el conductor firmaba un recibo como constancia de la cantidad y el valor; que en su cuenta de ahorros no se le consignaba ninguna suma destinada a cubrir combustibles, peajes, parqueadero, lavado del carro, tasa de uso, etc.; que COOPETRAN le consignó a sus cuentas de ahorro las siguientes sumas: 2009 16 de enero $1.996.487 16 de febrero $2.220.076 16 de marzo $1.188.501 15 de abril $1.478.422 12 de junio $100.311 16 de julio $779.852 15 de septiembre $1.290.546 17 de noviembre $1.058.802 14 de diciembre $1.015.323 2010 15 de febrero $1.533.459.00 15 de junio $654.582.00 16 de junio $284. 162.00 14 de diciembre $98.906.oo 15 de diciembre $1.081.038. 2011 14 de enero $1.468.391,00 16 de febrero $2.052.656.00 16 de marzo $1.114.623.00 15 de abril $853.413.00 16 de mayo $1.360.452.00 15 de junio $966.995.00 15 de julio $1.714.328.000 16 de agosto $1.637.655.
Indicó, que el último salario devengado ascendió a la suma de $2.200.000; que la empresa le canceló las prestaciones sociales con base en los siguientes conceptos: salario básico mensual de $536.000, por trabajo suplementario de $95.000 y por auxilio de transporte $63.600; que durante toda la relación se le pagaron las prestaciones legales y las cotizaciones a la seguridad social sin incluir el valor de lo consignado en la primera quincena de cada mes.
Finalmente, destacó que el « 16 de diciembre de 2010», el ISS, le reconoció la pensión de vejez, a través de la Resolución n.° 130068, en cuantía de $572.720, a partir del « 1° de diciembre de 2012», la cual se fijó sobre el ingreso base de liquidación de $636.355, al que se le aplico el 90 % (f.° 3 a 10, 257 a 262, cuaderno principal). Al dar respuesta a la demanda y su reforma, la COOPERATIVA SANTANDEREANA DE TRASPORTADORES LTDA-COPETRAN, se opuso a las pretensiones.
En cuanto a los hechos, admitió los contratos de trabajo y sus extremos, el cargo que ocupó el actor, que le pagaban un sueldo básico que correspondía al salario mínimo legal mensual junto con la cifra global pactada entre las partes en la cláusula adicional para sufragar el valor correspondiente al trabajo suplementario, pero que en su cuenta se le consignaban también los gastos de viaje que como conductor recibía no constitutivos de salario; que no se le cancelaron las prestaciones sociales, ni las cotizaciones al ISS sobre sumas diferentes al salario real percibido y el reconocimiento de la pensión de vejez.
En su defensa, propuso como excepciones de fondo inexistencia de la obligación, pago, prescripción y la innominada (f.°124 a 129, ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bucaramanga, mediante fallo del 24 de abril de 2013 (f.° 295 y 296, ibídem ), resolvió:
PRIMERO: DECLARAR que entre la COOPERATIVA SANTANDEREANA DE TRANSPORTADORES LTDA COPETRAN como empleador y FABIO SOTO QUINTERO, como trabajador, existieron varios contratos de trabajo a término fijo con extremos temporales comprendidos entre el 6 de octubre de 2.008 al 29 de abril de 2.009, del 30 de abril de 2.009 al 5 de octubre de 2.010 y del 14 de octubre de 2.010 al 13 de septiembre de 2011.
SEGUNDO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción formulada por la apoderada judicial de la demandada COOPERATIVA SANTANDEREANA DE TRANSPORTADORES LTDA COPETRAN, conforme lo anotado en la motivación de esta sentencia.
TERCERO: CONDENAR a COOPERATIVA SANTANDEREANA DE TRANSPORTADORES LTDA COPETRAN a cancelar al demandante por concepto de reliquidación de prestaciones sociales y vacaciones la suma de SIETE MILLONES SETECIENTOS DIECISIETE MIL SEISCIENTOS SETENTA Y CUATRO PESOS CON DIECIOCHO CENTAVOS ($7.717.674.18 ) autorizando a la empresa demandada a descontar de estos valores el dinero que ya fue cancelado por esos conceptos conforme a la parte motiva de esta providencia.
QUINTO: CONDENAR a COOPERATIVA SANTANDEREANA DE TRANSPORTADORES LTDA COPETRAN a realizar el pago de la suma de SIETE MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL CIENTO CUARENTA Y SIETE PESOS CON CUARENTA Y SEIS CENTAVOS ($7.677.147,46) y de UN MILLON CUARENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y DOS PESOS CON NOVENTA Y SIETE CENTAVOS ( $1.048.862,97 ), por concepto de mesadas indexadas y mesadas adicionales indexadas por haberle cotizado para el sistema de pensiones ingresos inferiores a los efectivamente devengados y continuar pagando de manera vitalicia la diferencia.
SEXTO: CONDENAR a la COOPERATIVA SANTANDEREANA DE TRANSPORTADORES LTDA COPETRAN a el pago de la diferencia de la mesada pensional causada a partir de abril de 2.013 de manera vitalicia.
SEPTIMO: CONDENAR a la COOPERATIVA SANTANDEREANA DE TRANSPORTADORES LTDA COPETRAN a pagar al demandante un día de salario por cada día de retardo, a razón de TREINTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS SETENTA MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS CON CINCO CENTAVOS ($ 32.770.944.5 ), desde el momento de la terminación de los contratos de trabajos, como se señaló en la parte motiva hasta cuando el pago se verifique.
Respecto de esta sanción dígase, que, si iniciado el mes 25 aún no se ha producido el pago de las prestaciones sociales y vacaciones, no operará un día de salario por cada día de mora, pero si los intereses moratorios de las sumas adeudadas.
OCTAVO: CONDENAR en costas a la parte demandada.
NOVENO: Con fundamento en lo dispuesto por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010, norma que modificó el artículo 392 del C.P.C se fijan como agencias en derecho a favor de la parte demandante y a cargo de la demandada la suma de SEIS MILLONES DE PESOS ($6.OOO.OOO.00 ) (negrilla del texto original). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, al resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes, mediante fallo del 6 de diciembre de 2013, revocó la sentencia de primer grado y, en su lugar absolvió e impuso costas en ambas instancias a cargo de la parte demandante (f.°321 CD, ibídem ).
En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró como problema jurídico a resolver, si las sumas consignadas por la demandada al actor en la primera quincena de cada mes, denominadas abono dispersión pago nómina de COPETRAN y abono nómina, respectivamente, son constitutivas de salario y de ser así, si procede la reliquidación de las prestaciones sociales y la sanción moratoria del artículo 65 del CST, sin la limitante de un salario por cada día de mora por los primeros 24 meses y, a partir del mes 25 los intereses legales.
Resaltó como hechos ciertos: i ) la existencia de varios contratos de trabajo; y ii ) la consignación de sumas de dinero en la primera quincena y en la segunda de cada mes en las cuentas corrientes de los bancos Colmena y Bogotá, que el demandante consideraba eran salario. Sentado lo anterior, examinó los artículos 127 y 128 del CST, los cuales establecen lo que constituye salario y transcribió apartes de la providencia CSJ SL, 12 12 feb. 1993, rad. 5481 que hacía referencia a la interpretación de los mismos, dicho esto, afirmó que: […] como lo expreso la sala de casación laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia ya citada, la verdadera interpretación del artículo 15 de la ley 50 de 1990 es que las sumas habituales que retribuían directamente la prestación del servicio pueden excluirse de base del cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales, es decir, que a pesar de ser salario dichas sumas pueden no constituir factor salarial para efectos de la liquidación de prestaciones sociales a la luz del pacto que conforme al artículo 15 de la Ley 50 de 1990 se haga, es el denominado pacto desalarización y puede ser acordado, desde luego siempre y cuando no se trate de desnaturalizar aquellos factores que por su esencia misma son salario […] Razonó que, con fundamento en lo anterior y de conformidad con las pruebas obrantes a folios 139, 142, 146 y 149 del expediente se observa que en cláusulas adicionales al contrato de trabajo las partes pactaron que el actor recibía una suma de dinero para gastos de viaje cuyo valor sería libremente acordado y que la forma de pago podría modificarse periódicamente por el empleador, la cual no constituía salario para ningún efecto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990; que, por tanto, se debía determinar si a pesar del pacto de exclusión de dichas sumas como salario debían tenerse en cuenta para efectos de la liquidación de prestaciones y aportes a pensión. Indicó, que los dineros consignados a la cuenta del accionante por parte de la empresa en la primera quincena de cada mes fueron hechos bajo la denominación abono dispersión pago nómina de COPETRAN en la cuenta del Banco de Bogotá como se observó en folio 16 a 23, del cuaderno principal y abono nomina en las cuentas bancarias de Colmena, folio 34 a 49 ibídem, es decir, que ha dichas consignaciones cada entidad bancaria les asignaba una denominación diferente; que independiente de la denominación que se le haya dado, se desconocía la verdadera naturaleza de los depósitos de las primeras quincenas, pues no se podía concluir que constituían retribución del servicio y que eran para sufragar las necesidades propias del trabajador y de su familia ni que ingresaban efectivamente a su patrimonio como establece el artículo 127 del CST, sino que eran suministrados para cumplir cabalmente sus funciones tales como anticipo de viajes o gastos de viajes como gasolina, peajes o similares, los cuales no constituyen salario según el artículo 128 del CST; que el demandante no probó que los pagos que reclamaba tuvieran la connotación de salario.
Respecto a los testimonios recaudados en el proceso no se les dio credibilidad, ya que adelantaban acciones legales contra la misma empresa, fundados en iguales argumentos de hecho y de derecho, por tanto les asistía interés en las resultas del proceso, amén de que no fueron fundamento de la decisión de primera instancia; sumado a lo anterior, comentó que las cláusulas adicionales de los contratos de trabajo con el actor excluyeron de manera expresa las sumas por concepto de gastos de viaje y en razón de que dichas exclusiones están permitidas por artículo 128 del CST, en concordancia con el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 no se encuentra razón alguna para no darle validez a la misma.
Para concluir, reiteró que no se encontró probado que las sumas consignadas por la empresa mensualmente al accionante en las primeras quincenas de cada mes eran constitutivas de salario conforme a la ley, artículo 127 del CST, por tanto, revocó la decisión del a quo. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Con la presente demanda de casación pretendo de la H. Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, CASE la sentencia impugnada, en cuanto por su numeral primero revocó las condenas impuestas en la sentencia de primera instancia, para en su lugar absolver a la pasiva de las pretensiones demandadas, y por su numeral segundo impuso costas contra la parte demandante, para que una vez constituida en sede de instancia, confirme el fallo de primera instancia, e imponga la sanción moratoria en los términos planteados en la apelación, corrigiendo el error aritmético cometido en el ordinal séptimo de la parte resolutiva en cuanto al valor del salario diario base de la liquidación de la indemnización moratoria, e imponga costas como corresponda (f. 9, cuaderno de la Corte).
Con tal propósito, formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica y se estudia a continuación. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de, […] haber violado indirectamente, por aplicación indebida, y como consecuencia de la violación medio de los artículos 177, 217 y 218 del C. de P.C., en relación con los artículos 58, 60, 61 y 145 del C.P. del T. y la S.S., los preceptos contenido en los artículos 13, 19, 43, 127, 128, 130 y 132 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 9, 14, 18, y 21, 65, 186, 249, 306 del CST.
Expone como errores manifiestos de hecho los siguientes: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la totalidad de las sumas consignadas, en la primera quincena de cada mes, y que aparecen referenciadas en los extractos bancarios de folios 26 a 49, bajo las denominaciones ABONO DISPERSION PAGO NOMINA DE COPETRAN y ABONO NOMINA, fueron pagadas al demandante por la empresa demandada, como contraprestación directa por la prestación de sus servicios subordinados, ingresando por lo tanto a su patrimonio. 2.
Dar por demostrado, sin estarlo, que los rubros referenciados en los extractos bancarios de folios 26 a 49, denominados ABONO DISPERSION PAGO NOMINA DE COPETRAN y ABONO NOMINA, fueron otorgados al demandante como auxilio para gastos de viaje, esto es, con la finalidad de cumplir cabalmente con sus funciones, conforme al acuerdo contenido en las cláusulas adicionales a los contratos de trabajo. 3.
No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la empresa entregaba al demandante, y al momento de salir a ruta, dinero en efectivo para cubrir los gastos de viaje. 4. Dar por demostrado, no estándolo, que las partes contratantes, esto es, COPETRAN y FABIO SOTO QUINTERO, pactaron excluir como factor salarial, lo correspondiente a las sumas consignadas en la primera quincena, denominados en los extractos de cuenta de ahorros ABONO NOMINA - ABONO DISPERSION PAGO NOMINA DE COPETRAN. 5.
No dar por demostrado, estándolo, que el pacto de exclusión salarial contenido en las cláusulas adicionales al contrato de trabajo, denominado AUXILIO PARA GASTOS DE VIAJE, se referían a las sumas de dinero que en efectivo le entregaban al conductor demandante como anticipo, para asumir los gastos de viaje que causara el vehículo, tales como, peajes, boleta de uso del terminal, aseo y parque del automotor. 6.
Dar por demostrado, contra la evidencia, que los bancos COLMENA y BOGOTA, dieron a las consignaciones hechas en la primera quincena por parte de COPETRAN en la cuenta del demandante, la denominación de ABONO NOMINA o ABONO DISPERSION PAGO NOMINA DE COPETRAN de manera unilateral y sin ningún conocimiento de la empresa, lo que implicaba, según el fallador, desconocer el motivo o causa por las cuales la demandada las cancelaba. 7.
No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la empresa demandada le reconocía al demandante, un valor económico para gastos de alimentación y alojamiento, el cual, y conforme a la confesión del representante legal de la pasiva, se le consignaba en la cuenta de ahorros en la primera quincena de cada mes. 8. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que los dineros consignados por la pasiva para financiar el alojamiento y alimentación requerido por el demandante cuando cumplía ruta, constituía factor salarial. 9.
No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la demandada no discriminó ni especificó los valores que, según ella, consignaba para los gastos del automotor conducido por el demandante, de los dineros que se consignaban para el alojamiento y alimentación del conductor accionante, cuando cumplía sus labores fuera de su sitio de residencia. 10.
Haber dado por demostrado, sin estarlo, que los testigos citados por el accionante, no tenían credibilidad por encontrarse adelantando demandas contra la empresa, por haber aducido los mismos argumentos de hecho y de derecho en los que se apoya la demanda del recurrente, motivo por el cual existe interés de estos testigos. a. PRUEBAS MAL APRECIADAS.
Los anteriores errores manifiestos de hecho surgieron de la equivocada apreciación de: I. PRUEBAS CALIFICADAS 1. Extractos de las cuentas de ahorros Visibles a folios 26 a 49. 2. Oficio de fecha 16 de abril de 2013 de folios 292 3. Contratos de trabajo de folios 137-138, 140-141, 144-145, 147, 148,150-151. 4. Cláusulas adicionales a los contratos de trabajo de folios 139, 142, 146 y 149.
II. PRUEBAS NO CALIFICADAS a. Testimonios, de los señores Ismael Morales Quinchicua y Augusto Galvis Roa. b. PRUEBAS DEJADAS DE APRECIAR Pese a que el Tribunal señaló de manera genérica haber revisado el material probatorio, no hizo ninguna clase de referencia expresa al siguiente medio de prueba. I. PRUEBAS CALIFICADAS a. Interrogatorio de parte, confesión del representante legal de la accionada, donde afirma, que entre las sumas consignadas venia una para financiar el alojamiento y alimentación del demandante, y que adicionalmente, también le entregaba anticipos.
Además, que la gasolina la tanqueaban en diferentes sitios autorizados por la empresa y que el demandante sólo firmaba la respectiva constancia. Para la demostración del cargo, luego de referirse a las consideraciones del Tribunal, señala que lo dicho no cuenta con el respaldo probatorio que dice el ad quem, pues tanto las documentales visibles a folios 26 a 49 del cuaderno principal, correspondientes a los extractos de la cuenta de ahorros del demandante, como las cláusulas adicionales a los contratos de trabajo de folios 139, 142, 146 y 149, ibídem, y la certificación de folio 292, no permiten llegar a la conclusión que le posibilitó revocar la condena de primera instancia. Asegura, que el juzgador de segunda instancia valoró erradamente los extractos de las cuentas de ahorro, al desconocer su literalidad, que señala expresamente que la demandada consignaba, tanto en la primera quincena como en la segunda, dineros bajo los conceptos abono nómina (Banco Colmena) abono dispersión pago nómina de COPETRAN (Banco Bogotá), por el contrario concluyó, contra la evidencia, que los rubros referenciados en los respectivos extractos bancarios consignados en la primera quincena, que poseen la misma denominación que los depositados en la segunda quincena, fueron otorgados a éste como un auxilio para gastos de viaje, y no como contraprestación directa por la prestación de sus servicios, a pesar que por ningún lado aparece en los extractos de las cuentas de ahorro que se hicieran abonos bajo dicha calificación de gastos de viaje.
Relata que el ad quem tomó como verdad axiomática, la simple afirmación que hizo la demandada en su contestación a la demanda, en el sentido de que lo consignado en la primera quincena, tenía como finalidad ser usados como gastos de viaje, conforme a lo acordado en las cláusulas adicionales, sin percatarse que esos gastos se entregaban en efectivo y momentos antes de salir a ruta el demandante.
Menciona que el Tribunal se dejó confundir por la accionada, pues ésta logró que el fallador diera por demostrado, que los gastos de viaje a los que se refieren las cláusulas adicionales a los contratos de trabajo, eran los dineros consignados en la primera quincena de cada mes, sin dar ninguna explicación o fundamentación de su conclusión probatoria, que por tanto llegó a ella desconociendo la objetividad material de los extractos bancarios, amén que con base en la cláusula octava de los contratos de trabajo visibles a folios 137, 138, 140, 141, 144, 145, 147, 148, 151 y 152, la demandada había acordado con el trabajador demandante que el salario sería pagado por consignación en la entidad bancaria que determine el empleador; que de haber apreciado correctamente esta cláusula contractual, habría podido dar por probado que por acuerdo de las partes, se usaría como forma de pagar el salario la consignación bancaria, sin discriminar o diferenciar que alguna de las consignaciones hechas bajo los rubros abonos nómina no se considerara como tal.
Manifiesta que los precitados extractos bancarios no contienen alguna expresión de la cual se deduzca que dichos rubros fueron otorgados para gastos de viaje requeridos por el vehículo conducido por el demandante, y no otorgados al promotor del pleito como contraprestación directa por la prestación de sus servicios; que, en consecuencia, el ad quem supuso, de manera irregular y contraevidente, que de los documentos precitados se desprendía que las sumas o rubros allí consignados, no constituían factor salarial y que fue voluntad de los contrayentes excluir los pagos correspondiente a abonos de nómina abono dispersión pago nómina de Copetran; soportado en las cláusulas adicionales a los contratos de trabajo.
Afirma que, si se observan los folios 139, 142, 146, 149, de ellos no se puede inferir la conclusión probatoria a la que llegó el fallador de segundo grado, esto es, que lo pactado en las cláusulas adicionales al contrato de trabajo tenía como objetivo excluir como factor salarial los dineros consignados en la cuenta de ahorros del demandante, pues si bien ellos se refieren a que el demandante recibía un valor monetario como auxilio para gastos de viaje, se probó con base en los extractos bancarios que no hizo ninguna consignación bajo la denominación de gastos de viaje y que, igualmente, el actor sólo recibía este valor en efectivo para pagar varios gastos, tales como peajes, tasas de uso del terminal, test de alcoholemia, parqueo y aseo de automotor, dineros estos, que denominaron bajo la expresión anticipos, conforme lo aceptó la demandada al contestar el hecho octavo de la demanda inicial, en donde dice que los conductores, como el caso del petente, reciben una suma de dinero en efectivo que cubre algunos gastos de la operación normal del automotor; sin especificar de manera precisa y detallada su composición. Arguye que el ad quem de manera evidente confunde los valores entregados por la demandada como gastos de viaje o anticipos, con los dineros consignados en la cuenta de ahorros bajo el rubro abono nómina o abono dispersión pago nomina Copetran, en donde los primeros en efecto, no tienen connotación salarial, pues son entregados no para retribuir el servicio personal del demandante, sino para cubrir algunos gastos que incurre el bus en su recorrido.
Agrega, que teniendo en cuenta lo declarado por el representante legal de la accionada, cuando en su interrogatorio dice que dentro de los gastos de viaje se incluyen los valores destinados a alojamiento y alimentación del conductor, se puede leer que la mencionada cláusula adicional, no hace referencia a los mismos ni a ningún concepto en particular; que de haber valorado correctamente el Tribunal la documental referida a las cláusulas adicionales, habría podido concluir, que estas no se refieren a las sumas consignadas por concepto de abono nómina, sino a los dineros que por anticipo se le entregaban en efectivo al demandante, cada vez que salía a ruta, conforme lo expresaron claramente los testigos.
Alude que, de igual manera, el Tribunal trajo a colación la documental de folio 292, para sustentar la decisión de que los dineros consignados en la cuenta de ahorros del demandante en lo que respecta a la segunda quincena de cada mes no son salarios, que de la literalidad de dicho documento no se puede extraer la conclusión probatoria que señala el juzgador, dado que en ella, no se desprende en lo absoluto, que la entidad bancaria haya decidido denominar las consignaciones de la primera quincena bajo el rubro abono nómina de la empresa COPETRAN o que las mismas obedezcan al rubro destinado para gastos de viaje, que sencillamente dicho documento señala que los abonos a la cuenta de ahorro del demandante, se realizaron a través de convenios con la demandada, por medio de « transferencias ACH» cuenta a cuenta, sin que de la misma se derive que la entidad demandada no haya tenido nada que ver en la calificación o denominación de las consignaciones.
Explica, que en la declaración rendida por el representante legal se encuentran varias afirmaciones que sin duda constituyen confesión judicial, como son: Que el demandante era conductor de bus de transporte de pasajeros a nivel nacional, por ejemplo, la Costa, Bogotá, Medellín, Cúcuta, y que el recorrido podía implicar que el demandante estuviese varios días por fuera de Bucaramanga, sede de su residencia. Señaló que el demandante recibía una suma de gastos de viaje, los cuales les eran cancelados a los conductores en la primera quincena posterior al mes laborado.
Que, dentro de los muchos gastos de la operación del vehículo, estaban los gastos de alojamiento y alimentación y gastos propios del conductor. Que inicialmente se le entregaban en efectivo con autorización del socio en los terminales de transporte, y que posteriormente se consignaron en una cuenta de ahorros, (sin precisar a partir de qué fecha exacta se dejaron de entregar en efectivo).
Afirma, que el salario era inferior a los gastos de Viaje (lo cual tiene respaldo en los valores de las consignaciones bancarias). Que los valores por gastos de viaje eran de una proporción de dos veces al salario. Que sólo eran consignados en la cuenta de ahorro del demandante sumas por salarios y los gastos de viaje por parte de Copetran.
Hizo referencia a que la empresa tiene estipulado dos conceptos que se le entregan al conductor uno el denominado gastos de viaje y el anticipo, que se le entrega al momento de salida del vehículo, con el cual el conductor paga la boleta de salida, los peajes, prueba de alcohotex. Que respecto al combustible en la mayoría de recorridos siempre se cuenta con un convenio y se le paga directamente a la estación, generalmente de TERPEL y muy "esporádicamente" es cancelado por el conductor.
Que dentro de los gastos de viaje no todo es para alojamiento y alimentación, porque también está aseo del vehículo, montada de una llanta, "imprevistos" […]. Que el demandante no tenía pago por pasajero movilizado. Que se cubrían las cotizaciones para la seguridad social se tenía en cuenta el salario mínimo y la suma compensatoria por dominicales y horas extras.
Que los gastos de viaje para uso exclusivo del conductor se le descontaban al dueño del vehículo que lo había entregado en administración a Copetran, que los pagos son cargados al asociado en su liquidación mensual. Concluyó, que la accionada afirmó que esas sumas consignadas en la primera quincena tenían como objetivo reconocer al demandante los gastos de alimentación y alojamiento, mientras él permaneciera cubriendo las rutas, pero sin especificar ni detallar cuál era su monto en relación a los otros gastos que dice el representante legal se le consignaban, igualmente, conforme lo exige el ordinal 2° del artículo 130 del CST, que por tanto si el Tribunal consideró que los valores consignados en la primera quincena de cada mes eran para gastos de viaje, debió dar por probado, que eran viáticos permanentes, y que ante la falta de especificación del valor de cada concepto, que según el representante legal se incluían en dicha consignación, tomarlos todos bajo tal concepto salarial.
Refiere que, demostrados los errores de hecho con base en prueba calificada permite que se haga referencia a la prueba testimonial; que se equivocó el juez colegiado por haber manifestado que las declaraciones de los testigos citados por la parte demandante no merecían credibilidad, bajo la sola consideración de haber sido tachados de sospechosos, cuando precisamente las normas procesales señaladas en la proposición jurídica como violación medio, le imponía la obligación de valorar las declaraciones con mayor detenimiento y crítica y sopesarlas con las demás pruebas en la búsqueda de contradicciones o inexactitudes, pero no quitarles valor probatorio de tajo, máxime que no se probó que las demandas de los testigos tenían los mismos fundamentos de hecho y de derecho que la demanda del hoy recurrente, pues esa conclusión no tiene respaldo alguno. Destaca, en suma, que de haber apreciado correctamente las declaraciones de los señores Augusto Galvis Roa e Ismael Morales, hubiese encontrado claramente demostrado la forma en que la empresa demandada remuneraba los servicios personales del conductor demandante, y precisado los conceptos salariales que le reconocía y la manera en que los cancelaba, así mismo, que los valores destinados para gastos de viaje se entregaban en efectivo antes de salir a ruta y que ellos se conocían como anticipos y que a la cuenta de ahorros nunca le consignaban dineros para financiar gastos del vehículo.
Finalmente, colige que visto los evidentes y trascendentales errores de hecho cometido por el Tribunal en la apreciación del material probatorio, se hace manifiesto que se equivocó al no calificar como salario las sumas variables consignadas mes a mes en la primera quincena por la empresa demandada en la cuenta de ahorros del demandante; independientemente de su denominación, ya sea como comisión o porcentaje de ventas como se planteó en el escrito de demanda inicial o por viáticos permanentes, de acuerdo a la cláusula adicional a los contratos de trabajo, conforme lo dijo la demandada (f.° 9 a 21, ibídem ).
RÉPLICA COOPERATIVA SANTANDEREANA DE TRASPORTE LIMITADA COPETRAN trascribe los errores manifiesto de hechos endilgados por el recurrente y los desvirtúa en su referido orden argumentando que el demandante no pudo probar que los dineros consignados a la cuenta de ahorro fueran entregados como contraprestación de su servicio y por el contrario la empresa sí comprueba que dichos montos eran para gastos de viaje tal y como concluye el Tribunal actuando de conformidad con el material probatorio obrante en el proceso (f.° 53 a 60, cuaderno de la Corte).
CONSIDERACIONES Sea lo primero recordar que, de acuerdo con lo normado en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, que modificó el artículo 23 de la Ley 16 de 1968, para que se configure el error de hecho, es indispensable que el cargo exprese las razones que lo demuestran y, a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que los desatinos aparezcan notorios, protuberantes y manifiestos, por provenir de la falta de apreciación o de la errada valoración de una o más pruebas calificadas.
La censura en este cargo encauzado por la vía indirecta, formuló diez errores de hecho, orientados a demostrar que el Tribunal se equivocó, en suma, al no dar por demostrado estándolo, que la totalidad de las sumas consignadas, en la primera quincena de cada mes y que aparecen referenciadas en los extractos bancarios bajo las denominaciones abono dispersión pago nómina de COPETRAN y abono nómina, fueron pagadas al demandante, como contraprestación directa por la prestación de sus servicios subordinados; que la empresa demandada le reconocía al demandante, un valor económico para gastos de alimentación y alojamiento, el cual conforme a la confesión del representante legal de la pasiva, se le consignaba en la cuenta de ahorros en la primera quincena de cada mes y dar por demostrado, sin estarlo, que los citados rubros en los extractos bancarios, fueron otorgados al demandante como auxilio para gastos de viaje, esto es, con la finalidad de cumplir cabalmente con sus funciones, conforme al acuerdo contenido en las cláusulas adicionales a los contratos de trabajo.
Vista la motivación fáctica de la sentencia impugnada, el Juez colegiado estimó que: Bien, los dineros consignados a la cuenta del accionante por parte de la empresa en la primera quincena de cada mes fueron hechos bajo la nominación abono dispersión pago nómina de COPETRAN en la cuenta del banco de Bogotá a f.° 26 a 33 y abono nomina en las cuentas bancarias de colmena folio 34 a 49, es decir que ha dichas consignaciones cada entidad bancaria les asignaba una denominación diferente situación que de entrada no permite conocer la calificación o el motivo por el cual la demandada las cancelaba el banco colmena BCSC en contestación al oficio 0572 certificó que los abonos realizados a las cuentas de FABIO SOTO QUINTERO reflejan el concepto abono nómina de la empresa COPETRAN los cuales se realizaron a través de convenio de la empresa por medio de transferencia ACH cuenta a cuenta folio 292, como independientemente de la nominación que a la cuenta y los conceptos ingresados le dio cada uno de los bancos se desconoce la verdadera naturaleza de los ingresos de las cuentas de ahorros mencionadas correspondientes a la primera quincena de cada mes, porque en cuanto al salario pactado propiamente dicho el mismo demandante señala que lo consignado en la segunda quincena era el salario que le pagaban, no se puede decir que los depósitos de las primeras quincenas constituyan retribución de servicio que sirvieran para suvenir (sic) las necesidades propias del trabajador y de su familia ni ingresaban efectivamente a su patrimonio como es la característica especial del salario y los factores que lo constituyen en los términos del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo sino que solamente le eran suministrados para cumplir cabalmente con sus funciones tales como anticipo de viajes o gastos de viaje como para gasolina, peajes o similares porque tales conceptos no constituyen salarios según el artículo 128 del CST ya citado, de manera que además que el demandante no probó como le correspondía como así se lo exige el artículo 177 del código de procedimiento civil aplicables asuntos laborales por disposición el artículo 145 del código procesal del trabajo y de la seguridad social para obtener decisión favorable a su pretensión de reliquidación incluyendo los dineros consignados en sus cuentas en las primeras quincenas de cada mes constituyeran salario es decir, se insiste que constituyan retribución de servicios que sirvieran para subvenir las necesidades propias del demandante y de su familia ingresadas efectivamente a su patrimonio o que correspondieran al 4 % del producido mensual del bus.
En efecto, desde ya se advierte que las conclusiones del fallador de segunda instancia puestas de presente, no son desvirtuadas con las pruebas denunciadas y, por consiguiente, del estudio objetivo de las mismas, no se logran acreditar yerros fácticos con la connotación de manifiestos. Se procede al examen de los medios de prueba calificados en el orden en que el actor sustentó la apreciación errónea de los mismos: i. Las cláusulas adicionales de los contratos de trabajo folios 139, 142, 146, 149 La censura alega que de haber valorado correctamente el Tribunal la documental referida a las cláusulas adicionales, habría podido concluir, que estas no se refieren a las sumas consignadas por concepto de abono nómina, sino a los dineros que por anticipo se le entregaban en efectivo al demandante, cada vez que salía a ruta, conforme lo expresaron claramente los testigos, e incluso el propio representante legal en su declaración. Analizadas las cláusulas adicionales se lee: SEGUNDA Mientras el trabajador desempeñe el cargo de conductor titular del bus identificado…RECIBIRA UNA SUMA DE DINERO PARA GASTOS DE VIAJE en cuantía cuyo valor será libremente acordado entre las partes y que podrá pagarse directamente por la empresa o por el asociado según decisión de Copetran Ltda. La forma de pago podrá modificarse periódicamente por el empleador.
El trabajador acepta de manera expresa que este auxilio no constituye salario para ningún efecto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 Al respecto, se precisa que del tenor literal de la cláusula no se desprende la conclusión que pretende el recurrente de que dicho pacto de exclusión salarial no se refiere a las sumas consignadas por concepto de abono nómina, sino a los dineros que por anticipo se le entregaban en efectivo.
El Tribunal para colegir que dichos valores consignados en la primera quincena de cada mes, tales como anticipo de viajes o gastos de viaje, solamente le eran suministrados para cumplir cabalmente con sus funciones y que no constituían salarios, según el artículo 128 del CST, se valió medios de prueba diferentes. Además, lo que se coligió finalmente de las citadas cláusulas adicionales, por parte del ad quem es que se excluyeron de manera expresa las sumas por concepto de gastos de viaje, que es precisamente lo que expresa el contenido de cláusula y que en razón a que dichas exclusiones están permitidas en el artículo 128 del CST, en concordancia con el artículo 15 de la ley 50 de 1990, no encontraba razón alguna para no darle la validez que la norma y la jurisprudencia le han otorgado a esa exclusión, conclusión que, así mismo, tiene un componente jurídico que tampoco es posible discutir dada la vía de ataque. ii) Los contratos de trabajo de folios 137-138, 140-141, 144-145, 147148,150-151.
La censura indicó que, de lo expresado en la cláusula octava de los contratos, se desprende que la accionada usaba la cuenta de ahorros para pagarle los salarios que devengaba. Examinados los contratos de trabajo se advierte que en todo ellos se consignó la cláusula octava que disponía: «Las partes acuerdan voluntaria que el salario correspondiente al TRABAJADOR en cada periodo según lo previsto en este contrato, será pagado por consignación en cuenta de ahorro abierta a nombre del trabajador en la entidad bancaria que determine el EMPLEADOR».
Este medio probatorio tampoco logra desvirtuar las conclusiones a las que llegó el Tribunal, pues el hecho de que se hubiera establecido que el salario se pagaría por consignación en cuenta de ahorros, no quiere decir que las consignaciones en esa cuenta de nómina de otros conceptos les dé connotación salarial, pues lo que si le da la naturaleza salarial, se reitera, es que su pago tenga como causa eficiente el trabajo prestado u ofrecido, por tanto sea retribución directa del servicio, que lejos está de demostrar la documental que se analiza. iii) Extractos de las cuentas de ahorros, folios 26 a 49, oficio de fecha 16 de abril de 2013 de folios 292 Estas pruebas documentales que no son aptas en casación, ya que los extractos de las cuentas ahorros del Banco Colmena y Bogotá y el oficio expedido por el Banco Caja Social de fecha 16 de abril de 2013, son documentos declarativos emanados de terceros y no constituyen prueba hábil en casación laboral, pues reciben el mismo tratamiento de la prueba testimonial, en consecuencia, no resultan aptas y solamente podrían ser examinados por la Sala en caso de haberse denunciado una prueba calificada y haber prosperado la acusación sobre ésta, que no es el caso, de suerte que la censura no podía estructurar los yerros fácticos denunciados sobre estos medios de convicción. Al respecto, esta Sala en sentencia CSJ SL, 20 oct 2009, rad 36320, indicó: Los extractos bancarios de Conavi, correspondientes a los folios 97 a 99, 102 y 117 a 121, lo mismo que los informes de folios 100, 101, 111 y 112, 115 y 134, son documentos emanados de terceros, no susceptibles de ser examinados en el recurso extraordinario, lo mismo que la prueba testimonial acusada, por disposición expresa del artículo 7 de la Ley 16 de 1969, salvo que se pruebe un desatino ostensible, proveniente de la errónea apreciación o falta de valoración de una prueba calificada para valorar en la casación del trabajo como la inspección judicial, los documentos auténticos y la confesión. Así mismo, acerca de los documentos declarativos de terceros en sentencia CSJ SL7697-2017 esta Sala, expresó: […] ese medio de convicción en realidad corresponde a un documento que proviene de un tercero, que en casación laboral recibe el mismo tratamiento de la prueba testimonial y, en consecuencia, no resulta apto dentro del recurso extraordinario para estructurar un error de hecho, conforme a la restricción contenida en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969.
Con todo es de precisar que del análisis de tales medios de convicción la Sala no evidencia dislate fáctico alguno, pues si bien es cierto tales extractos indican que la demandada le pagaba al actor unas sumas de dinero bajo el concepto « ABONO NÓMINA» o «ABONO DISPERSION PAGO NOMINA DE COPETRAN », de la literalidad de los mismos como procura el censor no puede inferirse que tales sumas estaban destinadas a retribuir los servicios personales del demandante, para con ello, eventualmente, darle connotación salarial a tales pagos, máxime que en el proceso, como bien lo consideró el sentenciador de alzada, […] el demandante no probó como le correspondía como así se lo exige el artículo 177 del código de procedimiento civil aplicables asuntos laborales por disposición el artículo 145 del código procesal del trabajo y de la seguridad social para obtener decisión favorable a su pretensión de reliquidación incluyendo los dineros consignados en sus cuentas en las primeras quincenas de cada mes constituyeran salario es decir, se insiste que constituyan retribución de servicios que sirvieran para subvenir las necesidades propias del demandante y de su familia.
Ahora, si bien tales extractos acreditan que dichos pagos se hacían de manera habitual, ello no es determinante para imprimirles naturaleza salarial a estos emolumentos, porque si bien esta Corporación en algunas oportunidades se ha apoyado en criterios auxiliares, como la habitualidad del pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277), para interpretar la naturaleza retributiva de una suma pagada debe entenderse que estas referencias son circunstanciales, ya que el criterio concluyente de si un pago es o no salario, consiste en establecer si su entrega tiene como causa eficiente el servicio prestado, es decir, si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución directa del trabajo, lo cual lejos está de acreditar los extractos examinados.
Lo mismo ocurre con el citado oficio en el que el Banco Caja Social informa que los abonos realizados a la cuenta del demandante, reflejan concepto abono nómina de la empresa COPETRAN, los cuales se efectuaron, a través de convenio con la citada empresa, por medio de transferencias ACH cuenta a cuenta; puesto que está sola denominación dada por el banco no acredita que la sumas consignadas allí en la primera quincena del mes obedecieran a una retribución directa por la prestación del servicio a dicha empresa.
Así las cosas, es de resaltar que la remuneración directa del servicio es aquella que tiene su fuente «próxima o inmediata» en el servicio personal prestado por el trabajador, esto es, depende directamente del trabajo realizado o de lo que «haga o deje de hacer». Sobre el particular, en sentencia CSJ SL, 27 may. 2009, rad. 32657, reiterada en CSJ SL7820-2014, explicó qué se entiende por retribución directa del servicio en los siguientes términos: Pues bien.
Remuneración directa del servicio es aquella que tiene su fuente próxima o inmediata en el servicio personal prestado por el trabajador, esto es, la que encuentra venero en el trabajo realizado por el empleado. De tal suerte que la labor ejecutada por el trabajador es la que origina derechamente, sin rodeos, la contraprestación económica de parte del empleador.
Para expresarlo con otro giro: la retribución directa del servicio es la que tiene su causa próxima o inmediata en lo que haga o deje de hacer el trabajador, en virtud del contrato de trabajo o de la relación legal y reglamentaria. Esto es, la actividad desarrollada por el trabajador es la razón de ser de la contraprestación económica, ya en dinero ora en especie.
A no dudarlo, el carácter de retribución directa pasa a ocupar un sitial elevado a la hora de definir la naturaleza salarial de un determinado pago o beneficio, en dinero o en especie, que recibe el trabajador. Ese carácter de retribución directa que se erige en nota distintiva del salario, en cuanto traduce la remuneración próxima o inmediata, por oposición a la lejana o mediata, que recibe el trabajador por el servicio prestado, es una consecuencia natural y lógica de los rasgos de bilateralidad u onerosidad, que acompañan al contrato de trabajo o a la relación legal y reglamentaria, en cuya virtud éstas generan naturalmente obligaciones recíprocas a cargo de cada una de las partes, y en ellos está presente, por lo general, el ánimo especulativo o lucrativo de ambas partes.
Así las cosas, si el recurrente aspiraba a que las sumas canceladas por « abono nómina» o « abono dispersión pago nómina de COPETRAN» se tuvieran como salario, obligatoriamente debía acreditar independiente de la denominación dada en los extractos bancarios, que en realidad su pago retribuía directa e inmediatamente el servicio, característica ésta fundamental se insiste, para definir el carácter salarial de tales sumas.
En consecuencia, era la parte actora a quien le correspondía probar el carácter salarial de esos pagos, así lo tiene enseñado la Corte, entre otras, en sentencia CSJ SL7820-2014, reiterada entre en CSJ SL435-2019, cuando al efecto precisó: De lo anterior se sigue que para efectos de reconocer un pago como salario debe estar definido que este se hace como contraprestación directa del servicio, condición que debe probar la parte que aspira a que se le dé esta connotación, pues, de lo contrario, no resultará próspera su pretensión. Para tener éxito en esta causa, la parte interesada deberá acreditar no solo que, en efecto, se recibió el pago por el trabajador, sino también el origen de este, así como las condiciones y términos requeridos para su reconocimiento.
(se subraya). iv) Interrogatorio de parte del representante legal de la demandada. El recurrente advierte que en esta declaración se encuentran varias afirmaciones que constituyen confesión judicial, entre ellas, que el demandante recibía una suma de gastos de viaje, los cuales les eran cancelados a los conductores en la primera quincena posterior al mes laborado y que, dentro de los muchos gastos de la operación de vehículo, estaban los gastos de alojamiento, alimentación y gastos propios del conductor mientras permanecería cubriendo rutas, lo que significa que la propia demandada se refirió al concepto de viáticos, pero sin especificar el monto total o suma destinado a ellos, conforme lo exige el ordinal 2° del artículo 130 del CST; que por tanto, si el Tribunal consideró que los valores consignados en la primera quincena de cada mes eran para gastos de viaje debió dar probados que eran viáticos permanentes y ante la falta de especificación del valor de cada concepto se debían tomar como concepto salarial.
En principio esta prueba en sede casación, no es apta para estructurar el yerro fáctico, a menos que contenga confesión, que es lo que se pretende demostrar en este caso y, por ende, se procedería a su estudio, de no ser, porque el censor esta variando los hechos y fundamentos de la demanda, cuando aduce que los pagos reclamados eran gastos de viaje que constituían viáticos permanentes y, por ende, eran factor salarial, pues este planteamiento no fue discutido en las instancias y solo vino a ser introducido por el impugnante en el recurso extraordinario de casación, altura procesal en la que no le era pertinente hacerlo, lo cual lo convierte en hecho nuevo, que por su alegación extemporánea, no resulta admisible.
Es preciso recordar que los hechos de un proceso son los expresados por las partes en la demanda y su contestación, o en las oportunidades procesales en las que la ley permite modificarlas. De ahí que, una vez culminada la etapa correspondiente, lo expresado en tales piezas no pueden ser variadas por las partes a su arbitrio, pues ello implicaría una flagrante violación al derecho de defensa.
Respecto del tema de la inclusión de hechos nuevos en la demanda de casación y su inadmisión, esta Corporación en sentencia CSJ SL14552-2017, expuso: Sobre el particular la Corte ha señalado que la inclusión de medios nuevos en la demanda de casación resulta inadmisible y, por ende, conllevan al fracaso del recurso. En efecto, en sentencia CSJ SL602-2013 sobre el particular se sostuvo: La demanda inicial de un proceso debe contener, entre otros requisitos, las pretensiones del actor y los fundamentos de hecho en que se apoyan.
Es ahí donde se señala el derrotero del proceso, que a su vez debe ser replicado por la parte demandada si así lo estima. Excepcionalmente, dentro de la oportunidad prevista para corregirla, adicionarla o enmendarla, la demanda puede variar ese marco, pero de igual manera la contraparte, a quien igualmente se le debe enterar esa variación, está facultado para controvertirla.
Pero, una vez agotadas esas etapas, es decir la de la demanda y la de su contestación, el marco procesal queda delimitado por la posición que cada una de las partes enfrentadas ha expuesto. Y ese marco, en principio, debe ser respetado por el juez laboral de única o primera instancia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, salvo cuando decida ejercer la facultad extra o ultra petita, según se lo permite el artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
El primero de los citados preceptos, dispone que el juez debe fallar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las oportunidades permitidas por la ley y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. El segundo le permite al juez laboral de única o de primera instancia, fallar por fuera de lo pedido, siempre y cuando los hechos que lo causen hayan sido discutidos y estén debidamente probados, así como dar más de lo solicitado cuando aparezca que las sumas que corresponden al trabajador son inferiores a las que corresponden de acuerdo con la ley, y siempre que no hayan sido pagadas.
No puede la parte actora, a su arbitrio, disponer por fuera del marco que el mismo en principio señaló al juez laboral, como tampoco le es posible al demandado apoyar su defensa en hechos distintos de los que expuso en la contestación a la demanda. Una variación de lo uno o de lo otro, implica vulneración del principio constitucional del debido proceso y el desconocimiento del derecho de defensa que le asiste a cada una de las partes.
En el recurso extraordinario de casación, las anteriores apreciaciones cobran mayor fuerza, dado su carácter dispositivo en tanto se juzga la legalidad de la sentencia. Por tanto, si en las instancias, una vez agotadas las etapas de ley, no es posible variar el marco del proceso, mucho menos podrá hacerse en sede extraordinaria, que es lo que jurisprudencialmente se ha denominado como medios nuevos que por sí mismos conllevan al fracaso del recurso de casación por resultar inadmisibles. v) Testimonios de los señores Ismael Morales Quinchicua y Augusto Galvis Roa.
Es de precisar que los testimonios no son prueba apta para estructurar un yerro fáctico en casación, su estudio sólo es posible, si previamente se demuestra error manifiesto con alguna de las pruebas hábiles, lo que no ocurre en este caso. Al respecto, esta Sala en sentencia CSJ SL4635-2018, ha expuesto: Frente a la prueba testimonial, se reitera que a la luz de lo estatuido en el artículo 7.º de la Ley 16 de 1969, los testimonios no son pruebas aptas para estructurar un error de hecho o de derecho en casación. Lo anterior, salvo que se acredite la comisión de uno yerro manifiesto que recaiga sobre una prueba calificada, lo cual no cumplió el ataque.
Aunado a lo anterior, el recurrente no controvierte todos los fundamentos del fallo, pues, cuando los argumentos de la sentencia acusada son de doble estirpe, esto es, tanto jurídicos como fácticos, es obligación de la censura cuestionar y derruir ambos, criticando los primeros por la vía directa y los últimos por la senda de los hechos, con el fin de lograr el quiebre de la decisión, en razón a que, no hacerlo, implica una acusación parcial, es decir, un cuestionamiento insuficiente para derribar la presunción de legalidad y acierto que arropa a las sentencias de los Jueces.
En ese sentido, lo explicó la Corporación en la sentencia CSJ SL13058-2015, reiterada en la CSJ SL351-2019, en la que, sobre el recurso de casación, dijo: [ ] la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, exige el despliegue de un ejercicio dialectico dirigido puntualmente a socavar los pilares de la sentencia gravada, porque en caso contrario permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos que resultaron útiles al Tribunal para resolver el caso sometido a su consideración. Corresponde entonces al censor identificar los soportes del fallo que controvierte y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o la jurídica, o por ambas, en cargos separados, desde luego, si es que el fundamento de la decisión es mixto.
Lo antes expuesto, por cuanto la decisión acusada esta cimentada en aspectos tanto de derecho como, de hecho, por lo que el censor tenía la obligación de derruir ambos en su totalidad, sin que se haya cumplido esta exigencia, pues dejó libre de ataque los fundamentos jurídicos del Tribunal como cuando indicó, que: i) La verdadera interpretación del artículo 15 de la ley 50 de 1990, es que las sumas habituales que retribuían directamente la prestación del servicio pueden excluirse de base del cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales, es decir, que a pesar de ser salario, dichas sumas pueden no constituir factor salarial para efectos de la liquidación de prestaciones sociales a la luz del pacto que conforme al artículo 15 de la Ley 50 de 1990 se haga, que es el denominado pacto desalarización y puede ser acordado, desde luego, siempre y cuando no se trate de desnaturalizar aquellos factores que por su esencia misma son salario. ii) Que dichas exclusiones están permitidas por el artículo 128 del CST, en concordancia con el artículo 15 de la ley 50 de 1990 y, por tanto, no había razón alguna para no darle la validez que la norma prevé y la jurisprudencia le han otorgado a esa exclusión. Fundamentos de derecho que al no ser controvertidos debidamente a través de un cargo por la vía directa traen como consecuencia que la decisión atacada permanezca incólume.
Por tanto, el cargo no sale avante. CARGO SEGUNDO Acusa a la sentencia de violar directamente « en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 187, 217, 218 del C.P.C., como violación medio, en relación con los artículos 51, 56, 61 y 145 del CPT y SS que condujo a la violación de los artículos 65, 127, 128, 130, 132, 186, 249, 306 del CST».
Para sustentación del cargo aduce que la tesis jurídica del ad quem, contenida en la sentencia, en el sentido de que la sola tacha de sospecha de los testigos, hecha bajo los preceptos 217 y 218 del CPC llevan a que sus declaraciones pierdan toda credibilidad, es manifiestamente ilegal, pues olvida, que independientemente de la tacha, tiene el deber el fallador de valorar los testimonios, eso sí con una mayor severidad, pero nunca desecharlos.
Relata, que el artículo 217 del CPC definió como sospechosos a aquellos testigos que se encuentren en circunstancias que puedan afectar su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencia, sentimientos o intereses que tengan con las partes o sus apoderados, de sus antecedentes personales u otras causas que, en todo caso, dependerán del concepto del Juez, por cuanto la sola circunstancia de que los testigos tengan algún sentimiento o interés, o hayan demandado de igual manera al hoy accionado, no conduce necesariamente a deducir que ellos inmediatamente falten a la verdad, circunstancia de más para justificar que el Juez se encuentre obligado a recepcionar el testimonio aunque el testigo sea tachado de sospechoso; que el artículo 187 del CPC, dispone que el juzgador debe establecer por sí mismo el valor de las pruebas con base en las reglas de la sana crítica, es decir la lógica y la experiencia Considera que, en relación con el testimonio, su valoración y ponderación, requiere del juez, como en todos los casos, determinar el valor de convicción del mismo y su real dimensión, se itera, bajo su apreciación en conjunto y con aplicación de las reglas de la sana crítica, ejercicio cuya complejidad se acentúa en tratándose de testimonios de oídas o aquellos calificados como sospechosos, los cuales no pueden ser desechados de plano, sino que rigidizan su valoración de cara al restante material probatorio, por cuanto serán examinados con mayor severidad.
Advierte que el ordenamiento procesal, artículo 218, inciso final, determinó que el juez apreciara los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso y al igual que las tachas sus motivos y pruebas fueran valoradas en la sentencia; que esta regla jurídica referida a la aducción y validez de la prueba, en particular a la testimonial, fue manifiestamente desconocida por el Tribunal al desconocer cualquier mérito probatorio a las declaraciones rendidas por los señores Ismael Morales y Augusto Galvis Roa, bajo el solo pretexto de que estos señores demandaron a COPETRAN; violación de medio, que conllevó vulnerar las normas sustanciales que regulan el tema del salario en el ordenamiento, en particular, determinar qué es lo que debe considerarse o no salario y las distintas formas en que las partes de las relaciones laborales definen la forma como se va a retribuir los servicios personales subordinados.
Añade, que el Juez colegiado incurrió en el error jurídico que se le enrostra, en la medida en que sola la tacha de testigos por sospecha, no anula ni deja sin efectos como tampoco invalida la prueba, porque no se trata de un problema que gire en torno a su producción, aducción o validez, sino que tiene que ver es con la valoración de tal medio probatorio, puesto que en esos eventos el juzgador tiene el deber jurídico procesal de recibir la declaración y apreciarla, de acuerdo con las circunstancias de cada caso, admitiendo o negando la credibilidad de los dichos del testigo (f.° 21 a 26, ibídem ) RÉPLICA Asegura, que el Tribunal si valoró los testimonios obrantes en el proceso y de ese estudio procesal concluye que los deponentes no gozaban de credibilidad y no como lo quiere hacer ver el censor en este cargo.
Por otra parte, expone que, de conformidad con la sentencia recurrida el demandante no acreditó su dicho, sin que fuera suficiente su afirmación, pues tenía que aportar prueba y demostrar cuánto era el rubro y finalmente transcribe conceptos doctrinales y jurisprudenciales sobre el error de hecho frente a la apreciación de pruebas en las que se basó el accionante (f.° 60 a 66, cuaderno de la Corte).
CONSIDERACIONES Comienza esta Sala por recordar que la demanda de casación, debe ceñirse, de conformidad al artículo 90 del CPTSS, al estricto rigor técnico que su formulación y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una demanda de esta naturaleza y categoría está sometida en su planteamiento a una técnica especial y precisa que, de no cumplirse, impide su decisión de fondo, tal como acontece en el sub lite.
Así mismo, en numerosas ocasiones ha dicho esta Corporación, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito, a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que la labor de la Corte, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer, si el Juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir rectamente el conflicto (sentencia CSJ SL14055-2016, reiterada, entre otras, por la providencia CSJ SL10092-2017).
De igual modo, con relación a los requisitos de forma de la demanda en el recurso extraordinario de casación esta Sala en sentencia CSJ SL8626-2014, sostuvo: Sobre las exigencias de forma de la demanda de casación ha dicho esta Corte: […] la Corte, una vez más, se siente precisada a expresar, afincada en el sistema constitucional y legal, que la demanda de casación, con la cual se pretende el quiebre de la sentencia impugnada, está sujeta a un conjunto de formalidades para que sea atendible.
Esos precisos requerimientos de técnica se reclaman no por el simple prurito de tributar reverencia a la formalidad, sino porque son consustanciales a la racionalidad del recurso de casación, forman su debido proceso y son imprescindibles para que no se desnaturalice. Por esa razón, desde antaño, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que “El cargo ha de ser completo en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo que pretende” (Sentencia de 18 de abril de 1969.
Gaceta Judicial t. CXXX, núms. 2310-2312, p. 377). CSJ SL 17 de May. De 2011, rad. 42037. Visto lo anterior, encuentra la Sala que el escrito con el que se pretende sustentar la acusación contiene graves deficiencias técnicas que comprometen la prosperidad del cargo propuesto y que no es factible subsanar, por virtud del carácter dispositivo del recurso de casación, en atención a las siguientes razones: La censura encamina el cargo por la vía directa y aduce como concepto de violación la aplicación indebida, no obstante, no explica como se dio dicho concepto de violación, que se presenta cuando el juzgador a pesar de entender la norma adecuadamente, de realizar una hermenéutica apropiada, la utiliza a un hecho no previsto por ella, le hace producir efectos distintos de los contemplados, extralimita el ámbito de su vigencia temporal o simplemente la cercena, pues a lo largo de la demostración de la acusación se dedica a transcribir las normas, a señalar qué es el testimonio y las reglas para su valoración, pero no concreta en qué consistió la indebida aplicación de los preceptos acusados y, por el contrario, en la sustentación del cargo se advierte que está entremezclando conceptos de violación, pues cuando se refiere al artículo 218 señala: Esta regla jurídica referida a la aducción y validez de la prueba, en particular a la prueba testimonial, fueron manifiestamente desconocidas por el Tribunal al desconocer cualquier mérito probatorio a las declaraciones rendidas por los señores ISMAEL MORALES y AUGUSTO GALVIS ROA, bajo el sólo expediente de que estos señores demandaron a COPETRAN.
Lo que lleva a entender que se está refiriendo es a la modalidad de infracción directa, que es distinta y excluyente a la que aduce y no pueden presentarse al mismo tiempo sobre iguales normas. Aunado a lo anterior, no discute todos los fundamentos del fallo segunda instancia, pues, para no tener en cuenta los referidos testimonios el Tribunal, también expuso otra razón, que «no fueron mencionados como fundamentos de la decisión de la primera instancia», frente a la cual no se dijo nada y, además, no controvierte las razones jurídicas en que se cimentó la decisión como quedó expuesto en el primer cargo, lo que trae como consecuencia, que el fallo atacado conserve su presunción de legalidad y acierto.
En consecuencia, el cargo se desestima. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo del recurrente demandante, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fija como agencias en derecho la suma de $4.000.000, que se incluirán en la liquidación que el Juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el seis (6) de diciembre de dos mil trece (2013), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro del proceso ordinario laboral seguido por FABIO SOTO QUINTERO contra la COOPERATIVA SANTANDEREANA DE TRANSPORTADORES LIMITADA - COPETRAN.
Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 41 SCLAJPT-10 V.00