Radicación n.° 65932 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL450-2019 Radicación n.° 65932 Acta 05 Bogotá, D. C., veinte (20) de febrero de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por RITA VIRGINIA FONTALVO VILORIA contra la sentencia proferida por la Sala Segunda de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 28 de febrero de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Rita Virginia Fontalvo Viloria llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se declare que es beneficiaria de la pensión de sobrevivientes de su compañero permanente fallecido Otoniel Palacios Roa. En consecuencia, solicita se condene al ISS a reconocer y pagar a su favor la prestación deprecada, junto con el retroactivo y, los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, lo que resulte probado ultra y extra petita y, las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el causante Otoniel Palacios Roa para la fecha de su deceso, 15 de marzo de 2008, gozaba de la « PENSIÓN DE JUBILACIÓN » reconocida por su empleador Electrificadora del Atlántico S. A. ESP, la que fue sustituida por Electricaribe S. A. ESP. Mencionó que convivió con el señor Palacios durante más de 15 años anteriores a su fallecimiento, que dependía económicamente de él y que era la única beneficiaria que dejó. Comentó que el 4 de junio de 2008 solicitó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, petición que fue resuelta de forma negativa por la demandada, mediante Resolución 9429 del 19 de mayo 2009, justificando su decisión en que el asegurado no dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, porque no cumplió el requisito de fidelidad señalado por el numeral 2 del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el numeral 2 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en lo relacionado con la fidelidad del 20% al sistema; además en dicho acto administrativo arguyó que su investigación no evidenció suficientemente la convivencia durante los cinco últimos años anteriores a la muerte del asegurado, negando también la indemnización sustitutiva de la respectiva pensión. Narró que presentó los recursos de la vía gubernativa, que fueron resueltos mediante las Resoluciones 9429 de 2009 y 016364 de la misma calenda, confirmando la determinación inicial.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dio por ciertos los relacionados con que el señor Otoniel Palacios Roa aportó para los riesgos de IVM, que él tenía la pensión de jubilación reconocida por su empleador, la fecha de fallecimiento del asegurado, que la demandante presentó solicitud de pensión de sobrevivientes y que la negó junto a los recursos interpuestos.

Negó que se hubiera dejado adquirido al momento de la muerte la pensión de sobrevivientes y dijo no constarle que la actora al momento de la muerte del señor Palacios Roa, conviviera y dependiera de él y que no dejó beneficiarios, salvo la demandante. En su defensa alegó que para que el derecho invocado pudiera ser reconocido era necesario que el asegurado cumpliera los requisitos que la ley señala y para su apoyo copió el artículo 47 de la Ley 100, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

En su defensa propuso las excepciones de mérito denominadas cobro de lo no debido, falta de causa para demandar, inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción y « la declaratoria de otras excepciones ». El 18 de noviembre del año 2010, el juzgado de conocimiento decretó, de oficio, la integración de la litis con la empresa Electricaribe, para que se vinculara al proceso y contestara la demanda (f.° 99).

La entidad vinculada de oficio, Electricaribe, al dar respuesta a la demanda, no se opuso ni aceptó las súplicas impetradas, por cuanto no estaban dirigidas contra ella. Frente a los hechos aceptó que el señor Otoniel Palacios realizó aportes para los riesgos de IVM con Colpensiones; que para la data de su deceso gozaba de la pensión de jubilación que le reconoció Electricaribe y que el 15 de marzo el señor Palacios, quien convivía con la demandante, falleció; sobre los demás supuestos fácticos indicó que no eran ciertos o no eran hechos.

Adicionalmente se opuso a la integración del litisconsorcio a la que fue llamada. Propuso como excepciones perentorias las de inexistencia de las obligaciones, prescripción y la innominada. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral de Descongestión del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 29 de febrero de 2012, absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones impetradas en su contra, condenó en costas a la parte vencida y ordenó que la sentencia fuese consultada en caso de no ser apelada.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Segunda de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante sentencia del 28 de febrero de 2013, al desatar el recurso de apelación interpuesto por Rita Virginia Fontalvo Viloria, confirmó la sentencia recurrida y se abstuvo de imponer costas en la alzada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem centró su estudio, en primer lugar, en la condición de beneficiaria de la demandante.

Para el efecto, se remitió al artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 del año 2003, que le exige al cónyuge o compañero permanente acreditar que hizo vida marital con el causante hasta su deceso durante no menos de cinco años continuos antes de su fallecimiento; indicó que el querer de dicha norma era el no desamparar a la persona que en vida del fallecido le brindó apoyo y cuidados durante la última época de su vida, por lo que, tanto el cónyuge como el compañero permanente del causante deben cumplir ciertas exigencias para acceder a la pensión de sobrevivientes y así legitimar el otorgamiento de la prestación. Continuó precisando que el reconocimiento de la pensión de sobreviviente debe estar precedido de la acreditación fáctica de una convivencia real y una solidaridad afectiva de manera constante y permanente y, que en este caso, el acervo probatorio « no resulta armonioso para los propósitos perseguidos por el actor, por el contrario, son muchas las circunstancias que extienen (sic) un manto de duda acerca de la convivencia que se dice existía entre el causante » y la demandante.

Desglosó el análisis de los medios probatorios, iniciando por la investigación administrativa, en la que encontró que la accionante dijo que conocía al causante hacía más de 15 años, pero que la convivencia se dio a partir del año 2002, que comenzaron a vivir en el barrio Buenos Aires y que vivieron allí cuatro años, que luego se mudaron a otro lugar donde vivieron cerca de un año, por lo que señaló que la primera afirmación sobre el tiempo de convivencia se resquebrajó; además, el dicho de la señora Fontalvo, según el cual era ella quien cuidaba al causante, pues era una persona ciega y requería ayuda permanente y que incluso las hijas en el último año le retribuían la prestación de los servicios, se autocalificó como la dama de compañía del señor Palacio Roa y aseguró que vivía con él en la misma alcoba, pues no podía quedarse solo y, finalizó afirmando que en principio sostuvo relaciones maritales pero que últimamente no. Al respecto señaló que cuando existen dos medios de prueba que pretendan demostrar un mismo hecho, es tarea del juzgador ponderar la capacidad probatoria de cada uno de ellos y en el caso de autos, la confesión que hizo la actora tuvo la fuerza contundente suficiente para forjar el convencimiento del ad quem y opacó cualquier versión que proviniera de un tercero, pues « nadie mejor que la misma demandante para describir tanto el tipo de relación que sostuvo con el causante como su temporalidad », de ahí que concluyera que la versión rendida en sede administrativa vislumbró que la intención de la señora Virginia Fontalvo fue la de sacar provecho de la circunstancia de haber colaborado con el auxilio de un anciano, para intentar derivar consecuencias diferentes a las que naturalmente le correspondían.

Añadió que el a quo no desconoció el valor de la prueba testimonial, sino que ésta no le brindó la suficiente certeza sobre la convivencia y coincidió con aquel, pues al analizar el dicho del señor Paulo Lugo Arguelles, halló que dio cuenta de un tiempo de convivencia de 10 años, mientras que la misma demandada señaló uno inferior, a lo anterior sumó la falta de inscripción de la demandante como beneficiaria de los servicios médicos de los que gozaba el causante como jubilado de Electricaribe S. A., durante la mayor parte de la supuesta relación, aspecto indicativo de que la demandante no era considerada como parte integrante del núcleo familiar del actor, y agregó que tampoco la demandante lo hizo, a pesar de estar afiliada al régimen contributivo.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, condene a la demandada a reconocer y pagar a la demandante la pensión de sobreviviente por el fallecimiento del pensionado Otoniel Palacios Roa, junto a los retroactivos y los intereses de mora señalados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y provea en costas como corresponda.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, replicados oportunamente, los cuales se estudiarán conjuntamente porque denuncian la violación de idéntico elenco normativo, se valen similares argumentaciones y persiguen el mismo fin, esto es, que la demandante ostenta la condición de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes del señor Otoniel Palacios Roa.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar indirectamente la ley sustancial, a través « falta de aplicación » de los artículos 175, 187, 195, 200 y 201 del CPC, en relación con el artículo 145 del CPTSS; parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 1204 del 2008 y artículos 1, 6 y 42 de la CN. Señala que la endilgada transgresión, se produjo a causa de los siguientes errores de hecho: · Dar por demostrado, a pesar de no estarlo, que la demandante no convivio el tiempo mínimo exigido. · No dar por demostrado a pesar de estarlo, que la demandante si convivio el tiempo mínimo exigido. · Dar por demostrado a pesar de no estarlo que la demandante recibía un salario por atender al causante. · No dar por demostrado a pesar de estarlo que la demandante en la investigación administrativa manifestó no recibir salario de las hijas del causante. · Dar por demostrado a pesar de no estarlo que la demandante en la investigación administrativa confeso unos hechos. · No dar por demostrado a pesar de estarlo que la demandante en la investigación administrativa hizo unas aclaraciones de los hechos. · No dar por demostrado a pesar de estarlo que la demandante en su escrito de demanda, negó y aclaro (sic) lo afirmado por esta en la investigación administrativa. · No dar por demostrado a pesar de estarlo que la demandante en el complemento del recurso de apelación negó algunas afirmaciones que realizo (sic) en la investigación administrativa. · No dar por demostrado a pesar de estarlo que el demandante convivio con el causante hasta la fecha de su muerte. · No dar por demostrado a pesar de estarlo que la demandante dependió económicamente del causante. · No dar por demostrado a pesar de estarlo que la demandante figuraba como compañera permanente del causante en la asociación de pensionados de la electrificadora del atlántico.

Y que tales yerros fácticos fueron consecuencia de « Las pruebas no apreciadas y las pruebas apreciadas erróneamente » que listó, así: · Escrito de demanda visible a folios del 1 al 9 del expediente. · Complemento del recurso de apelación presentado por la demandante contra la resolución del ISS, visible a folio del 78 al 81 del expediente. · Declaración del testigo PAULO LUGO ARGUELLES, visible a folio 148 y 149 del expediente. · Declaración del testigo ALBA PALACIO DE TAMAYO, visible a Folio 149 y 150 del expediente. · Declaración del testigo Y AMILE DEL PORTILLO GALVAN, visible a folio 153 y 154 del expediente. · Reporte de semanas cotizadas en pensión, visible a folio del 183 al 186 del expediente. · Investigación administrativa realizada por el ISS, visible a folio del 1 91 al 193 del expediente. · Certificado de la EPS FAMISANAR LTDA visible a folio 194 del expediente Para demostrar su causación se refirió así a las siguientes piezas procesales y medios de persuasión: 1.

Escrito de demanda visible a folios del 1 a 9. La censura aduce que la demanda se asemeja a documento auténtico, que no fue apreciado por la alzada, y por ello, no tuvo el conocimiento de que, en la parte de declaraciones y condena, « la demandante pretendía, era precisamente que se declarara que era compañera permanente del causante de la pensión ».

Que no fue apreciado que en la aludida demanda inicial del proceso, la demandante niega las afirmaciones que hizo en el curso de la investigación administrativa y que con los hechos de la misma desestima el motivo por cual el ISS le denegó su pensión, fundado en que en la investigación administrativa no había demostrado su convivencia con el causante, al afirmar en el líbelo introductorio del proceso, que convivió con el causante hasta la fecha del fallecimiento, y que además dependió de su compañero y que el yerro está en desconocer « la existencia del escrito de demanda, ya que su juicios (sic) sobre la valoración de la prueba, la realiza, la realiza sin tener en cuenta lo manifestado por la demandante en su escrito de demanda ».

Afirma, que de haber valorado esa pieza procesal, « no hubiera concluido, al apreciar la investigación administrativa, que mi poderdante con su confesión había demostrado que no era compañera permanente del causante y que además no había demostrado el tiempo mínimo de convivencia ». 2. Complementación del recurso de apelación presentado por la actora dentro del trámite de agotamiento de vía gubernativa del 19 de mayo del 2009, folios del 78 a 81.

Aduce que al no haber sido apreciado, se dejó de observar que dicho documento refiere que la demandante niega que hubiera recibido salario por parte de las hijas del causante, y reafirma que su relación con él fue de afecto, confianza o apoyo y no en otro tipo de relación. Insiste en que de haberse apreciado tal prueba, hubiera tenido el conocimiento de que la demandante « estaba negando o infirmando las confesiones que supuestamente había rendido ante el funcionario del ISS en el curso de la investigación administrativa». 3.

Investigación administrativa realizada por el ISS, visible a folios 191 a 193 del expediente. Señala que el juez de alzada apreció, que lo expresado por la demandante en el curso de esa investigación, era suficiente para demostrar que la accionante no demostró el tiempo mínimo de convivencia, ni la unión marital de hecho. Sin embargo, tal prueba, que es calificada por haberse aportado en la inspección judicial, fue mal valorada, al tener únicamente en cuenta una de las respuestas dadas por la actora, y no aquella otra en la que afirmó que la convivencia bajo el mismo techo inició en el año 2002 y hasta el día de la muerte y no menos de cuatro años como lo dedujo.

Itera que no fue acertado concluir que la actora convivió con el fallecido titular de la pensión menos de 5 años, puesto que de forma expresa la accionante manifestó haber convivido más años. También refiere que otro yerro de valoración de la investigación administrativa adelantada por Colpensiones, consistió en considerar que la recurrente con su declaración en la investigación administrativa, aceptó que las hijas del causante le pagaban un salario por cuidar al pensionado fallecido, cuando en realidad ella y al ser interrogada sobre ese particular afirmó que no recibía sueldo y que en la demanda inicial desvirtúo lo afirmado en dicha investigación y que lo que le reconocía el pensionado fallecido « solo contribuía para satisfacer las necesidades de la pareja en razón de que el causante recibía como pensión un salario mínimo »; aspecto que fue igualmente referido en la complementación del recurso de apelación contra la resolución que le negó la pensión, en donde niega que le estén pagando un salario para cuidar al causante.

Dice que sobre el tema de la condición en la que actuó la demandante con el pensionado Palacios Roa, esto es, si como compañera permanente o dama de compañía, memoró lo que, así « Si realmente yo era su dama de compañía, su persona de confianza, la persona que siempre estuvo pendiente de el, el mismo me dijo que me hiba (sic) a afiliar a seguridad social como su compañera permanente porque yo fui la persona que lo atendí en todo ese tiempo y que yo por eso merecía que me quedara con su pensión » y, que esa condición de compañera permanente la prohijó en la investigación administrativa y que « tuvo relaciones maritales en algún tiempo pero que en los últimos tiempo no », aspecto éste último que no mereció mención alguna por el juez de alzada.

En consecuencia, afirma que las conclusiones fácticas del ad quem, no guardan relación con lo verdaderamente expresado por la demandante en la investigación administrativa, presentándose un error en la apreciación de esta prueba. 4. Testimonios de Paulo Lugo Arguelles, (f.° 148 y 149; Alba Palacio de Tamayo (f.° 149 y 150) y, Yamile del Portillo Galván (f.° 153 a 154) del expediente.

Luego de recordar que el juez plural consideró que las declaraciones vertidas no le brindaron certidumbre acerca de la convivencia, se detuvo individualmente respecto de cada testimonio a señalar las conclusiones específicas que obtuvo la segunda de cada uno de ellos, en la siguiente forma: Paulo Lugo Arguelles. Afirma que el Tribunal dedujo de la declaración de este testigo, que informó un tiempo de convivencia superior al que había dado la actora y que, además, utilizó un lenguaje figurado y que lo dicho por la alzada resultaba intrascendente como argumento para no darle credibilidad a esa versión, por cuanto lo importante era demostrar un tiempo mínimo de convivencia de cinco años, y se dijo que fue por espacio de diez, y que además, tenía más de treinta años de conocer a la demandante, sin importar que el que afirma la accionante fuera menor.

Señala que los años de convivencia informados, coinciden con la declaración de la testigo Alba Palacio de Tamayo, la cual, también da fe de la convivencia en un espacio de 10 años. Adicionalmente alude a que el testigo Lugo Arguelles vivió diagonal a la pareja, dando referencia de la relación que tenían, como lidiarlo, llevarlo al médico lo « sacaba » y que la demandante era la compañera permanente y que el pensionado fallecido satisfacía las necesidades de la actora, tales como vivienda y alimento.

Así mismo señala que el Tribunal nunca identificó sobre cual respuesta fue que el declarante utilizó un lenguaje figurativo que lo llevó a creer en esa versión y por el contrario en el tema de los salarios fue claro en señalar que no se le pagaba a la accionante. Testimonio de la señora Alba Palacio de Tamayo. Sobre esta declaración afirma que fue inapreciada, pero que de haberla valorado hubiera comprobado por la condición da la declarante que era sobrina del pensionado Otoniel Palacio Roa y por conocer por más de treinta años a la demandante, le consta que convivieron por diez años y hasta el día de la muerte y que tenían una relación de pareja, donde él asumí el arriendo, vestuario y alimentación de la actora y que no le pagaban salario alguno. Testimonio de Yamile del Portillo Galván. De la declaración acusada, la censura advierte que, de haber sido apreciada, el ad quem hubiera encontrado por demostrado, tanto la condición de compañera permanente que tenía la demandante, como que ella no era trabajadora de aquel, versión credible, en tanto que la deponente se desempeñó como secretaria de la asociación de pensionados de Electrificadora del Caribe.

Alega además que los testimonios señalados no fue que no le produjeran certeza al fallador, « si no que los mismos no fueron a preciados, debiendo hacerlo el A quem (sic) por tratarse de un proceso para el reconocimiento de una pensión de sobreviviente donde es prueba esencial, la declaración de los terceros », y que lo que ocurrió fue que « la apreciación errada de la investigación administrativa, le creó una conciencia al A quem (sic) que considero (sic) no estudiar los demás medios probatorios, hasta el punto que cuando estudia el testimonio del señor PAULO LUGO ARGUELLES, lo hace también con fundamento en esa investigación ». 5.

Certificación de la EPS Famisanar Ltda (f.° 194). Aduce la recurrente que fue mal valorada esta prueba, por cuanto únicamente se apreció « la fecha de afiliación para deducir, que por esta razón solo a partir de esa fecha era que la demandante estaba afiliada a seguridad social como beneficiaria de salud », sin percatarse de que en dicho documento, el señor Palacio Roa, sólo estuvo afiliado en esa entidad « desde octubre del 2005 hasta abril del 2004, y sin embargo establecer al apreciar dicha prueba que de los 15 años de convivencia solo a escasos meses se hubiera preocupado por su bienestar » y además, de haber concluido que « no estuvo afiliada ».

Indica que, si se hubiera apreciado correctamente la prueba, « pese al tiempo de afiliación » debió tenerse por probado que hasta antes de la muerte del causante, la demandante no se había separado del causante. 6. Resumen de semanas « cotizadas por el actor para el riesgo de vejez al ISS » (f.° 183 a 186). Afirma la impugnante, que ese documento no valorado, prueba que el causante de la pensión de sobreviviente, dejo causado el derecho, al haber cotizado más de 50 semanas en los tres últimos años anteriores a su deceso.

CARGO SEGUNDO Le endilga a la segunda instancia, por la causal primera de casación del trabajo, violar « indirectamente » la ley sustancial, por « falta de aplicación » de los artículos 175, 187, 195, 200 y 201 del CPC, en relación con el artículo 145 del CPTSS; artículos 16 y 42 constitucionales. Dice la censura que la transgresión achacada se dio: « a causa de haber incurrido el Tribunal en los siguientes errores de derecho »: · Dar por demostrado, a pesar de no estarlo, que el demandante con su declaración en la investigación administrativa confeso no haber convivido con el causante, el tiempo mínimo exigido por la ley para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente. · No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el demandante con su declaración en la investigación administrativa no confeso, no haber convivido con el causante, el tiempo mínimo exigido por la ley para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente. · Dar por demostrado, a pesar de no estarlo, que el demandante con su declaración en la investigación administrativa confeso que las hijas del señor OTONIEL PALACIO ROA, le retribuían la prestación de los servicios. - No dar por demostrado, a pesar de no estarlo, que el demandante con su declaración en la investigación administrativa no confeso que las hijas del señor OTONIEL PALACIO ROA, le retribuían la prestación de los servicios.

Señala que el « error de derecho » recayó sobre la prueba contentiva de la investigación administrativa realizada por el ISS, visible a folio del 191 a 193 del expediente, al « tratar de demostrar un hecho con un medio probatorio no autorizado » y considerar que en la investigación administrativa confesó: i ) no haber convivido con el causante el tiempo mínimo exigido por la ley para el reconocimiento de la pensión pretendida y, ii ) que le retribuían los servicios prestados al pensionado fallecido; con lo cual: « la confesión de ese hecho solo se podía realizar ante un juez, de acuerdo a lo establecido en el artículo 195 del Codigo (sic) de procedimiento civil », más aun cuando « La convivencia de una persona no se puede probar a través de la confesión, por cuando, la confesión beneficia a la parte contraria y no al declarante » y que ese medio de prueba « no es el autorizado para probar la convivencia o dependencia económica, ni el tiempo de esta, porque la declaración no se realiza ante un juez ».

Por último, memora lo que la Sala ha expresado sobre la investigación administrativa, a través de la sentencia CSJ SL, 14 feb. 2012, rad. 37394, sobre su valor probatorio en ese caso. RÉPLICA Fue presentada simultáneamente para los dos cargos, pero deteniéndose inicialmente el al acápite del alcance de la impugnación, para decir que no es adecuado, porque pide a la Corte como actuar como Tribunal de casación, pero omite indicar qué hacer en sede de instancia, esto es, modificar, confirmar o revocar la de primer grado y que no puede ser subsanada por la Sala, manteniendo incólume la sentencia gravada, de acuerdo con la sentencia CSJ SL, 31 mar 2009, rad. 32122.

En lo que tienen que ver con las acusaciones, afirma que ambos ataques « adolecen de múltiples equivocaciones de orden técnico », que les quitan vocación de prosperidad; v. gr. las proposiciones jurídicas en donde se citan unas normas violadas bajo la modalidad de infracción directa, que es exclusiva de la vía directa, con lo que en un mismo cargo se mezclan elementos propios de ambas vías, obviando que cada una es independiente, autónoma y excluyente entre sí. Respecto al primer cargo, el censor no identificó, como era su obligación, qué pruebas fueron apreciadas incorrectamente y cuáles simplemente no fueron tenidas en cuenta por el fallador de segundo grado, dado que no es posible que una misma prueba sea dejada de observar y al mismo tiempo apreciada erróneamente.

Adicionalmente, ese cargo se apoya en prueba testimonial que no es apta en casación del trabajo. Seguidamente, refiere que no hubo error del sentenciador de segundo grado, al no tener por probado los « más de 5 años de convivencia con el causante », que exige el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, aplicable en este caso, de conformidad con lo resuelto en la sentencia CSJ SL, 12 feb 2014, rad. 45258, siendo claro que que no se configuró entre el causante y la actora una vida en común como pareja, enmarcada en sentimientos de acompañamiento permanente, ayuda mutua, entre otras.

CONSIDERACIONES Inicialmente, la Sala debe poner de presente varios dislates de orden técnico que están presentes en las acusaciones y comprometen su estudio. Son ellos: 1. En el primer cargo, como se vio, se acusa al ad quem de violar « indirectamente » la ley sustancial, a través de la « falta de aplicación » de las normas enlistadas en la proposición jurídica.

Igualmente, en el desarrollo del cargo, se alude por la censura a errores de hecho en los que habría incurrido el juez plural y a piezas procesales y pruebas dejadas de valorar o que fueron erradamente estimadas, lo que permite a la Corte asumir que el cargo es eminentemente fáctico, a pesar de que se acude a un concepto de violación, que si bien rigurosamente no existe, por excepción se ha aceptado la « falta de aplicación» de una norma, como una modalidad de « aplicación indebida», cuando el cargo está orientado por la senda de los hechos, como se dijo en sentencia CSJ SL,14 jun. 2006, rad. 26564, reiterada en la CSJ SL504-2013.

Frente al contenido de las normas denunciadas, observa la Corte que en la proposición jurídica del primer ataque, no está la que ha sido medular en torno al problema jurídico que ha suscitado el proceso que ahora llega a conocimiento de esta Corporación; esto es, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que es la que regula el tema de la pensión de sobrevivientes y los beneficiarios de la misma, que fue la disposición legal que expresamente mereció la atención del ad quem para resolver confirmar la de primera instancia, previa valoración del material probatorio que escogió para verificar si se satisfacían las condiciones fácticas que exigía esa normatividad.

Aunque se acusa el parágrafo segundo del artículo 1° de la Ley 1204 de 2008, única norma de carácter sustancial denunciada, lo cual podría ser suficiente para integrar la proposición jurídica, dada la morigeración que de esta exigencia se ha venido efectuando, lo cierto es que no es dable en la misma dar por cumplido este requisito, en la medida en que la recurrente no alega ningún supuesto de hecho que consagra la norma cuyos efectos jurídicos persigue, no siendo uno de ellos el mencionado por la reclamante de que el causante había prometido afiliarla a la seguridad social al afirmar: « porque según él yo por eso merecía que se quedara con su pensión». 2.

Igualmente, si el primer ataque lo es por la senda de lo fáctico – probatorio, es posible técnicamente en ese evento citar normas de carácter procesal, a fuerza de que la discusión sobre dichos artículos de carácter adjetivo no sea jurídica, sino fáctica, y en este caso lo que ha planteado la censura es si se dieron los requisitos para que las declaraciones que hizo la demandante en la actuación administrativa que adelantó previamente la demandada, reúne las exigencias para ser entendidas como confesión judicial; aspecto de marcado tinte jurídico, no posible de analizar por la vía de los hechos o indirecta. 3.

Otro desliz técnico, consiste en que para demostrar su acometida, en la primera acusación se le endilgó al ad quem no haber valorado la demanda inaugural del proceso, inculpación que no es acertada, dado que la segunda instancia sí la tuvo en consideración y en consecuencia, en el peor de los casos, en lo que habría incurrido sería en su equivocada interpretación, pero no en que nunca fue estimada; puesto que incluso anunció que: « La sala se detendrá inicialmente en este último aspecto, pues de coincidir en dicha apreciación, necesariamente ha de decaer las pretensiones del libelo » y, además, porque todo el estudio de la alzada estuvo centrado en la pretensión principal del escrito inaugural del proceso, que obviamente compagina con los hechos del mismo, esto es la de que se le reconociera la condición de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes por la muerte del señor Otoniel Palacios Roa. 4.

En relación con el primer cargo, lo que en el fondo persigue la recurrente es enjuiciar el comportamiento probatorio que efectuó el Tribunal, al preferir unas pruebas sobre otras (inciso cuarto del f.° 264 del primer cuaderno), desconociendo que de conformidad con el artículo 61 del CPTSS, el juez puede formar libremente su convencimiento y no debe estar sujeto a la tarifa legal de pruebas, aplicando los principios de la crítica de la prueba, atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes. 5.

En cuanto al supuesto error de derecho con el que se estructuró la segunda acusación, la censura también desconoce aspectos técnicos necesarios para su éxito. Ciertamente, se ha debido invocar como único concepto de violación viable la aplicación indebida, pero sin embargo se invocó la « falta de aplicación » que en rigor no es uno de los previstos en la ley, pero que se entiende como infracción directa. 6.

Igualmente, la recurrente afirma que se incurrió en cuatro « errores de derecho » que identificó en similar formula que lo hizo para los errores de hecho de la primera acusación. Debe recordarse que el yerro fáctico consiste en tener por acreditado un supuesto de esa naturaleza que no ha sucedido o cuando habiéndose dado, se tiene por no acreditado y sin que se requiera de ninguna solemnidad para su prueba, mientras que el error de derecho, que fue al que acudió la censura, se da cuando la ley si la exige para la validez del acto que pretende probarse, o lo que es lo mismo, dar por demostrado un supuesto fáctico con un elemento de prueba no autorizado por la ley que exige solemnidades.

En este asunto, la impugnante afirma que no se podía derivar una confesión en la demandante para probar la convivencia o el tiempo requerido para que exista la misma, de la versión que rindió en la investigación administrativa que adelantó la accionada para negar inicialmente la pensión de sobrevivientes reclamada. Si bien ese tema es de índole jurídica, esto es, definir si se dan los elementos característicos de la confesión previstos en el artículo 195 del CPC hoy 191 del CGP, lo que impedía plantearlo como « error de derecho », puesto que es eminentemente fáctico; lo cierto es que para demostrar la convivencia y el termino exigido en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, el legislador no previó, de un lado, un medio especial de prueba y, del otro, menos que se requiriera de alguna solemnidad, como equivocadamente lo entiende la recurrente, lo que deja sin fundamento su argumento, en torno a que a través de confesión no se puede dar por establecida la convivencia y los años requeridos para que ésta sea válida y menos que tenga que ser de carácter judicial, como equivocadamente lo afirma la impugnante.

No obstante lo anterior, la Corte debe insistir en que el Tribunal, en ejercicio de la atribución probatoria contenida en el artículo 61 del CPTSS, prefirió unos medios de persuasión sobre otros para fundar su juicio, de tal suerte que no incurrió en ninguno de los yerros que se le enrostraron por la recurrente; máxime si la valoración que hizo de la investigación administrativa corresponde a lo que en aquella oportunidad y antes de la reclamación judicial afirmó la demandante sobre las condiciones de tiempo, modo y lugar en las que se desarrolló la relación existente entre el fallecido Palacios Roa y la actora, y que después y hoy generan plausiblemente las dudas valorativas, dada su posterior corrección por parte de la demandante en demostrar su condición de beneficiaria.

Por manera que no observa la Corte yerro valorativo alguno con la trascendencia de ser protuberante o manifiesto, como para poder fincar en él la existencia de errores de hecho, menos de derecho. También se ataca el resumen de semanas de cotización de folios 183 a 186 del expediente, prueba que la misma parte recurrente de una parte afirma no haber sido valorado y de la otra, señala que en la sentencia enjuiciada: « no se negó la pensión por este aspecto », de tal suerte que si como en verdad ocurrió el Tribunal no lo tuvo en consideración, mal se le puede endilgar la comisión de yerro probatorio alguno sobre dicha prueba y menos aún, cuando como lo acepta la misma recurrente, el tema del número de semanas de cotización no fue tenido en consideración para confirmar la sentencia de primer grado.

Frente a la complementación del recurso de reposición interpuesto ante el ISS, que obra a folios 78 a 81 del expediente, es pertinente iterar las mismas razones que se esgrimieron frente a la investigación administrativa adelantada por la accionada, esto es, que después de lo que se expresó en la aludida investigación, y hoy, se generan plausiblemente las dudas valorativas que encontró el ad quem, en la demostración por parte de la demandante de su condición de beneficiaria.

Finalmente, respecto de la certificación expedida por Famisanar (f.° 194 del primer cuaderno), la verdad es que al revisar su contenido, en relación con la fecha de afiliación de la demandante a esa EPS, sin dubitación alguna se observa que esa circunstancia ocurrió el día 6 de diciembre de 2012, y aunque es cierto que allí aparece que el señor Palacios Roa se afilió a partir del 1° de octubre de 2005, de la restante información que allí reposa no se puede extraer la condición de beneficiaria de la actora, y menos el requisito de convivencia real y efectiva por el término legal, que echó de menos el Tribunal.

Por las razones expresadas, las acusaciones no tiene éxito. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de parte recurrente, por cuanto su acusación no salió victoriosa y la demanda de casación fue replicada. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.000.000, que se incluirán en la liquidación con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 28 de febrero de 2013, por la Sala Segunda Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso ordinario adelantado por RITA VIRGINIA FONTALVO VILORIA contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado p onente SL 4 50 - 2019 Radicación n.° 65932 Acta 05 Bogotá, D. C., veinte ( 20 ) de febrero de dos mil diecinueve (2019 ).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por RITA VIRGINIA FONTALVO VILORIA contra la sentencia proferida por la Sala Segunda de Descongestión Laboral del Tribunal Sup erior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 28 de febrero de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOC IALES hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Rita Virginia Fontalvo Viloria llamó a juicio al Instituto de Seguro s Social es, con el fin de que se declare que es beneficiaria de la pensión de sobrevivientes de su compañero permanente fallecido Otoniel Palacios Roa. En consecuencia, solicit a se condene al ISS a reconocer y pagar a su favor la SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL450-2019 Radicación n.° 65932 Acta 05 Bogotá, D. C., veinte (20) de febrero de dos mil diecinueve (2019).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por RITA VIRGINIA FONTALVO VILORIA contra la sentencia proferida por la Sala Segunda de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 28 de febrero de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Rita Virginia Fontalvo Viloria llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se declare que es beneficiaria de la pensión de sobrevivientes de su compañero permanente fallecido Otoniel Palacios Roa. En consecuencia, solicita se condene al ISS a reconocer y pagar a su favor la