República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 41869 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente SL 450 – 2013 Radicación n°41869 Acta No. 21 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil trece (2013). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. -COLFONDOS -, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, el 22 de mayo de 2009, en el juicio que le promovió HÉCTOR FABIO VARGAS CASTRO.

ANTECEDENTES HÉCTOR FABIO VARGAS CASTRO llamó a juicio a la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. -COLFONDOS -, con el fin de que le reconociera el retroactivo debidamente indexado “ o con sus respectivos intereses ” desde el 8 de julio de 2001 hasta el 28 de febrero de 2005. Además, pidió el reconocimiento de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que estaba afiliado en pensión desde el 22 de marzo de 2001; que padeció un accidente el 8 de julio de ese año, como resultado del cual perdió su pierna izquierda y se inmovilizó su brazo del mismo lado; ante la petición acerca del reconocimiento de la pensión de invalidez, COLFONDOS, lo remitió a la Junta Calificadora, la que le determinó el 22 de abril de 2004, la pérdida del 59.82% de su capacidad laboral, tomando como fecha de estructuración el 8 de julio de 2001; tuvo necesidad de acudir a la acción de tutela, por la imposibilidad de aportar una serie de documentos que no se hallaban en su poder y que eran requeridos por la accionada para reconocer la pensión de invalidez; la demandada le reconoció la pensión de invalidez el 17 de febrero de 2005, pero se abstuvo de cancelar el retroactivo por el formalismo administrativo del bono pensional de la Armada Nacional, trámite que debía surtirse directamente entre entidades.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 30 a 38), la accionada se opuso a las pretensiones de la demanda y, en cuanto a los hechos, aceptó los concernientes a la afiliación, el accidente y la reclamación de la pensión de invalidez. Aclaró que el pago retroactivo no había sido posible, porque la compañía de seguros, con la cual había contratado la póliza previsional, no había pagado la suma adicional para completar su financiación, que una vez fuera depositada en la cuenta individual del actor, procedería a cancelar y a reliquidar el valor de la mesada, si es del caso, para lo cual debía hallarse la historia laboral del afiliado “ reconstruida en su totalidad, es decir, que se conozcan los salarios que el afiliado percibió en la Armada Nacional, para poder obtener en debida forma el y cumplir lo preceptuado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, para proceder a entregar correctamente el valor adeudado al demandante ”.

En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó: prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda, petición antes de tiempo, pago, compensación y buena fe. En escrito separado llamó en garantía a SEGUROS DE VIDA COLPATRIA S.A. (fls. 81 a 83), con el fin de que ésta aportara la suma adicional requerida para financiar el capital necesario, para el pago de la pensión de invalidez.

Al dar respuesta al llamamiento en garantía (fls. 30 a 38), la llamada se opuso a las pretensiones de la demanda inicial y, en cuanto a los hechos, dijo que no le constaban. En su defensa coadyuvó las excepciones de fondo planteadas por quien efectuó el llamamiento en garantía “ sólo en cuanto no perjudiquen a mi representada, ni comprometan su responsabilidad ” y propuso las de inexistencia de la obligación y prescripción. Se opuso a las pretensiones del llamamiento en garantía y, en cuanto a sus hechos, aceptó la suscripción de la póliza colectiva de seguro previsional de invalidez y sobrevivientes, cuyas obligaciones, dijo, eran exclusivamente las expresadas en el texto.

Propuso a su turno las excepciones de: carencia de reclamo formal, inexistencia de la obligación, condiciones de la póliza, límites, amparos, valor asegurado, deducibles, exclusiones y demás estipulaciones y prescripción. El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Guadalajara de Buga, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 18 de abril de 2008 (fls. 398 a 403), condenó a la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. –COLFONDOS- a pagar al demandante por concepto de pensión de invalidez, el retroactivo a partir del 8 de julio de 2001, hasta febrero de 2005, con las respectivas mesadas adicionales e intereses moratorios de que trata el art. 141 de la Ley 100 de 1993.

Absolvió a la compañía de SEGUROS DE VIDA COLPATRIA S. A. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelación interpuesta por COLFONDOS, el Tribunal Superior de Buga, mediante fallo del 22 de mayo de 2009, REVOCÓ la condena por el pago de las mesadas adicionales de diciembre. MODIFICÓ la fecha de causación de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, que fijó a partir del 22 de abril de 2004.

REVOCÓ la absolución impartida a favor de la sociedad SEGUROS DE VIDA COLPATRIA S.A., y, en su lugar, la condenó a pagar a la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. –COLFONDOS-, hoy CITI COLFONDOS S.A., PENSIONES Y CESANTÍAS, con destino a la cuenta de ahorro individual del afiliado HÉCTOR FABIO VARGAS CASTRO, la suma adicional que sea necesaria para completar el capital que financie el monto de su pensión de invalidez.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que ésta se contraía a tres puntos, a saber: i) la liquidación de las mesadas pensionales, por cuanto el a-quo no estimó el artículo 21 de la ley 100 de 1993, y “si se debe o no condenarse al pago de las ”, ii) intereses moratorios y iii) el llamamiento en garantía a la compañía de seguros; que, con base en los artículos 70, 108, 15 y 18, los dos primeros de la Ley 100 de 1993 y, los restantes, del Decreto 1161 de 1994, eran tres las fuentes de financiación de la pensión de invalidez en el régimen individual con solidaridad, esto es, los dineros de la respectiva cuenta individual, el bono pensional, si lo hubiere, y la suma adicional a cargo de la aseguradora, conforme a la sentencia de esta Sala con radicación 30252; que tanto COLFONDOS como el a-quo le reconocieron al demandante la pensión equivalente a un salario mínimo, por lo que señaló a qué reliquidación se refería el recurrente, si la pensión reconocida era por el salario mínimo legal vigente de cada anualidad; que la decisión debía confirmarse “ pues si la liquidación está errada, no puede ser inferior al salario mínimo legal vigente y si el demandante no se dolió no encuentra razón la Sala para revisarla, pues, en gracia de discusión que lo hiciera sería para aumentarla, lo que no es procedente, ya que, no se puede hacer más gravosa la situación del único apelante ”; que el actor tenía derecho a la mesada adicional de junio y no a la diciembre, de conformidad con el artículo 142 de la Ley 100 de 1993 y C-409 de 1994.

En el acápite relativo a los intereses moratorios dijo: “ [N]o es justificación que COLFONDOS S.A. no hubiera pagado la pensión de invalidez al demandante HECTOR FABIO VARGAS alegando la falta de bono pensional o, el pago de la suma adicional que se requiere para completar el capital necesario para financiar la pensión de invalidez al actor cuando el artículo 21 del Capitulo Obligaciones Especiales, del Decreto 656 de 1994, que contiene el régimen jurídico y financiero de las Administradoras de Pensiones del Régimen de Ahorro Individual obliga a las Sociedades Administradoras a reconocer a los pensionados pensiones provisionales, con cargo a sus propios recursos, cuando no existan recursos suficientes para atender el pago de una pensión o diferencias con la compañía aseguradora ”.

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto confirmó las condenas al pago del retroactivo pensional, mesadas adicionales de junio e intereses moratorios, para que, en sede de instancia, revoque dichas condenas.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados y enseguida se estudian. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 14, 33, 64, 115 y 141 de la Ley 100 de 1993; 14 del Decreto 1474 de 1997; 46, 48 y 53 de la Constitución Política; 7 del Decreto 510 de 2003; 1 del Decreto 1513 de 1998.

En relación con los artículos 17 del Decreto 1748 de 1995 y 17 del Decreto 3798 de 2003. Dice que tal quebranto normativo se generó por los siguientes errores de hecho manifiestos: “1. No dar por demostrado, estándolo, que [al] momento de la solicitud de pensión del demandante y en el trámite del proceso no se había emitido el bono pensional por parte del Ministerio de Defensa Nacional y por lo tanto no se tenían bases idóneas para reconocer el retroactivo pensional.

“2. No dar por demostrado, estándolo, que al no haber suministrado el Ministerio de Defensa Nacional en forma completa la historia de cotizaciones para remitirla al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se impidió la emisión del bono pensional Tipo A”. Afirma que fueron erróneamente apreciadas: la contestación de la demanda (folios 30-38) y el recurso de apelación (folios 405-412); y no apreciadas: la respuesta al oficio No. 185 de 22 de marzo de 2007 (folios 341 a 345), el derecho de petición elevado al Ministerio de Defensa Nacional (folios 39-40, 46, 47, 59-61) y la liquidación provisional del bono pensional tipo A, realizada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público (folios 70 y 191).

En la demostración, tras reproducir un aparte de la sentencia acusada, dice el censor que el Tribunal no tuvo ningún reparo en condenar a la recurrente al pago retroactivo desde el 8 de julio de 2001 hasta el 17 de febrero de 2005 “ sin tener en cuenta que en el expediente no estaban acreditados los requisitos necesarios para el reconocimiento y pago de la pensión deprecada ”; que el ad-quem, no obstante haber apreciado la contestación de la demanda y el escrito de alzada, no dedujo que a la fecha el Ministerio de Defensa Nacional, como emisor del bono pensional “ … (folios 30-38) (Subraya fuera del texto) ”; que en la alzada se había recordado que el no reconocimiento del retroactivo no había obedecido a su actuación temeraria o caprichosa o a causas imputables a ella, sino a las actuaciones de terceros, como el Ministerio de Defensa Nacional, sobre el cual no ejercía ningún control y “… (Subraya fuera del texto) ”; que la documental de folios 341 a 345, no tomada en cuenta por el sentenciador de segundo grado, informa que la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y C.P., al dar respuesta al oficio 185/2007, da cuenta que “ … / ”; que el IBC de la pensión de invalidez se debe cuantificar con el promedio de los salarios anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, esto es, 8 de julio de 2001, por lo que ha requerido al Ministerio de Defensa, que le suministre los salarios devengados por VARGAS CASTRO, entre el 1 de septiembre de 1988 y el 6 del mismo mes de 1995 “ y la información atinente a las certificaciones para el bono pensional para efectos de la redención anticipada del mismo ”; que si bien, el Ministerio de Hacienda efectuó la liquidación provisional del bono pensional tipo A, con un tiempo de cotización de 422 semanas, por valor al 1 de enero de 1998 de $7.127.619 “ no emite bono porque ”.

Agrega, frente al argumento del Tribunal de que no era posible la reliquidación solicitada por el recurrente porque la pensión había sido liquidada con base en un salario mínimo, que el ad-quem, desconoce que tal reconocimiento pensional obedece a una sentencia de tutela, por lo que hubo de reconocerse de forma provisional, en la modalidad de retiro programado, por el valor de un salario mínimo, hacia el futuro “ condicionándolo a que cuando se tenga toda la información completa de su historia laboral, la Aseguradora procederá al cálculo del IBL que determinará el monto de la pensión (folio 49 y 50) y que el accionante, mediante comunicación del 9 de febrero de 2005, aceptó dicho monto pensional ”; que por la ausencia de emisión del bono pensional por parte del Ministerio de Defensa “ no cuenta con los necesarios para financiar el pago del retroactivo pensional que pretende ”, asunto vital que pasó por alto el Tribunal, y que de no haber “ incurrido en los garrafales yerros fácticos enrostrados, no habría aplicado indebidamente las disposiciones que lo condujeron a condenar ilegalmente (…) pues ella estaba imposibilitada de reconocer la pensión hasta tanto se emitiera el bono pensional ”.

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por infracción directa, los artículos 33, 57, 64 y 115 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 1474 de 1997; 52 y 57 del Decreto 1748 de 1995; 46 y 48 de la Constitución Política; 6 y 7 del Decreto 510 de 2003; 9 de la Ley 797 de 2003; 1 del Decreto 1513 de 1998; 7 y 17 del Decreto 3798 de 2003; 7 a 10, 24 y 25 del Decreto 1513 de 1998 y 11 del Decreto 1887 de 1998.

En la demostración dice el censor que el Tribunal no tuvo en cuenta las normas sustanciales que establecen la obligatoriedad de emitir los bonos pensionales, para efectos de financiar el pago de la pensión y para reconocer el retroactivo pensional; que conforme al artículo 7 del Decreto 510 de 2003, sobre emisión de bonos pensionales, para la financiación de la prestación se distinguen dos momentos “ distintos, pero complementarios, que se satisfacen en momentos diferentes ”, a saber: la expedición y la emisión del bono pensional; que de esta última trata el Decreto 1513 de 1998, que de haberse tenido en cuenta por el Tribunal, habría evidenciado que “ la decisión de negar el pago del retroactivo pensional por no haberse emitido el bono pensional no es jurídicamente una actuación caprichosa o ilegal, sino el cumplimiento cabal de los mandatos impuestos por el legislador para las administradoras de los fondos de pensiones ”; que para el reconocimiento de la pensión “ no es indispensable la expedición del título, sí es indispensable la emisión del bono, sin lo cual no puede la administradora de pensiones reconocer la prestación (…) no se requiere que el bono haya sido expedido, pero sí emitido ”; que el ad-quem, de haber aplicado el artículo 6 del Decreto 510 de 2003, hubiera advertido que el trámite y términos allí previstos estaban a cargo del Ministerio de Defensa Nacional como emisor del bono pensional, “ luego ordenar el pago del retroactivo pensional en esas condiciones, es tanto como disponer el pago de dicha prestación con fundamento en supuestos deleznables que no pueden ser cimiento sólido de ninguna decisión jurídica, y que no se compadecen de los factores previstos en el artículo 70 de la Ley 100 de 1993, invocados por el mismo ad quem ”; que ignoró el artículo 7 del Decreto 3798 de 2003, por cuanto el propio beneficiario es parte de dicho trámite, “ quien debe manifestar previamente y por escrito, por intermedio de la Administradora de Pensiones (…) su aceptación del valor de la liquidación (…) condición sine qua nom de procedibilidad [para que] pueda emitirse el bono ”.

Cita en su apoyo pronunciamiento de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, del Consejo de Estado, radicación 20060006800 y pasaje de la sentencia de esta Corporación del 10 de febrero de 2009, radicación 31765, en torno a las consecuencias jurídicas de la emisión y la redención del bono pensional. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Se estudian conjuntamente los cargos por cuanto aunque están dirigidos por distinta vía, denuncian la violación de unas mismas disposiciones, la sustentación es similar y su alcance es el mismo.

Como se dejó visto en el resumen del proceso el Tribunal estimó que el objeto de su decisión, en cuanto al retroactivo pensional, se limitaba a la liquidación de la condena por mesadas ordenada por el a quo porque no se había ajustado a lo preceptuado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, la que, dijo, no procedía por cuanto ésta se había efectuado con base en el salario mínimo y no podía efectuarse una reliquidación por debajo de ese tope, toda vez que ninguna pensión podía ser inferior, conforme al Acto Legislativo No. 1 de 2005.

En primer lugar, no cuestiona el censor en ninguno de los dos ataques la inferencia del Tribunal según la cual su decisión apenas se limitaba a la reliquidación de la pensión, lo cual era necesario hacer frente al recurso de apelación, pues mientras el ad quem haya delimitado su competencia a este aspecto no puede el censor entrar a discutir otros temas, como el referente a la improcedencia del retroactivo por falta de emisión del bono pensional, sin destruir este soporte de la decisión. Por este aspecto resulta pues inane el ataque que hace la censura en los cargos respecto a la improcedencia del retroactivo, mientras no se emita el respectivo bono pensional por el Ministerio de Defensa.

De todas maneras, además de la irregularidad anotada, las acusaciones tampoco estarían llamadas a prosperar, pues éstas se encuentran fundamentadas en el hecho de que el Tribunal desconoció que se encontraba en trámite el bono pensional y que a la fecha no había sido expedido, cuando lo cierto es que el ad quem no pasó por alto tal circunstancia al momento de determinar la procedencia del pago de intereses moratorios, sino que consideró que ella no era justificación para no pagar la pensión, pues el artículo 21 del Decreto 656 de 1994, obligaba a las administradoras de los fondos de pensiones del régimen de ahorro individual a reconocer pensiones provisionales, con cargo a sus propios recursos, cuando no existieran los suficientes para obtener el pago de una pensión o surgieran diferencias con la compañía aseguradora.

Fundamento este que tampoco se cuestiona en los cargos, pues no aparece acusada en las proposiciones jurídicas la aplicación indebida del señalado artículo 21 del Decreto 656 de 1994, que sirvió de soporte al Tribunal para determinar la procedencia del pago de la pensión y el consecuente reconocimiento de intereses moratorios. En consecuencia, los cargos no prosperan.

Sin costas en el recurso extraordinario por cuanto no se causaron. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 22 de mayo de 2009 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, dentro del juicio ordinario laboral seguido por HÉCTOR FABIO VARGAS CASTRO contra la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. -COLFONDOS -.

Sin Costas en el recurso extraordinario. Cópiese, Notifíquese, Publíquese y Devuélvase el expediente al Tribunal de Origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 15