República de Columbia Cede Sumen de Justicie Mb te Emulé' Motel Mi do ~mulló' N: 3 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente 81.4499-2021 Radicación n.°82841 Acta 36 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por LUZ STELLA VIEDMAN CORREA, contra la sentencia proferida el 9 de agosto de 2018, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que promovió contra LA NACIÓN - MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, LA NACIÓN- MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, y FIDUAGRARIA SA, en calidad de vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I.
ANTECEDENTES Luz Stella Viedman Correa reclamó el reconocimiento y pago del reajuste de la suma que por auxilio de cesantías Radicación n.°82841 recibió a la terminación del vínculo y por los intereses que sobre estas se concedieron desde 2001, en aplicación del sistema de retroactividad y en atención al tiempo «realmente servido»; asimismo, el pago de los beneficios del plan de retiro voluntario en igualdad de condiciones de los servidores que se acogieron; la prima de navidad; las diferencias por los auxilios de transporte y alimentación; la indemnización por despido contenida en el art. 5 de la Convención Colectiva de Trabajo; la indemnización moratoria del art. 1 del Decreto 797 de 1949; los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones «por el tiempo mínimo de cotización requerido para acceder a la pensión de jubilación o de vejez, conforme al retén social»; los intereses o la indexación, y las costas del proceso.
Para fundamentar sus pretensiones, afirmó que estuvo vinculada laboralmente al ISS hoy liquidado como trabajadora oficial desde el 9 de agosto de 1996 hasta el 31 de marzo de 2015; que el último cargo que desempeñó fue el auxiliar de servicios administrativos con una asignación de $1.534.861; que a la fecha del despido tenía más de 53 arios de edad y 18 de servicios prestados a la entidad, por lo que le asiste el derecho al retén social, en la modalidad de pre pensionada conforme al art. 98 del texto convencional; que era madre cabeza de familia.
Narró que es beneficiaria de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita en octubre de 2001, la que se prorrogó de seis en seis meses; que el ISS y las organizaciones 2 Radicación n.°82841 sindicales acordaron en el art. 62 del instrumento colectivo, el congelamiento por 10 arios de la liquidación retroactiva de las cesantías condicionado al cumplimiento de unos compromisos, lo que no se dio por parte del gobierno nacional; que sus cesantías e intereses se liquidaron con error al no aplicársele la retroactividad; que no le pagaron las primas de navidad, además que la indemnización por despido injusto fue deficitaria al no aplicársele la interpretación más favorable del art. 5 extralegaL Relató los derechos que conllevaba el plan de retiro, los que no le fueron reconocidos, pese a que el vínculo terminó por liquidación de la entidad; que agotó la reclamación administrativa (fs.°3 a 20).
La Nación - Ministerio de Salud y Protección Social, se opuso a todas las pretensiones; de los hechos, indicó que no le constaban o que no eran ciertos. En su defensa, adujo que la relación laboral fue atendida por el ISS hoy liquidado, entidad que dejó de ser sujeto de derechos y obligaciones con su extinción definitiva, de tal modo que dejó de estar adscrita a ese ministerio; que dada su naturaleza jurídica, no podía tomar decisiones de carácter administrativo asignadas a entidades descentralizadas adscritas o vinculadas, en tanto dicho control se encuentra previsto en el art. 103 y siguientes de la Ley 489 de 1998; que en todo caso, nunca intervino en la expedición de los actos de liquidación del ISS. 3 Radicación n.°82841 Propuso las excepciones de falta de legitimidad en la causa por pasiva, «INEXISTENCIA DEL DERECHO A RECLAMAR BENEFICIOS CONVENCIONALES CONGELADOS EXPRESAMENTE, VIOLACIÓN CON LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA DEL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA», «INEXISTENCIA DE LA FACULTAD Y CONSECUENTE DEBER JURÍDICO DE DECLARAR Y CANCELAR LOS BENEFICIOS DEL PLAN CONSENSUADO, AUXILIO DE CESANTÍAS Y AUXILIO DE TRANSPORTE NI EL PAGO DE INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS», inexistencia de causa para demandar, «INEXISTENCIA DE LA SOLIDARIDAD ENTRE LAS DOS DEMANDADAS», y la «INNOMINADA» (fs.°172 a 182).
El «PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO - también se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, admitió los relacionados con el acuerdo de retroactividad de las cesantías, el ofrecimiento y ejecución del plan de retiro para trabajadores oficiales y la liquidación del ISS. De los demás, dijo que no le constaban o que no eran ciertos.
En su defensa, sostuvo que desde el 31 de marzo de 2015 no podía ser sujeto de derechos y obligaciones; que Fiduagraria es solo la vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS, por ello, se encontraba imposibilitada a responder por las pretensiones incoadas. Propuso como excepciones, las de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación de 4 30 Radicación n.°82841 reconocer el reajuste y pago de cesantías y prestaciones sociales; inexistencia de la obligación de reconocer la prima de navidad, los beneficios del plan de retiro consensuado y la indemnización moratoria; pago, compensación prescripción (fs.°194 a 205). y El Ministerio de Hacienda y Crédito Público al contestar, dijo que se oponía a la prosperidad de las pretensiones y que los hechos no le constaban.
Resaltó en su defensa, que el liquidador asignado para el ISS fue «Fiduciaria La Previsora S.A.» que, por tanto, cualquier responsabilidad en la suscripción de ese «contrato» le correspondía al Ministerio de Salud y Protección Social. Destacó que no era garante de ninguna obligación, en atención a la supuesta relación laboral de la demandante con el extinto ISS.
Formuló las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, ausencia de solidaridad o sustitución de obligaciones entre el ISS y La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, inexistencia de relación laboral con el Ministerio de Hacienda, prescripción y, la «GENÉRICA» (fs.°236 a 295 vto). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, en sentencia de 9 de noviembre de 2017 (cd E°332), resolvió en los siguientes términos: Radicación n.°82841 Primero: Condenar al Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales liquidado [ ], en su condición de representante legal de la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario SA Fiduagraria, a pagar a la señora Luz Stella Viedman Correa [ ], la suma de $3.459.972 por concepto de primas de navidad, de conformidad con la parte motiva de esta decisión. Segundo: Condenar al Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales liquidado [ ], en su condición de representante legal de la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario SA Fiduagraria, a pagar a la señora Luz Stella Viedman Correa [ ], la indemnización (sic) de la prima de navidad, indemnización (sic) que tendrá como IPC inicial el mes de abril de 2015 y como IPC final, la fecha en la cual se pague dicho valor, es decir, hasta el momento en que se haga efectivo el pago de la condena acá impuesta correspondiente a la prima de navidad por valor de $3.459.972, esto de conformidad con la fórmula establecida en la parte motiva de la presente decisión. Reitero que para esta indemnización (sic) se procederá [ ] Tercero: Absuelvo a La Nación Ministerio de Salud y Protección Social [ ], y a La Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público de las pretensiones impetradas por la señora Luz Stella Viedman Correa, de conformidad con las consideraciones expuestas en la presente decisión ] ] Cuarto: [ ] Las costas están a cargo del PAR ISS Liquidado [ ].
Quinto: Declaro no prósperas las excepciones de prescripción, compensación y pago propuestas por las entidades demandadas y no próspera la falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el PAR ISS Liquidado, pero próspera esta excepción de falta de legitimación en la causa en relación con La Nación Ministerio de Salud y Protección Social y La Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Sexto: Se absuelve al Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales [ ] ya liquidado, entidad representada por la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario SA Fiduagraria, de las demás pretensiones impetradas en su contra por la señora Luz Stella Viedman Correa. Reitero 1.. ] 1 6 )1 Radicación n.°82841 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver los recursos de apelación interpuestos por la demandante y Fiduagra_ria, mediante sentencia de 9 de agosto de 2018 (cd f.°347), confirmó la del a quo, «excepto en lo relativo a la condena de la prima de navidad», para «en su lugar absolver de la misma, por las razones indicadas en la parte motiva de este fallo» Impuso las costas a la parte vencida en juicio.
Precisó que los problemas jurídicos consistían en definir si la accionante tenía derecho a que se le pagara el reajuste de las cesantías y sus intereses, los beneficios del plan de retiro voluntario en igualdad de condiciones que a los servidores que a él se acogieron, la prima de navidad, «y si es así ¿desde cuándo?; si era beneficiaria del plan de retiro, teniendo en cuenta que era madre cabeza de familia; si hay lugar a la indemnización moratoria y, si se debe compensar el mayor valor de la indemnización por terminación del contrato, porque al despacho le dio una suma inferior».
Para confirmar la negativa de la reliquidación de las cesantías y sus intereses, revisó el contenido de la Resolución n.°7861 de 13 de febrero de 2015 (fs.°321 y 322 vto.), cuyo soporte fue la convención colectiva de trabajo vigente, la Ley 6 de 1945 y los Decretos 2027 y 1042 de 1945; que el extremo inicial temporal fue el 17 de diciembre Radicación n.°82841 de 1996, al no haberse acreditado que hubiera sido el 9 de agosto de ese mismo ario, y el final, el 31 de marzo de 2015, fecha del cierre del proceso liquidatorio del ISS.
Tras señalar la asignación salarial de $1.395.328, los factores salariales que se tuvieron en cuenta y los días liquidados de las cesantías, indicó que el pago de las cesantías estaba acorde a derecho. Advirtió que lo previsto en el art. 62 extralegal, de la Convención Colectiva era ley para las partes; que lo alegado en torno a la Ley 344 de 1996, era un «flaco» argumento, pues «no es cierto que la negociación colectiva, que es entre dos partes, prevista en la ley, se haga solo para mejorar los beneficios legales del trabajador, también se hace, como en este caso, para proteger a la empresa de una posible liquidación o para ayudarla temporalmente a que salga de una crisis económica y evitar así que la empresa termine».
En ese orden, señaló que después de haber trascurrido 13 arios, no era posible desconocer lo pactado de manera individual, ni que el juez declarara la ilegalidad de esa cláusula, por haber sido negociada por el sindicato mayoritario y, que por ende fue acogida por la demandante. Luego de acotar que su texto era totalmente diáfano, indicó que tampoco le asistía razón a la recurrente cuando aseveró el paso de los 10 años pactados hasta 2011, I ] pues sería como decir que este convenio no tendría efectos cuando se pagaran las cesantías definitivas después de dicho año, pese a que claramente se indica en el art. 62 de que cada año se liquidarían las cesantías y sobre dicho monto se dada el 12- Radicación n.°82841 12% anual, lo cual sin hesitación alguna, indica que estas liquidaciones anuales se suman al tiempo que sean retroactivas, sea que se fueran a pagar antes o después del plazo acordado.
En relación con el plan de retiro consensuado, hizo lectura del art. 22 del Decreto 2013 de 2012, de las funciones del liquidador contempladas en el numeral 12 del art. 7 ibídem, y el parágrafo 1 del mismo articulado, y en atención a que el cuestionamiento se cimentó en que los beneficios del citado plan no se aplicaron a todos los trabajadores de la entidad, de la copia del acta de conciliación celebrada el 30 de diciembre de 2014 entre Ludovina María Tirado Tapiero y el ISS en liquidación (fs.°66 a 70), consideró que la razón no acompañaba a la demandante, por cuanto ella había laborado hasta el día en que culminó la liquidación del ISS -31 de marzo de 2015-, lo que diferenciaba su caso con el de Tirado Tapiero.
A continuación, comparó lo expuesto en el numeral 3 de las pretensiones de la demanda inicial y en el hecho 24 con lo acordado en la conciliación, y advirtió lo siguiente: 1. Se da por terminado el contrato de trabajo por mutuo acuerdo el 31 de diciembre de 2014, concilian los derechos inciertos y discutibles en la suma única de $104.000.000, pagaderos dentro de los 10 días hábiles siguientes a la firma del acuerdo (n.°8 del acta) y aclaran que la liquidación de prestaciones sociales no fue objeto de conciliación por tratarse de derechos ciertos e indiscutibles. 2.
Tal liquidación de prestaciones sociales se anunció como anexa al acta citada, mas no fue aportada al expediente en este proceso. 3. Indicaron las partes de ese acuerdo que conforme a lo establecido en la Resolución 3473 del 25 de noviembre de 2014 la suma única conciliada ya expresada incluía: Radicación n.°82841 a. De un lado el reconocimiento del 2% sobre la asignación básica vigente como factor base para la liquidación de pensiones sociales y la suma objeto de conciliación y de otro lado; b. El equivalente al 140% del valor de la indemnización convencional. c. Nada se dice, valga aclararlo, respecto de que la suma establecida conciliada inclusive era el valor correspondiente al retroactivo de la cesantía. Regularon el pago de los aportes en la seguridad social, hasta por 3 años, acorde con las sentencias SU897-12 y SU377-14, lo anterior entre otros puntos que no se mencionan en esta síntesis, porque no tienen relevancia frente a los temas del presente debate.
Advirtió que para resolver la posible trasgresión al principio de igualdad, no se había traído al expediente «el origen a la fuente jurídica de los beneficios que la demandante enuncia en el hecho 24 de la demanda», que sin embargo, de la citada conciliación podía inferirse, [ ] que las partes del acuerdo convinieron que, además del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales como derecho cierto e indiscutible, que el ISS en liquidación le reconoció al trabajador una suma única equivalente a $104.444.693, cantidad que incluía beneficios tales como el 2% sobre la asignación básica y el 140% sobre la indemnización convencional por despido, conceptos que si serían conciliables, pero sin conocerse si hubo o no otros factores o elementos que pudieran tenerse en cuenta para arribar a la cifra citada.
De suerte que como a dicha suma se arribó en el marco del proceso de negociación individual y particular entre Ludovina María Tirado Tapiero y el ISS en liquidación, estima la sala que ni siquiera bajo la hipótesis de la salvaguarda del principio de igualdad, que es cuestionable, como se verá más adelante, está facultado el juez de trabajo para intervenir, regular y determinar una suma que sea objeto de negociación con otro servidor o servidora de la entidad, distinta y adicional a sus derechos y prestaciones ciertos y determinados.
Estimó que lo argüido por la actora conllevaba un conflicto económico, que no jurídico, del que el juez del 10 -33 Radicación n.°82841 trabajo carecía de competencia según la exclusión señalada en el art. 3 del CST, estando vedado imponer obligaciones pecuniarias al empleador sin ningún sustrato normativo, tales como crear nuevas prestaciones, decretar aumentos salariales que excedieran el salario mínimo legal o, como en este caso, fijar una suma a título de conciliación para la terminación de un contrato de trabajo.
Resaltó que los planes de retiro voluntario, normalmente se conciben como de retiro anticipado, que podían tener distintos objetivos, y que usualmente se ofertaban a los empleados de mayor edad, en aras de facilitar el proceso de jubilación o reducir costos en contextos de menor actividad económica o institucional, como sería el supuesto de una empresa estatal en vía de extinción, «y cuando no se puede ya efectuar operaciones propias de su objeto social, o bien, con el fin de alcanzar una renovación generacional dentro de sus estructuras etc».
En ese orden, expresó resultaba relevante la fecha en que se realizó la conciliación con la señora Tirado Tapiero, de cara a la fecha de desvinculación de la demandante, pues mientras aquella se dio en virtud de un acuerdo de terminación anticipada del vínculo laboral, esta tuvo la oportunidad de continuar vinculada a la entidad, conservando su fuente de empleo, hasta su liquidación oficial y definitiva.
II Radicación n.°82841 Al resolver el descontento de la apoderada del PAR ¡SS al reconocimiento de la prima de navidad, señaló que debía revocarse la condena impuesta conforme la sentencia «radicado 35954 de mayo de 2012«, donde se puntualizó la improcedencia de esta prestación. Afirmó que para que se produjera la incompatibilidad entre la prima de navidad prevista por el art. 51 del Decreto 1848 de 1969 y otros derechos prestacionales laborales, se exigía: 1°) que el servidor público percibiera otra clase de primas de naturaleza extralegal, originadas en convención, pactos, laudo arbitral o reglamento interno de trabajo; 2°) que esas prestaciones tuvieran carácter anual; 3°) que su cuantía sea igual o superior al de la prima de navidad, pues si fuere inferior su valor sería equivalente al de la diferencia entre una y otra; y 41 que no se hubiere mejorado dicha regla por convención, pacto, laudo o reglamento interno de trabajo, por cuanto al mejorarse el mínimo legal, prevalecería la disposición extralegal.
Acto seguido, afirmó: En el caso de la demandante, el art 49 convencional regula prima de vacaciones, que por naturaleza es anual y en su caso particular tenía derecho a 23,56 días de salario básico por esta prestación extra legal, la misma que le fue reconocida proporcionalmente en la liquidación final que reposa de folio 322 vuelto. Además, de no entenderse esta, se podría aplicar igualmente el art. 50 de la convención colectiva con la prima de servicios de diciembre, por lo anterior se revocará la misma.
Por sustracción de materia, se abstuvo de resolver la excepción de compensación, por cuanto al no salir avante la prima de navidad, nada debía compensarse. 12 Radicación n.°82841 En lo que tiene que ver con el retén social, afirmó que la accionante tuvo el tiempo suficiente, «para indicar esto ante la entidad, pues era un hecho notorio desde el año 2012 la liquidación de la entidad y lo debió de hacer antes de la liquidación definitiva, más que la propia entidad le manifestó que era beneficiaria del plan de retiro, pero ella guardó silencio sobre el tema a pesar de su especial condición».
Con sustento en la sentencia «CTL9797 (sic) de 2015», aseveró que en los procesos de restructuración de entidades públicas, si bien era cierto debían protegerse los derechos fundamentales de los trabajadores, también lo era, que la estabilidad reforzada no podía ir más allá del último acto de liquidación, «pues ni tal garantía es absoluta, ni la mencionada obligación en cabeza del encargado del trámite liquidatorio es indefinida en el tiempo», en la medida que en el escenario de la inexistencia física y jurídica de la entidad, mantener esa protección carecía de todo fundamento legal.
Puntualizó que no estaba previsto por la ley ni en la jurisprudencia, que a falta de lo anterior se reconociera y pagara un valor de los aportes por el tiempo que faltaba para la pensión de jubilación, con posterioridad a la liquidación definitiva de la entidad, «más cuando se tuvo oportunidad de hacer efectivo este derecho y no se hizo por culpa de la propia accionante».
En punto a la indemnización por despido injusto, señaló que rechazaba la propuesta de la recurrente, pues el principio de favorabilidad operaba, 13 Radicación n.°82841 (..] en primera modalidad en caso de duda sobre la aplicación de dos o más normas vigentes de trabajo, caso en el cual prevalece la más favorable al trabajador y la segunda vertiente, que es la que suscita este diferendo, cuando una sola norma jurídica admite varios sentidos posibles y razonables, evento en el cual debe aplicarse el que más favorezca al trabajador, modalidad esta en la que técnicamente se conoce como regla del in dubio pro operario, pero en este punto la sala considera que no se presenta tal dualidad de interpretaciones razonables o atendibles en la forma como se plantea la pretensión, ya que la redacción se antoja clara cuando dispone la norma "A) 50 días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicios no mayor de un año y D) si el trabajador tuviere 10 o más años de servido continuo se le pagaran 55 días adicionales del salario, sobre los 50 básicos del literal A, por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcional por fracción".
Expresó que el acuerdo convencional en los términos concebidos, mejoró evidentemente las tablas indemnizatorias que regían al momento de la firma de la convención -31 de octubre de 2001-, con lo que se cumplieron los fines de toda negociación colectiva. De este modo, indicó que debía entenderse la cláusula extralegal en el sentido literal y lógico, j ] incluso haciendo comparaciones de las indemnizaciones en el sector privado, que tienen la misma lógica, en el sentido de que la indemnización se calcula a razón de 55 días cuando el trabajador tuviera un tiempo inferior a un año de servicios, pues si tiene más de ello, por cada año subsiguiente se liquidan según el tiempo de antigüedad: 30 días en el rango de 1 a 5, años, por cada año adicional de trabajo sobre el primer año, literal b) del art. 5; 35 días por cada año que supere los 5 e inferior a 10, literal c); y 55 días por cada año adicional a los 10 años de servicio literal d).
Por lo anterior, tampoco saldrá avante este punto. Al no salir avante ninguna pretensión, concluyó no había lugar a la indemnización moratoria. 14 Radicación n°82841 n.°82841 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto confirmó la absolución por reajuste del valor de las cesantías y sus intereses, «por los beneficios del plan de retiro voluntario y por la sanción moratoria, y en cuanto REVOCÓ lo concedido por prima de navidad», para que, en sede de instancia, «la revoque, accediendo a lo pedido por esos conceptos y la confirme en cuanto a /a prima de navidad modificando su valor,.
Con tal propósito formula seis cargos, por la causal primera de casación, replicados oportunamente, que serán estudiados de manera conjunta el 1 y 2, y luego el 3 y 4, dada su finalidad, afinidad normativa y argumentativa. VI. CARGO PRIMERO Acusa por la vía indirecta, por aplicación indebida la trasgresión de los arts. 17, 46, 47 y 48 de la Ley 6 de 1945, 13 de la Ley 344 de 1996, 43, 467, 478 del CST, el Decreto 1045 de 1978, en sus arts. 1, 2, 3, 4, 5 y 40; en concordancia con los arts. 4, 13, 25 y 53 de la CN. 15 Radicación n.°82841 Atribuye al Tribunal la comisión de los siguientes errores evidentes de hecho: No dar por demostrado estándolo que el régimen de cesantías pactado convencionalmente es más favorable que el régimen anterior.
Dar por demostrado sin estarlo que el régimen de cesantías pactado en el artículo 62 de la Convención no desmejora lo establecido en la Ley sobre la liquidación de las cesantías. No dar por demostrado estándolo que las partes convinieron condicionar el congelamiento de las cesantías al cumplimiento de los compromisos a cargo del Gobierno Nacional.
No dar por demostrado estándolo que el Gobierno Nacional 2001 y 2004, incumplió los compromisos convenidos en la Convención Colectiva 2001 y 2004 suscrita por el ISS y Sintraseguridad Social. Dar por demostrado sin estarlo que la liquidación de las cesantías del contrato realizada por la demandada se ajusta al ordenamiento jurídico. Dar por demostrado sin estarlo que el (sic) demandante no tenía derecho al reajuste de los intereses a las cesantías pagados.
Los medios de prueba que singulariza como erróneamente valorados son la «Convención colectiva de trabajo, especialmente los artículos 62, 120 y 130» (f8.'118 a 162), la Resolución n.°7861 de febrero de 2015 del contrato de trabajo con anexo de cifras y cálculos) de folios 321 y 322 vuelto»; y como dejadas de estimar, la Resolución n.°10060 de marzo de 2015, el memorando n.000192522 de diciembre 7 de 2012 y el «Documento producido por el director Jurídico Nacional del ISS, fechado el 27 de diciembre de 2012».
Después de reproducir el art. 62 de la Convención Colectiva, afirma que de su texto se extrae que hasta la 16 Radicación n.°82841 entrada en vigencia de la cláusula convencional, los trabajadores del ISS tenían un sistema de cesantías con retroactividad; que desde el 1 de enero de 2002, se dispuso el congelamiento de ese sistema de liquidación por 10 arios, lapso en el que se haría de forma anual; que una vez vencido, se volvería al sistema de retroactividad.
Resalta que basta hacer las operaciones matemáticas, para establecer que no puede ser más benéfico un método que toma el último salario del trabajador para aplicarlo a un año, que el que toma ese mismo salario, pero que se aplica a todo el tiempo de antigüedad que tiene acumulado el trabajador. Sostiene que en su liquidación definitiva de prestaciones sociales, se le tuvo en cuenta un salario base de cesantías de $2.089.019 y un tiempo con retroactividad de 2.984 días, lo que arrojó una suma de $17.315.643; que si en esa misma liquidación se hubiera descartado el congelamiento de diez arios, el resultado eran unas cesantías retroactivas por $38.205.836,38, de un total de 6.584 días, los que resultan de sumar 2.984 días de congelamiento con los 3.600 de cesantías congeladas con el mismo salario, de tal modo que dejó de percibir $6.928.661,38.
Aduce que lo anterior exhibe un desmejoramiento notable de sus condiciones laborales, pues lo pagado no era lo que realmente correspondía. 17 Radicación n.°82841 Se refiere al numeral 1 del art. 120 extralegal y art. 130, que señalan que cuando surjan diferencias en la aplicación de la ley y lo acordado convencionalmente se aplicará al trabajador la disposición más favorable en su integridad.
Continúa con el concepto del Ministerio del Trabajo de fecha diciembre 7 de 2012, para insistir en el error que le imputa al ad quem, cuando sostuvo que la misma convención colectiva dispuso que si sus cláusulas desmejoraban lo prescrito en la ley, se inaplicarían. VII. RÉPLICA El Ministerio de Hacienda y Crédito Público en oposición conjunta a todos los cargos, resalta que de su demostración no se coligen argumentos que conlleven la vinculación de ese ente ministerial; que de casar o mantener lo decidido por el ad quem, no existirá condena en SU contra, pues en ambas instancias se profirieron sentencias absolutorias en su favor.
Destaca, que aun cuando se le corrió traslado para presentar réplica, no se opone al fundamento del recurso, pues los efectos de la sentencia que lo decida, en manera alguna lo cobijarían. Fiduagraria SA como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes del PAR ISS liquidado, advierte deficiencias de técnica, por haberse citado normas por la vía indirecta, sin que se haga mención 18 37 Radicación n.°82841 de ellas en la sustentación; que no hay claridad de la forma en que ocurrió la violación que se endilga.
Copia varios apartes de la sentencia 012 de agosto de 1998», para sostener que el cargo se cimienta en meras apreciaciones personales «de descontento con lo pactado por la organización sindical a la que pertenecía, situación que nunca fue mencionada durante su vinculación a la entidad»; que, por ser rogado el recurso de casación, no corresponde a la Sala «ni al opositor» entender qué fue lo que se solicitó con la demanda extraordinaria; que en todo caso, no es posible en esta sede introducir «nuevas pretensiones», como la validez del acuerdo de congelación de la retroactividad de cesantías por 10 arios a partir de 2002; que el art. 62 de la convención es claro en su alcance.
El Ministerio de Salud y Protección Social, en oposición conjunta, resalta que son muchas las omisiones del escrito que contiene el recurso de casación, las que esta Corporación ha tenido en cuenta en sendas oportunidades para rechazar el medio de impugnación extraordinario y por ello, los cargos deben ser desestimados. Afirma que la sentencia acusada no trasgredió la ley ni en ella se cometieron los errores que se le endilgan.
VIII. CARGO SEGUNDO Por la senda jurídica, por interpretación errónea, acusa la sentencia de trasgredir el art. 43 del CST, en 19 Radicación n°82841 relación con los arts. 18 del Decreto 2127 de 1945, 17, 46, 47 y 48 de la 6 de 1945, 13 de la Ley 344 de 1996, 467 y 478 del CST, 1, 2, 3, 4, 5 y 40 del Decreto 1045 de 1978, en concordancia con los arts. 4, 13, 25 y 53 de la CN.
Asevera que la intelección «sobre ineficacia de las cláusulas que desmejoran» los derechos del trabajador establecidas en el art. 43 del CST, en concordancia con el 18 del Decreto 2127 de 1945, es equivocada dado que esas disposiciones «no condicionan la ineficacia a la voluntad del trabajador» de renunciar a la aplicación de aquella o al origen que le dio vida jurídica; que independientemente de la anuencia del creador de la norma o su destinatario, por desmejorar la situación del trabajador no puede aplicarse.
IX. RÉPLICA Fiduagraria SA, como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes del PAR ISS liquidado, resalta la falta de técnica del cargo y asevera que la invalidez del artículo convencional, no fue objeto de pretensión ni del debate procesal; que no se hizo el ejercicio para explicar el ataque, por lo que carece de todo fundamento legal y fáctico.
X. CONSIDERACIONES Conforme lo compendiado en los antecedentes y lo planteado por la censura en los dos cargos precedentes, el 20 38 Radicación n.°82841 problema que debe dilucidar la Sala se contrae a establecer, si el Tribunal erró al confirmar la negativa de la reliquidación de las cesantías definitivas a favor de la demandante, al tenor de lo establecido en el art. 62 de la Convención Colectiva de Trabajo 2011-2004, sin tener en cuenta la retroactividad de dicho concepto, en virtud de haberse congelado por diez años por así disponerlo las partes que suscribieron el texto convencional y trascurrir más de 12 arios de dicho pacto, amén de que el texto de dicho articulado era «diáfano».
No es controversial que Luz Stella Viedman Correa laboró para el ISS, desde el 17 de diciembre de 1996 hasta el 31 de marzo de 2015, en calidad de trabajadora oficial. De acuerdo con lo anterior, por encontrarse vinculada la demandante al 27 de diciembre de 1996, fecha de vigencia de la Ley 344 de esa misma anualidad, sus disposiciones no la podían afectar, por lo que continuaría con el régimen de retroactividad de las cesantías hasta la terminación de su vínculo con el Instituto de Seguros Sociales.
Para resolver, se remite la Sala a lo señalado en el art. 62 del texto extralegal 2001-2004 (fs.°119 a 154), que dispone: A partir del primero de enero del año 2002 se congela la retroactividad de las cesantías por diez arios. 21 Radicación n.°82841 El Instituto procederá a liquidar a 31 de diciembre de 2001, en forma retroactiva, las cesantías de la totalidad de los trabajadores, y liquidará sobre dicho monto intereses en cuantía del doce por ciento (12%) anual correspondiente al año 2001, los cuales serán cancelados durante el mes de enero del año 2002.
A 31 de diciembre del año 2002, y por los años subsiguientes las cesantías se liquidarán anualmente y por las mismas se reconocerán intereses a la tasa del doce por ciento (12%) anual por el respectivo año objeto de liquidación, los cuales serán cancelados durante el mes de enero del año siguiente. Sobre el monto de las cesantías liquidadas a 31 de diciembre del año 2001, el Instituto reconocerá a partir del primero de enero del año 2002 intereses equivalentes al 15% anual.
En el caso de los trabajadores que no gocen de prima técnica, esta tasa de interés se incrementará en un punto. Los intereses aquí señalados se pagarán en el mes de enero del año siguiente, esto es, enero de 2003. En los años subsiguientes, el saldo de dichas cesantías acrecentado con las cesantías anuales liquidadas por el año inmediatamente anterior, y disminuido en el monto de las cesantías parciales pagadas durante la vigencia, causarán intereses a las mismas tasas y para los mismos grupos de trabajadores, antes señalados.
A partir del año 2002 y para efectos del pago de cesantías parciales, se destinará una partida con recursos anuales equivalentes, como mínimo, al 18% del valor de la deuda por concepto de cesantías liquidadas a 31 de diciembre de 2001. La distribución y asignación de estos recursos se realizará conjuntamente por la empresa y el sindicato (Subrayas fuera de texto).
La jurisprudencia de esta Corporación, en relación con la liquidación del auxilio de cesantía de los trabajadores oficiales del extinto Instituto de Seguros Sociales, tenía sentado que la cláusula convencional reseñada era la norma que regulaba la forma de liquidación de dicha prestación (CSJ SL981 - 2019, C SJ SL545-2019, C SJ SL4345-2020).
También se había precisado que el instrumento 22 3? Radicación n.°82841 extralegal «fue el producto de la libre autocomposición del sindicato y la empresa, lo que significa que las partes evaluaron y sopesaron la necesidad de permitirle al ISS amoldarse a las circunstancias económicas del momento» y, que los acuerdos relativos al cómputo de prestaciones sociales podían ser objeto del contrato colectivo, siempre que no desconocieran los mínimos fijados por el legislador, por cuanto la negociación colectiva es un mecanismo de gobierno de las relaciones de trabajo y empleo; con estas premisas se fijó el alcance del citado art. 62, entre otras decisiones, en la sentencia CSJ SL3823-2020.
Sin embargo, en sentencia CSJ SL1901-2021, esta Sala de la Corte, tras realizar un recuento normativo sobre el régimen retroactivo del auxilio de cesantía aplicable a los servidores de la demandada, conforme la Ley 6 de 1945 y los Decretos 2567 y 1160 de 1946, reflexionó y reevaluó su jurisprudencia, y estableció un nuevo criterio de cara a la aplicación de la cláusula 62 extralegal.
Esto fue lo que se indicó: Conforme el análisis normativo que antecede es claro que los trabajadores que se encontraban gozando del régimen de cesantía retroactiva a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, artículo 13, podían de manera voluntaria cambiarse al nuevo régimen y, posteriormente, del Decreto 1252 de 2000, en su artículo 2 dispuso de manera expresa que los servidores públicos que se encontraban vinculados a 25 de mayo de 2000, conservaban el derecho a continuar con el sistema de cesantía retroactiva.
Ahora, desde otra perspectiva, se tiene que los trabajadores del Instituto de Seguros Sociales se encontraban sujetos en principio, a las reglas fijadas en la convención colectiva, pues no existe duda sobre el derecho que le asiste a sindicatos y empleadores para lograr acuerdos que regulen las condiciones 23 Radicación n.°82841 de trabajo, «Al ser producto de la autonomía de la voluntad de empleadores-trabajadores y explicarse desde una filosofía contractualista, su campo de aplicación es más estrecho, pues se reduce a determinar las condiciones de empleo de sus suscriptores o de quienes por extensión les sea aplicable».
(CSJ 5L1240-2019). Sin embargo, lo cierto es que para las personas que venían gozando de la cesantía retroactiva se presenta la disyuntiva de aplicar el artículo 62 de la Convención que establecía un sistema de liquidación anual, el cual desconoce las normas legales vigentes sobre liquidación de cesantía, situación que impone, la aplicación de la norma legal, la cual, sin duda, es la norma que debe prevalecer pues se trata de una disposición de carácter irrenunciable y que regula el mínimo de derechos de los trabajadores oficiales en materia de cesantías.
Es así como resulta válido señalar en respuesta al problema jurídico planteado que, en el caso concreto, la negociación colectiva no podía desconocer el mínimo de derechos de sus afiliados, así se dijo en el radicado 23776 de 28 de mayo de 2005, reiterada en sentencia CSJ SL 5108 -2020. Es así como no podía el sindicato pactar con el empleador la desmejora de las condiciones legales que, en este caso les permitía a sus beneficiarios mantener el carácter retroactivo de sus cesantías.
En esa línea de pensamiento, y para una mejor comprensión, se tiene que el debate surge en relación con un trabajador que venía gozando del régimen legal de cesantías retroactivas, al entrar en vigencia la Ley 344 de 1996 y decidió acogerse al nuevo régimen y, respecto de aquellos que a 25 de mayo de 2000, continuaba con la liquidación retroactiva de cesantías, la cual es modificada por la convención colectiva de trabajo, desconociendo prescripciones legales como las contempladas en dichas normas, que claramente establecen la garantía de conservar dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional.
Vistas así las cosas, la nueva tesis que esgrime la Sala es que el congelamiento de las cesantías dispuesto por la norma convencional y su liquidación anual es inaplicable ante la normativa que impone la conservación del sistema de liquidación retroactiva, contemplada en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y el artículo 2 del Decreto 1252 de 2000, por la sencilla razón de que se trata de una prescripción legal que resulta irrenunciable y desconoce los derechos mínimos del trabajador.
De esta forma, los trabajadores del Instituto de Seguros Sociales que a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996 y/o a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantía retroactiva, no les resulta aplicable el articulo 62 de la Convención Colectiva de Trabajo. 24 cío Radicación n.°82841 Es así como se observa que de las normas acusadas como no aplicadas por el recurrente, se tiene que el Tribunal desconoció los derechos mínimos del extrabajador, pues las disposiciones que aplicó para no acceder a lo pretendido por el actor desconocieron el carácter retroactivo de las cesantias y que, en virtud de dicho principio, hay lugar a su aplicación. Ahora, al concluir la Corte que es procedente la inaplicación del articulo 62 de la convención colectiva que rigió la relación de trabajo entre las partes, por desconocimiento de los derechos mínimos del extrabajador. los factores salariales que se tendrán en cuenta para liquidar el auxilio de cesantía del actor serán los previstos legalmente.
En ese orden y en virtud de los supuestos fácticos del presente caso, si bien el Tribunal resolvió con sustento en el criterio que regía respecto a la retroactividad de las cesantías, en virtud de los nuevos lineamientos de esta Corporación, las acusaciones son prósperas, lo que da lugar al quebrantamiento de la decisión, en este puntual aspecto.
XI. CARGO TERCERO Por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, acusa la trasgresión de los arts. 3, 467, 468, 469, 470, 471 y 476 del CST, en relación con los arts. 13, 38 y 53 de la CN, 11 del Decreto 3135 de 1968, 1 del Decreto 3148 de 1966, 51 del Decreto 1848 de 1969 y 17, 46, 47, 48 y 49 de la Ley 6 de 1945. Enrostra al Tribunal la comisión de los siguientes errores de hecho: 1.
No dar por demostrado estándolo que el (sic) demandante 25 Radicación n.°82841 tiene derecho a la prima de navidad establecida para los trabajadores oficiales por todo el tiempo de servicios. 2. Dar por demostrado que el articulo 49 de la Convención colectiva vigente en el ISS consagra una prima anual. 3. Dar por demostrado sin estarlo que el artículo 50 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente en el ISS desde el año 2001 incluyó todas las primas de servicios convencionales y legales. 4.
Dar por demostrado sin estarlo que las primas que reconoce el ISS en aplicación del artículo 50 de la Convención son incompatibles con la prima de navidad. 5. No dar por demostrado estándolo que las primas que reconoce el ISS en aplicación de la Convención Colectiva son semestrales. 6. Dar por demostrado sin estarlo que las primas de servicio consagradas en el articulo 50 de la Convención son anuales. 7.
Dar por demostrado sin estarlo que la prima de navidad la siguió pagando el ISS al demandante como prima de servicios legal. Asegura que los anteriores errores se produjeron por la indebida apreciación de la convención colectiva de trabajo. Tras reproducir el art. 49 de dicho texto que regula la prima de vacaciones, asevera que el juzgador de segundo grado se equivocó al concluir que dicho concepto es anual y, que por ello se ajustaba «a las excepciones normativas para excluir el pago de prima de navidad en el ¡SS», pues lo que se extrae del texto es que se paga a los trabajadores, sólo a partir de que «ajusten 5 años de antigüedad en la entidad pues el literal a. asilo establece al redactar el derecho a partir de los 5 años de servicios».
Sigue con el art. 50 ibídem, para señalar que lo que se desprende de su redacción, es que además de la prima que por ley le corresponde a la demandante en calidad de trabajadora oficial, le asiste el derecho a una prima 26 4( Radicación n.°82841 extralegal como lo es la de servicios convencional. Alude al art. 11 del Decreto 3135 de 1968 (art. 51 del Decreto 1848 de 1969), que excluye a las personas que devenguen otras primas anuales, lo que significa que la de navidad es anual, contrario a las pactadas en el art. 50 del texto convencional, que son semestrales, por ende, afirma que las primas que reconoce el ISS a sus trabajadores oficiales tienen una naturaleza diferente a la de navidad legal, lo que permite su compatibilidad en la del art. 50 -primer semestre, se hace exigible en junio, y la del segundo semestre, en diciembre.
Resalta que el momento de exigibilidad es lo que define su naturaleza semestral. Se apoya en la sentencia CSJ SL981- 2019. XII. RÉPLICA Fiduagraria SA, acude a los mismos argumentos de las anteriores oposiciones y resalta que se desconoce el alcance y las excepciones que trae el Decreto 3135 de 1968; memora la sentencia «35954 de 2012» que enseñó que existe incompatibilidad entre la prima legal y las anuales que reconocía el liquidado ISS.
XIII. CARGO CUARTO Acusa la sentencia por la vía directa, [ en la modalidad de interpretación errónea (apoyo jurisprudencial), del artículo 11 del Decreto 3135 de 1968; articulo 1 del Decreto 3148 de 1966; artículo 51 del Decreto 27 Radicación n.°82841 1848 de 1969, en relación con los artículos 3, 467, 468, 469, 470, 471 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 13, 38 y 53 de la Constitución Política; artículos 17, 46, 47, 48, 49 de la Ley 6 de 1945.
Alude al contenido del art. 11 del Decreto 3135 de 1968 (art. 51 del Decreto 1848 de 1969), que establece la prima de navidad para los trabajadores oficiales y acude a argumentos similares a los expuestos en el cargo que antecede. Resalta la equivocación del ad quem cuando afirmó que ambas primas, la de navidad y la del art. 50 del instrumento colectivo, son «anuales por cuanto se pagan cada anualidad lo cual no es cierto» y, advierte que no se cumplen «los requisitos legales para impedir» devengar la prima de navidad, en los términos planteados por esta Corporación en la sentencia CSJ SL, 15 may 2012, rad. 35954, memorada por el Tribunal, en tanto en decisión posterior se concedió el derecho discutido, sentencia CSJ SL, 20 feb. 2013, rad. 42546, y en una más reciente, la CSJ SL981-2019.
XIV. RÉPLICA Fiduagraria SA, reitera lo señalado en párrafos precedentes, y advierte que la lectura que hizo la recurrente «de la nueva sentencia, no tiene nada que ver con el caso que nos ocupa, pues en la misma lo que se discutió fue el terna de la prima de vacaciones y no de la navidad». 28 Radicación n.°82841 XV. CONSIDERACIONES El Tribunal resolvió revocar la condena que por prima de navidad había impartido el juez de primer grado, con fundamento en que era incompatible con «otros derechos prestacionales laborales».
Le asiste razón a la demandante, en tanto su acusación encuentra sustento en el nuevo criterio sentado en la sentencia CSJ SL593-2021, en la que esta Corporación varió su postura y precisó que «cualquier decisión que se hubiese emitido en contraposición a lo explicado, en especial las proferidas desde el acto jurisdiccional CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 35954, tanto en la (sic) Salas de Descongestión como en la permanente», por cuanto, En lo atinente a la supuesta incompatibilidad a la que se refiere el instituto convocado al proceso, dado que al demandante le fue reconocida la de servicios con venero en el artículo 50 de la Convención Colectiva de Trabajo, no es admisible, pues como se explicó en la sentencia CSJ SL, del 1 sep.2009, rad. 33676, para que se exima a un trabajador oficial de la prima de Navidad legal, es menester que se demuestre que tenía "derecho a primas anuales de cuantía igual o superior cualquiera sea su denominación", consagradas en pactos, convenciones colectivas de trabajo, fallos arbitrales o reglamentos internos de trabajo.
Ese supuesto no está probado en el asunto bajo escrutinio, pues la cláusula 50 de la convención colectiva de trabajo lo que consagró fue la prima semestral de servicios para compensar la legal que, como lo ha dicho de manera reiterada esta Corte, no está prevista a favor de los trabajadores oficiales, sin que se haya demostrado, se insiste, que la demandante devengaba una prima anual extralegal que excluyera la legal de Navidad, ya que no es dable jurídicamente darles un tratamiento normativo igualitario a prestaciones de estirpe sustancialmente diferente. 29 Radicación n.°82841 Así las cosas, también habrá de casarse la decisión del Tribunal en cuanto revocó la condenaS que por prima de navidad había dispensado el a quo, como quiera que conforme la doctrina plasmada en el fallo aludido, no existe incompatibilidad alguna en el reconocimiento de la prima de navidad del art. 11 del Decreto 3135 de 1968.
XVI. CARGO QUINTO Acusa la decisión por la senda indirecta, por la aplicación indebida de los arts. 5, 6, 17, 36 y 46 de la Ley 6 de 1945, 467 del CST en concordancia con los arts. 4, 13, 25 y 53 de la CN. Como errores de hecho, enlista los siguientes: No dar por demostrado estándolo que el acuerdo celebrado entre la señora Ludovina Maria Tirado Tapiero y el ISS, se realizó en desarrollo de un plan de retiro consensuado ofrecido a un número importante de trabajadores de la entidad demandada.
Dar por demostrado sin estarlo que el acuerdo celebrado entre la señora LUDOVINA MARÍA TIRADO y el ISS en liquidación arribó en el marco de un proceso de negociación individual y particular y no como consecuencia de un plan de retiro colectivo. Dar por demostrado sin estarlo, que el plan de retiro ofrecido a algunos trabajadores del ISS tuvo un propósito o finalidad objetiva y razonable.
No dar por demostrado estándolo que la omisión de ofrecer el plan de retiro a mi representado (sic) no tuvo una justificación razonable. No dar por demostrado estándolo que el no ofrecer el plan de retiro al actor (sic) tuvo un carácter discriminatorio. 30 y, Radicación n.°82841 No dar por demostrado estándolo, que el actor (sic) no era una de las personas que por la naturaleza de sus funciones debe acompañar el proceso de liquidación. Asevera que los anteriores yerros se originaron por la apreciación equivocada del acta de conciliación suscrita «entre la señora Ludovina María Tirado Tapiero» y el ISS el 30 de diciembre de 2014; memorando n.°00192522 de 7 de diciembre de 2012 de la oficina jurídica del Ministerio del Trabajo; las certificaciones laborales; y la Resolución n.°7861 de febrero de 2015 «(liquidación del contrato de trabajo con anexo de cifras y cálculos) de folios 321 y 322 vuelto».
En la demostración, afirma que el colegiado se equivocó al considerar que el retiro de la demandante obedeció a una negociación individual, «corno si fiera algo aislado del plan colectivo de retiro consensuado», lo que devino en la apreciación errónea del acta de conciliación, por cuanto de ella se extrae que se trató de la concreción de un plan colectivo titulado «"plan de retiro consensuado"», lo que se confirma con el concepto del Ministerio del Trabajo de 7 de diciembre de 2012.
Advierte que el yen-o radicó en considerarse que, [ ] en el caso que se está comparando se presentó alguna de las finalidades allí consagradas, es decir, que hubiera sido "ofertados a los empleados de mayor edad tendientes a facilitar el proceso de jubilación, o bien la necesidad de reducir costos en ciertos contextos de menor actividad económica o institucional como sería el caso de una empresa estatal en vía de extinción y cuando no puede ya efectuar operaciones propias de su objeto social, o bien con el fin de alcanzar una renovación generacional dentro de sus estructuras internas o 31 Radicación n.°82841 administrativas", lo que no aparece acreditado en ninguna parte.
Agrega que también erró el sentenciador al señalar la existencia de una diferencia objetiva y razonable entre Ludovina María Tirado Tapiero y la demandante, pues entendió que esta se pudo quedar hasta el último día de la liquidación en razón al cargo, dejando de lado que Viedman Correa se desempeñó como auxiliar de servicios al igual que Tirado Tapiero y, por tanto, no tenía la obligación de acompañar al ISS en el proceso de liquidación. A modo de conclusiones, expone: Que se trató de un plan de retiro ofertado a algunos trabajadores y a otros no. Que no existe ningún criterio objetivo para realizar el ofrecimiento.
Que el cargo de la demandante era auxiliar de servicios, mismo que ostentaba la trabajadora Ludovina Maria Tirado Tapiero. Que no existe diferencia alguna entre Ludovina Maria Tirado Tapiero y la demandante y que el cargo de Auxiliar de Servicios, no resultaba necesario para la terminación del proceso liquidatorio. XVII. RÉPLICA Fiduagraria SA, afirma que este cargo al igual que los demás tiene deficiencia en el rigor de la técnica del recurso extraordinario; que la calidad de beneficiaria del retén social en la modalidad de pre pensionada se le reconoció a la actora y es por ello que conforme las normas que regulan esta figura, fue mantenida en la planta de personal hasta el último día de liquidación de la entidad (comunicación de 5 32 t(y Radicación n.°82841 de septiembre de 2014 que le concedió este beneficio como madre cabeza de familia, f.°24); que es imposible que ahora pretenda que no se le aplicara el beneficio por acogerse al plan de retiro consensuado, por considerar que le hubiese ido mejor retirándose con anticipación, «cosa que no hizo y si lo hizo la trabajadora con que pretende compararse».
XVIII. CONSIDERACIONES El Tribunal concluyó que la demandante no fue discriminada al no hacérsele extensivos los beneficios consagrados en el plan de retiro voluntario ofertado por el ISS, por cuanto al expediente no se allegó el citado plan de retiro voluntario que, según el hecho 24 de la demanda inaugural consagraba los beneficios para quienes a él se acogieran, y que ahora reclama la actora; que en virtud del «proceso de negociación individual y particular» entre el ISS y la señora Tirado Tapiero, que se concretó en el acta de conciliación, se acordó el pago de $104.444.693 como suma conciliatoria de los derechos inciertos y discutibles, cuestión que derivaba en un conflicto económico, que no jurídico, del que estaba imposibilitado definir; que las condiciones laborales de Viedman Correa al compararlas con las de la citada trabajadora eran disimiles, pues Tirado Tapiero se retiró por mutuo acuerdo el 31 de diciembre de 2014, al paso que la demandante tuvo la oportunidad de continuar laborando hasta el 31 de marzo de 2015, data de liquidación definitiva del ISS, razón por la cual su contrato de trabajo finalizó de conformidad con lo previsto en el art. 21 del Decreto 2013 de 2012. 33 Radicación n.°82841 Las anteriores premisas probatorias son dejadas incólumes por la censura, dado que el único supuesto que alude ante la disparidad que halló el sentenciador, es que tanto la accionante como la señora Ludovina desempeñaron el mismo cargo de auxiliar de servicios.
En ese orden, es evidente que los fundamentos del ad quem, al ser inatacados en debida forma, mantienen la sentencia indemne en relación con esta temática. Con todo, en el acta de conciliación n.°952 celebrada el 30 de diciembre de 2014, entre Ludovina María Tirado Tapiero y el ISS en liquidación (fs.°65 a 71), se consignó que el liquidador de dicha entidad de acuerdo con lo previsto en el Decreto 2013 de 2012 y la Resolución n.°3473 de noviembre de 2014, dispuso reanudar el ofrecimiento de un plan de retiro consensuado para los trabajadores oficiales del ISS que «quisieran libremente aceptarlo».
De lo plasmado en el documento se extrae los acuerdos y compromisos a que llegaron las partes intervinientes luego de un «proceso de negociación individual y particular», en el que convinieron conciliar sus derechos inciertos y discutibles en $104.444.693, cifra concreta, de la que no es posible extraer o establecer cuál fue el 2% sobre la asignación básica vigente y el 140% de la indemnización convencional, que según lo convenido hizo parte de lo conciliado.
El Memorando n.°00192522 de 7 de diciembre de 2012 de la Oficina Jurídica del Ministerio del Trabajo 34 LIC Radicación n.°82841 a 47), que refiere en su asunto «RAD: 184060 - Concepto congelamiento y retroactividad de cesantías en virtud de la convención colectiva suscrita entre el 1S5 en Liquidación y sus trabajadores», no contribuye en nada a lo pretendido por la censura, toda vez que de su texto no se extrae el mentado plan de retiro; lo más cerca que describe es que el «(SS en liquidación se encuentra implementando el denominado plan de retiro consensuado para trabajadores oficiales, en desarrollo del cual se han suscrito actas de conciliación ante los inspectores del Trabajo».
No obstante, esta verificación por sí sola no derruye la deducción del colegiado, en tanto si bien se hizo constar que el plan en comento se había reanudado en el sentido de ofrecerlo a los trabajadores oficiales de la demandada, de allí también se desprende que lo acordado entre Ludovina y el ISS sí se trató de una negociación individual.
Tampoco se puede colegir que las prerrogativas o beneficios del citado plan debían extenderse a la demandante, pues el memorando tuvo como eje central la controversia suscitada por la retroactividad de las cesantías y el pago de quienes se acogieron al plan de retiro consensuado, para efectos de emitir liquidación en las mismas condiciones, manera comprobada se establezca que objetiva y razonable que justifique el concepto de la «a menos que de existe una razón trato diferencial», presupuestos que precisamente trajo a colación el juzgador 35 Radicación n.°82841 colegiado para negar la pretensión y que la censura dejó libre de ataque, como ya se dijo.
Así las cosas, al no aportarse el plan de retiro voluntario cuyos beneficios pretendió la impugnante y, sin que haya acreditado las condiciones de igualdad que pregona para merecer el ofrecimiento del plan de retiro, no se vislumbra error en lo decidido por el ad quem. Además, por cuanto las certificaciones laborales que indican el cargo, la asignación básica mensual de 2006 y 2010 y otros conceptos a favor de la accionante (fs.°26 a 29), y la Resolución n.°7861 de 13 de febrero de 2015 (fs.°321 vto y 322), tampoco acreditan que se le debían o debe conceder los beneficios del plan de retiro voluntario.
A lo dicho, debe agregarse que la conclusión de que la controversia de marras por tratarse de un conflicto económico, que no jurídico, estaba fuera de la competencia del juez laboral, es dejada libre de ataque, razón por la cual también deja inalterable la decisión del Tribunal en cuanto a esta temática se refiere. Acorde con lo expuesto, es evidente que no se logró acreditar los yerros con el carácter de evidentes u ostensibles que desde el escenario fáctico se endilgó al Tribunal pues, lo cierto es que la demostración del ataque se estructuró en disquisiciones que se alejaron de demostrarlos. 36 116 Radicación n.°82841 Colofón de lo considerado, el cargo no prospera.
XIX. CARGO SEXTO Por el sendero de los hechos, acusa la sentencia por aplicar indebidamente los arts. 5, 43, 46 y 49 de la Ley 6 de 1945, 26 numerales 5, 6, 12 y 52 del Decreto 2127 de 1945, 467 del CST, 27, 1494, 1495, 1602 y 1603 del CC, en concordancia con los arts. 13, 25 y 53 de la CN. Enlista los siguientes errores de hecho: No dar por demostrado estándolo que la entidad demandada no liquidó acertadamente la indemnización por despido sin justa causa.
No dar por demostrado estándolo que el articulo 5° de la convención colectiva de trabajo, permite un entendimiento diferente al que le dio la empresa y que fue avalado por el tribunal. Como prueba erróneamente valorada indica la convención colectiva de trabajo 2001-2004, especialmente su art. 5. Expone que el Tribunal se equivocó al considerar que «sólo existe una manera de entender el artículo 50 convencional», ya que lo que se deduce de su contenido es que si el trabajador tuviere 10 arios o más, se le pagaran 55 días adicionales sobre los 50 días básicos del literal « "por cada uno de los años se (sic) servicio subsiguientes"», es decir, que al hacer la conversión se le pagan 105 días por cada uno de los arios subsiguientes; que la anterior exégesis es la más favorable que se debe aplicar. 37 Radicación n.°82841 XX.
RÉPLICA Resalta los mismos dislates de técnica, y asegura que el cargo carece de fundamento, pues en la liquidación de indemnización por terminación sin justa causa, «es usual que el primer ario de servicios tenga un número de días predeterminado» y para los arios posteriores se establecen unas escalas, pero que tal circunstancia «no implica que no reconocido por el primer ario vuelva a ser sumado a cada uno de los arios, como equivocadamente lo pretende la recurrente».
XXI. CONSIDERACIONES La inconformidad de la censura radica en que en aplicación el principio de favorabilidad, la indemnización que prevé la cláusula convencional referida, corresponde a 50 días de salario por el primer año laborado y 105 días por cada uno de los arios subsiguientes a aquel. Pues bien, la cláusula 5 del instrumento convencional, dispuso.
ARTICULO 5. ESTABILIDAD LABORAL. El Instituto garantiza la estabilidad en el empleo de sus Trabajadores Oficiales y en consecuencia no podrá dar por terminado unilateralmente un contrato individual de trabajo sino tan solo por alguna de las justas causas debidamente comprobadas y establecidas en el artículo 7 del Decreto Ley 2351 de 1965 38 c/7 Radicación n.°82841 (•••) Cuando el Instituto de por terminado un contrato de trabajo de manera unilateral sin justa causa, deberá reconocer y pagar al Trabajador Oficial afectado una indemnización por despido así: a) Cincuenta (50) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicios no mayor de un año b) [ ] c) E-1 d) Si el trabajador tuviere diez (10) años o más de servicios continuos, se le pagarán cincuenta y cinco (55) días adicionales de salario sobre los cincuenta (50) básicos del literal a) por cada uno de los años de servicios subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción. Del literal d), de manera razonable se puede colegir que por cada ario subsiguiente al primero, se le debe reconocer al trabajador oficial del ISS, 55 días de salario por cada uno de los arios laborados con posterioridad al primero y proporcionalmente por fracción. La norma convencional es clara en su enunciado, contenido y alcance, en cuanto a los días que se deben tener en cuenta para liquidar la indemnización por despido sin justa causa para los trabajadores que tuviesen más de 10 años de servicios, sin que de ella emerja duda o ambivalencia, que son los presupuestos que podrían dar lugar a un análisis que conlleve impartir un entendimiento distinto, a partir del principio de favorabilidad o in dubio pro operario.
Para abundar en razones, se memora la sentencia CSJ 5L20747-2017, donde si bien esta Sala de la Corte se refirió a la indemnización prevista en el art. 28 de la Ley 789 de 2002, la que difiere de la convencional pretendida, razonó sobre la posible sumatoria o acumulación en el número de 39 Radicación n.°82841 días para su cálculo, que en ultimas es lo que esboza la censura.
El efecto, se indicó: Ahora bien, juzga conveniente la Corte precisar que de conformidad con el artículo 28 de la Ley 789 de 2003, para determinar el número de días, no es procedente acumular para los años siguientes al primero los 45 días correspondientes a esta primera anualidad o mejor dicho la norma no sugiere en ningún caso la sumatoria de las dos cantidades por cada año adicional.
Supongamos que el trabajador laboró dos años y que devengó un salario superior a 10 veces el salario mínimo, para este evento la norma establece: «Para trabajadores que devenguen un salario igual o superior a diez (10), salarios mínimos legales mensuales. 1. Veinte (20) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un (1) ario. 2.
Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo, se le pagarán quince (15) días adicionales de salario sobre los veinte (20) días básicos del numeral 1 anterior, por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción». Entonces no es viable calcular el número de días a indemnizar de la siguiente manera: por el primer año 20 días y por el segundo año 20 días de la primera anualidad más 15 de la segunda, esto es 35, para un gran total de 55 días a indemnizar.
La forma adecuada sería por el primer año 20 días y por el segundo 15, para un gran total de 35 dias a indemnizar. Por lo visto, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario, dada la prosperidad parcial de las dos primeras acusaciones. Para proferir decisión de instancia y, un mejor proveer, se dispone que por secretaría se oficie a FIDUAGRARIA SA, en calidad de vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE 40 lis Radicación n.°82841 SEGUROS SOCIALES, para que remita en el término de diez (10) días, certificación que dé cuenta de la asignación básica, prima de vacaciones, prima de servicios, auxilio de transporte, horas extras, recargos nocturnos, trabajo en dominicales, auxilio de alimentación, viáticos, que recibió Luz Stella Viedman Correa identificada con c.c. n.°38.259.544, desde el 1 de enero de 2002 hasta la liquidación definitiva de ISS (31 de marzo de 2015). =H. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 9 de agosto de 2018, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que promovió LUZ STELLA VIEDNIAN CORREA contra LA NACIÓN - MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, LA NACIÓN- MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, y PIDUAGRARIA SA, en calidad de vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en cuanto confirmó el numeral 3 de la sentencia proferida el 09 de noviembre de 2017, por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, que absolvió de las «pretensiones impetradas por la señora Luz Stella Viedman Correa», en relación con la reliquidación de las cesantías y sus intereses, y en lo atinente a la revocatoria de la condena por prima de navidad (numerales 1 y 2).
No la casa en lo demás. 41 Radicación n.°82841 Por secretaria solicítese a FIDUAGRARIA SA, en calidad de vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que en el término de diez (10) días, remita certificación que dé cuenta de la asignación básica, prima de vacaciones, prima de servicios, auxilio de transporte, horas extras, recargos nocturnos, trabajo en dominicales, auxilio de alimentación, viáticos, que recibió Luz Stella Viedman Correa identificada con c.c. n.°38.259.544, desde el 1 de enero de 2002 hasta la liquidación definitiva de ISS (31 de marzo de 2015).
Costas, conforme se indicó. Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al Tribunal de origen. '---: L mE DONALD JOSÉ DIX PON FZ
1. JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO GE P SÁNCHEZ Y 42