CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 65922 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL4499-2019 Radicación n.° 65922 Acta 37 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JESÚS ANTONIO CONEO RAMOS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, el dieciséis (16) de diciembre de dos mil trece (2013), en el proceso que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES JESÚS ANTONIO CONEO RAMOS llamó a juicio a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, para que se le condenara al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, a partir del 1° de diciembre de 2011, con fundamento en lo establecido en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990; los intereses moratorios señalados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993: las sumas que resultaran probadas en virtud de las facultades extra y ultra petita; la indexación de todas las condenas y las costas.
Fundamentó sus peticiones, en que nació el 12 de junio de 1948, cumplió 40 años con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que era beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la referida normativa; que se afilió al ISS, desde el 20 de abril de 1969; que el 14 de febrero de 2012 pidió el reconocimiento y pago de la pensión de vejez ante el demandado, que fue resuelta de forma desfavorable, mediante Resolución n.° 101607 del 16 de mayo de 2012, por no satisfacer la densidad de cotizaciones, pues tenía 977 semanas cotizadas en toda su vida laboral, desde el 20 de abril de 1979 hasta el 30 de julio de 2010 y 412 durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, decisión contra la que interpuso el recurso de reposición y, en subsidio el de apelación, sin obtener a la presentación de la demanda respuesta alguna.
Explicó, que según el reporte de semanas cotizadas expedido por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, acreditó 977,71. Sin embargo, en aquel no tuvo en cuenta los periodos que aportó en el régimen subsidiado en los periodos de « 2010-09 y 2010-11, 2011-01, 2011-02, 2011-04, 2011-06, 2011-07-2011-08, 2001-11 », que equivalen a 38,58 semanas, para un total de 1.016.29 y, en consecuencia, tendría derecho a la prestación solicitada (f.° 2 a 5, cuaderno del Juzgado).
Mediante auto del 3 de mayo de 2013, el Juzgado de conocimiento tuvo como no contestada la demanda por COLPENSIONES (f.° 63, ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Montería, mediante fallo del 24 de septiembre de 2013, resolvió:
PRIMERO: CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer y pagar a la al señor JESÚS ANTONIO CONEO RAMOS, una pensión de vejez en cuantía de $660.570.94, en forma mensual desde el 1° diciembre de 2011, junto con las mesadas extraordinarias y las que se causen luego de proferida esta sentencia.
SEGUNDO: CONDENAR a COLPENSIONES, a cancelar a favor del señor JESÚS ANTONIO CONEO RAMOS, el retroactivo pensional causado desde la fecha en que adquirió el derecho – 1° diciembre de 2011 - a razón de 24 mesadas a la fecha, el cual asciende a la suma de $ 15.853.709.87.
TERCERO: ORDENAR que los descuentos para salud se efectúen acorde con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, a partir de la fecha de reconocimiento del derecho y remitir copia de la sentencia, una vez quede ejecutoriada, a la oficina de bonos pensionales de COLPENSIONES y a la unidad de planeación y actuaríal de la misma entidad.
CUARTO: CONDENAR a COLPENSIONES al pago de las agencias en derecho y costas del proceso las cuales se tasan en la suma de dos millones novecientos cuarenta y siete mil quinientos pesos ($ 2.947.500), correspondiente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes acorde a lo dispuesto en el Acuerdo 1887 de 2003 (negrilla del texto original).
Dicha decisión fue adicionada de forma oficiosa, mediante providencia complementaria del 24 de septiembre de 2013, en la que se dispuso: « QUINTO: ABSOLVER a COLPENSIONES de los demás reclamos contenidos en el líbelo introductorio» (f.° 112 CD, 101 a 103, ibídem ) (negrilla del texto original). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del recurso de apelación que presentó COLPENSIONES, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, por sentencia del 16 de diciembre de 2013 (f.° 22 CD, 20 y 21, cuaderno 2), resolvió:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de fecha 24 de septiembre de 2013, proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Montería, promovido por JESÚS ANTONIO CONEO RAMOS contra COLPENSIONES y, en consecuencia, ABSOLVER la parte demandada de las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Costas en ambas instancias a cargo de la parte demandante. Inclúyanse como agencias en derecho la suma equivalente a un salario mínimo mensual legal vigente, esto es, $589.500,00.
TERCERO: Oportunamente devuélvase el expediente al juzgado de origen, previa las anotaciones de rigor (negrilla del texto original). Señaló como problemas jurídicos a resolver, conforme la apelación que interpuso la accionada contra el fallo de primer grado, determinar la validez de los aportes efectuados por el actor ante la entidad entre los meses de enero y noviembre de 2011, a través del consorcio Prosperar, la falta de integración del contradictorio y la no acreditación del mínimo de semanas requeridas para acceder a la prestación reclamada.
Realizó precisiones respecto de la naturaleza jurídica, finalidad, características, operabilidad y los recursos del fondo de solidaridad pensional, del régimen subsidiado de pensiones, así como de los beneficiarios de los subsidios de las subcuentas de solidaridad, conforme lo establece el artículo 1º del Decreto 4944 de 2009, las devoluciones y su temporalidad.
En soporte de ello, transcribió apartes de la sentencia CC C-1054-2004. Respecto de las historias laborales que reposan a folios 48 a 53 y 98 a 100 del cuaderno del Juzgado, consideró que acredita 988 semanas cotizadas, como trabajador dependiente, entre el 20 de abril de 1979 y el 31 de diciembre de 1994 y resaltó, respecto de dicha documental, que, Ahora bien, del detalle de pagos efectuado por el actor, a partir de 1995, visible a folios 49 a 52 del cuaderno de primera instancia, se desprende que entre junio de 2006 y febrero de 2007 realizó aportes por valor de $6350, sin embargo, en la casilla correspondiente, existe observación, en el sentido de que en dicho periodo no se encontraba afiliado al llamado régimen subsidiado de pensiones.
La misma situación se evidencia en los periodos comprendidos entre enero y noviembre del año 2002, en los cuales el actor realizó aportes por valor de $8560 pesos, no obstante figura anotación indicativa que no estaba afiliado al fondo de solidaridad pensional, tales pagos son corroborados por los comprobantes militantes a folios 74 a 82 del cuaderno principal, de donde se acredita que el actor los efectuó ante el banco agrario de Colombia.
El hallazgo evidenciado lleva a la conclusión, que si bien es cierto que el demandante realizó cotizaciones como beneficiario del pluricitado fondo de solidaridad pensional, en determinado periodo de su historia laboral, no lo es menos que durante los ciclos señalados se encontraba desafiliado del denominado régimen subsidiado de pensiones, motivo por el cual el aporte mínimo realizado no fue complementado o subsidiado por el fondo solidario respectivo y, en este orden de ideas, no alcanzó la connotación de cotizaciones válidamente realizadas al sistema general de pensiones, por lo que en dichos periodos no se probó semana cotizada alguna.
Lo antes dicho, abre paso a ultimar que los pagos realizados por el accionante entre enero y noviembre del año 2011, que se encuentran a folios 64 y 88 del cuaderno principal, no tienen la entidad de ser considerados aportes válidos a pensión, que contribuyan al financiamiento de la prestación reclamada en sede judicial, pues como se expuso, para las fechas de los importes, el actor no acreditó ser beneficiario del fondo de solidaridad pensional, de manera que su contribución no podía ser subsidiada como en efecto no lo fue.
Evidenciada la invalidez en los pagos del demandante en los ciclos citados, se observa que en su historia laboral solo figuran 988 semanas válidamente cotizadas, con lo que se concluye, que no cumple con la densidad de cotizaciones establecidas en el Acuerdo 049 de 1990 para hacerse acreedor de la pretensión solicitada, normatividad dicho sea de paso, le es aplicable por ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En este punto, es válido recordar que el subsidio al que se hizo acreedor el demandante en varios ciclos de su historia de aporte, tiene carácter temporal y, por ende, estaba sometido a variaciones, modificaciones y extinciones, aunado, a juicio de esta Sala, el principio de solidaridad no puede poner en riesgo su sostenibilidad y en tal sentido, no es dable dar prestaciones que no han sido completamente financiadas por los afiliados.
Con todo, el actor podrá optar por seguir efectuando cotizaciones al sistema, bien como trabajador independiente o mediante el fondo de solidaridad pensional, previo a los trámites y afiliaciones de rigor o por el contrario, manifestar su imposibilidad de seguir cotizando al mismo, caso en el cual, se haría acreedor de las prestaciones establecidas para tal efecto.
Las anteriores consideraciones relevan a esta Sala del estudio de las restantes inconformidades planteadas, corolario de lo expuesto, se revocará la decisión proferida por el a quo y en consecuencia se absolverá a la parte demanda de los reclamos contenidos en la demanda. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, se confirme la decisión proferida por el Juez primigenio, que acogió las pretensiones del accionante y provea lo necesario en costas (f.° 13, cuaderno de la Corte). Con tal propósito, formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de oposición conjunta y se estudiarán a continuación. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de segundo grado de ser violatoria de la ley sustancial por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, […] del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en relación con los artículos 36 de la Ley 100 de 1993; artículos 1°, 2°, 3°, 11, 12, 13-Lit.f) (Mod por el artículo 2º de la Ley 797 de 2013), 25, 26, 27, 29, 50, 90, 128, 141, 142 de la Ley 100 de 1993, 1º, 19 y 21 Lit. a) del Decreto Reglamentario 3771 de 2007 (modificado por el Art 1° del Decreto 4944 de 2009); 1° del Decreto 305 de 1995, artículos 1° y 2° Decreto 4944 de 2009; 13 Decreto 692 de 1994; artículo 3.1.2 del Decreto Reglamentario 2060/08; artículos 1° y 4° del Decreto 2665 de 1988; 2° y 5° del Decreto 2633 de 1994; 26, 1502, 1524, 1602, del Código Civil; 8° y 11 de la Ley 153 de 1887; 145 del C. de P.L. 48, 51 y 145 del C. de P.L y SS; 177 del C. de P C;
Acto Legislativo 01 de 2005; artículos 48, 53, 228, 230 y 335 de la Carta Política. Señala que a la violación de la ley se llegó como consecuencia de los siguientes errores de hecho manifiestos y evidentes: 3.1.1. No dar por demostrado estándolo, que el señor Jesús Antonio Coneo Ramos, cotizó más de 1000 semanas al Instituto de Seguros Sociales hoy COLPENSIONES, y que cuenta con más de 60 años de edad, requisitos acreditados para ser pensionado. 3.1.2.
No dar por probado estándolo, que con la documental de folios 19, 74 a 82 y 98 a 100 que reportan por COLPENSIONES más de 1.070 semanas cotizadas, se cumple a cabalidad con el requisitos legal de la densidad de cotizaciones, con las cuales se debe reconocer la prestación social. 3.1.3. No dar por demostrado estándolo, que con la documentación mencionada, se demuestra la fidelidad de los aportes, debidamente avalados por el régimen subsidiado o fondo de solidaridad pensional. 3.1.4.
Dar por evidenciado sin estarlo, acudiendo a la conjetura para dar por sentado que el actor no estaba cobijado por el régimen subsidiado. Como pruebas apreciadas de forma errónea enunció « la confesión que surge de la alegación presentada por el apoderado de la demandada, al desatarse la segunda instancia, obrante en el CD de folios 22 », que contienen los comprobantes de pago del aporte que realizó con fechas del 13-09-2010, 12-11-2010, 14-01-2011, 11-02-2011, 13-04-2011, 14-05-2011, 14-07-2011, 11-08-2011 y 15-11-2011 y el reporte de semanas cotizadas, que reposa a folios 48 a 52, 74 a 82 y 98 a 100 ibídem.
Por su parte, como no valoradas, menciona el registro civil de nacimiento del actor (f.° 7, ibídem ), la Resolución n.° 101607 del 16 de mayo de 2012, « donde sólo se tienen en cuenta las cotizaciones hasta julio de 2010 (fs. 13) », el Acto Administrativo n.° GNR 232441 del 11 de septiembre de 2013, « donde no se tienen en cuenta las semanas cotizadas entre enero y noviembre de 2011 » y el documento reporte de semanas cotizadas de la vicepresidencia que reposa a folios 17 a 21, ibídem.
Asegura que el Tribunal incurrió en un error fáctico en el análisis de las historias laborales que reposan a folios 49 a 52 y 98 ibídem, cuando consideró que no podría tener en cuenta los periodos de junio de 2006 a febrero de 2007, así como los de enero a noviembre de 2011, porque en las casillas de observaciones se insertó « no afiliado al régimen subsidiado », de lo que coligió que no se encontraba afiliado a dicho régimen.
Sin embargo, estima que sí realizó los pagos de los aportes de dichos periodos, como se acreditó con los comprobantes de pago que reposan a folios 74 a 82, ibídem, pero que al no haber pagado la entidad correspondiente el respectivo aporte no era acreedor del régimen subsidiado, para lo que transcribe un aparte de la sentencia cuestionada.
Por otro lado, encuentra equivocado que el ad quem identificara el subsidio del actor como temporal, sometido a variaciones y extinciones, con el fin de no sumar las cotizaciones, toda vez que utilizó de forma indebida los artículos 25 y 28 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 2° del Decreto 4944 de 2009, que no establecen cambio o cese alguno del beneficio, como tampoco obra prueba en los autos de tal situación. Por lo tanto, erró al emplear los artículos 233 y 244 del Decreto Reglamentario 3771 de 2007, sobre las formas y requisitos de la suspensión y pérdida del derecho al subsidio, ya que no se demostraron ni examinaron en la decisión. Asegura, que el ad quem comete un error protuberante cuando no tiene en cuenta los periodos antes referidos, porque con anterioridad estaba siendo beneficiado por el subsidio sin que existiera prueba de haberse suspendido o extinguido, conforme lo disponen los artículos 23 y 24 del Decreto Reglamentario 3771 de 2007.
Indica, que a pesar de haber realizado los aportes a pensiones ante el banco autorizado para el ISS (f.° 74 a 82, ibídem ), conforme lo establecido en el artículo 1.9 del DR 3771 de 2007, con el talonario facultado por el artículo 21 del D. 3771 de 2007, para el aporte al régimen subsidiado los que de forma errónea fueron valorados. Sostiene, que el Juez de apelaciones debió valorar correctamente la Resolución GNR n.° 232441 de septiembre 11 de 2013, confirmada por la n.° 101607 de mayo 16 de 2012, el reporte de vicepresidencia de pensiones (f.° 19, ibídem ) y la respuesta a los hechos noveno y décimo de la demanda, sobre el conteo de semanas (f.° 33 a 39, ibídem ), en los que COLPENSIONES admite que realizó todas las cotizaciones exigidas por la ley para pensión, incluidas las de enero a noviembre de 2011, como aparece en el último acto administrativo que sentó: Ahora bien, respecto de los periodos entre enero de 2011 a noviembre de 2011 no registra en historia laboral pago o traslado del Régimen Subsidiado por lo que se informa que COLPENSIONES recibe el subsidio pensional de parte del CONSORCIO PROSPERAR entidad que se encarga de efectuar la totalidad del aporte y trasladar el subsidio respectivo, una vez trasladado el aporte se refleja en la HISTORIA LABORAL DEL AFILIADO ( ) (f.° 104, cuaderno 1).
Agrega, que el ad quem no tuvo en cuenta que COLPENSIONES negó el derecho al reconocimiento de la prestación de vejez, con fundamento en que la entidad encargada de efectuar el aporte y trasladar el subsidio respectivo, no lo hizo. Sin embargo, explica que ese procedimiento estaba en cabeza del fondo y no del afiliado, pues, según la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, eventos como este constituyen mora no generativa de consecuencias negativas para el afiliado, cuando, de buena fe, este realizó los aportes correspondientes y la obligada no pagó en tiempo las cotizaciones para cubrir las contingencias de rigor, razón por la cual el fondo de pensiones debe responder y es la administradora, bajo el procedimiento coactivo, a quien le corresponde exigir los aportes a la entidad que subsidia la cotización sin afectar el derecho del afiliado, en aplicación de los artículos 2° y 5° del Decreto 2633 de 1994, así como el 1° y 4° del Decreto 2665 de 1988.
De ahí que, si dichos documentos registran más de 1000 semanas cotizadas, debieron contabilizarse, aun con la observación mencionada, en tanto aportó lo que le correspondía y, si la entidad a cargo de la cual estaba el subsidio para pensión, no hizo el aporte, la administradora de pensiones debió realizar el cobro coactivo. Así mismo, respecto de las anotaciones dejadas por la administradora en los reportes, trae de presente la decisión CSJ SL, 31 en. 2012, rad. 36637.
Luego, por un lado, considera que tanto COLPENSIONES como el Tribunal, dejaron de incluir los ciclos de junio de 2006 a febrero de 2007 y de enero a noviembre de 2011, que arrojan la cantidad de 86.6 semanas cotizadas que, una vez sumadas a las 986.29 reportadas por la demandada, darían una densidad de 1072.89. Por otra parte, que si solo se contabilizaban las 47,63 cotizaciones desechadas por la Resolución GNR n.° 232441, sumadas a las 982 tenidas como válidas en dicho acto administrativo, obtendría un total de 1029.63.
Luego, concluye que con la densidad que se tome, se cumple los requisitos para reconocer la pensión al demandante (f. ° 14 a 25, cuaderno de la Corte). CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de segundo grado de ser violatoria de la ley sustancial por vía directa, por interpretación errónea de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993; 12 del Acuerdo 049 de 1990; del parágrafo 4° del Acto Legislativo 01 de 2005 y 13 del Decreto 692 de 1994, en relación con la aplicación indebida, de los artículos: […] 1°, 2°, 3°, 11, 12, 13-Lit.f) (Mod. por el artículo 2° de la Ley 797 de 2013), 25, 26, 27, 29, 50, 90, 128, 141,142 de la Ley 100 de 1993, que aunque no se mencionan expresamente, seguro el Tribunal tuvo que considerarlos, llevándolo a dejar de aplicar los artículos 1°, 19 y 21 Lit. a) del Decreto Reglamentario 3771 de 2007 (modificado por el Art.1° del Decreto 4944 de 2009); 1o del Decreto 305 de 1995; artículos 1° y 2o Decreto 4944 de 2009; artículo 3.1.2 del Decreto Reglamentario 2060/08; artículos 1o y 4o del Decreto 2665 de 1988; artículos 2° y 5° del Decreto 2633 de 1994; 26. 1502, 1524, 1602, del Código Civil, 8 y 11 de la Ley 153 de 1887; 145 del C. de P.L 48, 51 y 145 del C de P.L. y SS; 177 del C de P C; artículos 29, 48 y 53, 228, 230 y 335 de la Carta Política.
No discute que cotizó más de 1000 semanas al ISS, en calidad de trabajador afiliado dependiente e independiente, como lo exige el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, ni que en los últimos años ha estado protegido por el régimen subsidiado de pensiones. Asegura, que el Tribunal se equivoca en los alcances otorgados a los artículos 12 del Acuerdo 049 de 1990, 25, 26, 28 y 36 de la Ley 100 de 1993, cuando consideró que las cotizaciones que realizó no podían tenerse en cuenta, porque no se encontraba afiliado al régimen subsidiado de pensiones, a pesar de los aportes que hizo, para lo que transcribe un aparte de la sentencia cuestionada.
Recalca, que el administrador del fondo de pensiones, está obligado a estar al tanto del recaudo de los aportes orientados a cubrir los riesgos en materia de seguridad social, conforme lo establece el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, ello en razón a que el trabajador cumple con cancelar el aporte que le corresponde, así como lo debe hacer el empleador o el obligado a otorgar el subsidio pensional, pero, en últimas, corresponde al recaudador y administrador, el fondo cumplir con la prestación respectiva.
En esa medida, señala que como el afiliado cumplió con los requisitos de la norma, por tener 60 años y más de 1000 semanas cotizadas, no se le debió negar la pensión con el pretexto de no estar afiliado al fondo de solidaridad pensional, pues la demandada admitió en el proceso que sí lo estaba, pero que la entidad encargada del subsidio no había hecho los aportes correspondientes a los ciclos de enero a noviembre de 2011.
Explica que, cuando se presenta la ausencia de pago de los aportes por parte de la entidad que subsidia, es obligación de COLPENSIONES y no del trabajador, ejecutar para recaudar las sumas que falten, bajo jurisdicción coactiva, conforme lo dispuesto en los artículos 1° y 4° del Decreto 2665 de 1988; 2° y 5° del Decreto 2633 de 1994. Así las cosas, aquel ha de ser considerado como un tercero beneficiario por ley, en tanto la relación causal de los derechos pensionales, se consolida entre el administrador y el empleador o el fondo de solidaridad, como sucede en este caso, por lo que la conducta negligente de estos últimos no puede ser responsabilidad de la persona subsidiada, a pesar de que se estime que afecta la financiación del sistema y se apoyó en apartes de las sentencias CSJ SL, 21 nov. 2007, rad. 30830, la que fue reiterada en la CSJ SL, 1° dic. 2009, rad. 37279.
Reitera, que de no haber errado en la hermenéutica de las normas e ignorado o aplicado indebidamente estas, tales como los artículos 1°, 19 y literal a), artículo 21 del Decreto Reglamentario 3771 de 2007; 1° del Decreto 305 de 1995; 1° y 2° del Decreto 4944 de 2009; 3.1.2 del Decreto Reglamentario 2060 de 2008; 1° y 4° del Decreto 2665 de 1988; 2° y 5° del Decreto 2633 de 1994; 29, 48, 53, 228 y 230 CN, habría concluido que cumplió con la densidad de cotizaciones del régimen de transición y que la simple observación hecha por COLPENSIONES de no afiliación al régimen subsidiado, no impiden el reconocimiento de la pensión, porque así lo ha sentado esta Corporación. Señala, que el ad quem debió interpretar que la norma pensional aplicable solo exige 60 años de edad y 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo, cantidad que, de hecho, excedió en aportes; que si el encargado de aportar el subsidio no lo hizo, dicha mora en nada debió perjudicar el otorgamiento de la prestación, por las razones mencionadas con anterioridad y en las decisiones CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, CSJ SL, 1° dic. 2009, rad. 37279 y CSJ SL, 21 jul. 2010 rad. 37339, que resuelven casos semejantes.
Insiste, en que no podía hablarse de temporalidad en la afiliación al régimen subsidiado, toda vez que el afiliado jamás perdió la condición de beneficiario, lo que dilucida un erróneo entendimiento de los artículos 25 y 28 de la Ley 100 de 1993. Además que el Tribunal aplicó indebidamente los artículos 23 B y 247 del Decreto Reglamentario 3771 de 2007, que establecen los requisitos para la suspensión o terminación del subsidio, figuras estas no discutidas por la demandada (f.° 25 a 33, cuaderno de la Corte).
RÉPLICA Asegura, que el Tribunal no incurrió en ningún error jurídico ni fáctico, pues de las pruebas allegadas al proceso coligió que el demandante no cumplió con los requisitos exigidos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, porque acreditó únicamente 977 semanas cotizadas en toda su vida laboral y 142 dentro de los últimos 20 años al cumplimiento de la edad.
Enfatiza que, si bien el actor realizó cotizaciones como beneficiario del fondo de solidaridad pensional, se encontraba desafiliado del régimen subsidiado de pensiones, por lo que el aporte mínimo que realizó no fue subsidiado por el fondo solidario. En esa medida, no alcanzó el número de cotizaciones necesarias en el sistema general de pensiones y, por lo tanto, no reflejó en dichos periodos semana cotizada alguna (f.° 38 a 42, cuaderno de la Corte).
CONSIDERACIONES En cuanto al fondo de la acusación, el Tribunal arribó a la conclusión de que el actor había alcanzado un total de 988, de manera que no se reunían las condiciones establecidas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, para que se causara la pensión de vejez solicitada, en consideración a que no le dio validez a unas semanas que aportó el demandante con el régimen subsidiado.
El censor controvierte el cómputo de las semanas realizado por el Tribunal, porque no tuvo en cuenta las semanas que cotizó al régimen subsidiado, las que acreditó su pago. Al analizar la documental de folios 22 a 30 y 74 a 82 del cuaderno del Juzgado, encuentra esta Sala que, en efecto, el Tribunal desconoció que el demandante sí había cotizado por los ciclos correspondientes a septiembre y noviembre de 2010; enero, febrero, abril, mayo, junio, julio agosto y noviembre de 2011, así como la historia laboral de folios 49 a 52, ibídem, que acredita el aporte que realizó el accionante en los meses de junio, julio, agosto y octubre de 2006 y enero y febrero de 2007, que equivalen a 68.64 semanas y que echó de menos, pues lo cierto es que había efectuado el pago de sus aportes por dichos periodos, conforme los lineamientos establecidos en el artículo 6º del Decreto 1858 de 1995, modificado por los artículos 9º del Decreto 1156 de 1996 y 20 del Decreto 3771 de 2007 y como ha sido interpretado por la jurisprudencia de esta Corporación, tal como la vertida en la sentencia CSJ SL552 – 2013.
Así las cosas, la sentencia referida enseña que los afiliados al régimen subsidiado de pensiones se asimilan a trabajadores independientes, en lo que respecta al pago de los aportes a su cargo, por lo que sus cotizaciones deben hacerse de manera anticipada al sistema, de manera tal que nada impide que paguen sus aportes de uno o varios ciclos de manera adelantada y en una misma fecha de recaudo, tal como lo hizo el demandante en el presente caso.
En consecuencia, efectuó cotizaciones de 30 días al régimen subsidiado en pensiones en varias oportunidades para la misma fecha o en el mismo mes, de lo cual no podía llegarse a la conclusión a la que arribó el Tribunal de que la citada no había efectuado todos los aportes que le correspondían, toda vez que no se encontraba afiliado a dicho régimen, cuando no encuentra la Sala prueba alguna que acredite su no afiliación, máxime que fue cancelado y reportado dichos aportes por el demandante, sin que ello les haga perder su validez o su eficacia. Para la Sala, ciertamente el error de valoración cometido por el Tribunal respecto de la documental de folios 22 a 30, 74 a 82 y 49 a 52, ibídem, contentiva de los aportes de la accionante al régimen subsidiado en pensiones- Consorcio Prosperar-, incide de manera manifiesta en la decisión a tomar en el presente caso.
Lo anterior, en la medida que si las 68.64 semanas cotizadas entre junio, julio, agosto y octubre de 2006, así como enero y febrero de 2007; septiembre y noviembre de 2010; enero, febrero, abril, mayo, junio, julio agosto y noviembre de 2011, que se acreditan con la misma, se suman a las 988 semanas que halló probadas el ad quem para el periodo 1979-2011, se concluye de manera diáfana que la demandante tenía cotizado un total de 1056,64 semanas, tiempo que certifica la exigencia establecida en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, para acceder a la pensión de vejez.
Por lo expuesto, deberá casarse la sentencia impugnada, sin que sea necesario analizar las demás pruebas denunciadas. Además, a folios 22 a 30, 74 a 82 y 49 a 52 del cuaderno del Juzgado, que contiene la relación de pagos efectuados entre junio, julio, agosto y octubre de 2006 y enero y febrero de 2007; septiembre y noviembre de 2010; enero, febrero, abril, mayo, junio, julio agosto y noviembre de 2011, figuran varios periodos que no fueron contabilizados por el ISS, con la observación de « No afiliado al Régimen Subsidiado», que sí debieron ser sumados para los efectos pensionales.
Ello, en tanto era deber de la demandada sumarlos al total de las cotizaciones, pues las supuestas deudas que pueda tener el Estado por el no pago del subsidio no puede perjudicar al afiliado, máxime en este caso en el que no existe noticia sobre los motivos del no pago del subsidio a cargo del Estado, como tampoco del cumplimiento por parte del instituto sobre la obligación que tenía de informar a PROSPERAR sobre la supuesta falta de pago del demandante de la parte del aporte que le correspondía cancelar, como lo tiene precisado la Corte en la sentencia CSJ SL13542-2014, reiterada en la CSJ SL17912-2016, en la que, además, al fijar el alcance del artículo 24 del Decreto 3771 de 2007, se dijo lo siguiente: En ese orden, lo que se observa es que la parte subsidiada del aporte no fue realmente sufragada por la entidad que tenía a su cargo el pago, omisión que, desde luego, no puede perjudicar al afiliado, tal cual lo adoctrinó esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL 4403-2014, radicado 50051, de 2 de abril de 2014: Como consideraciones de instancia, a más de las esgrimidas al desatarse el recurso de casación, es pertinente añadir, que los afiliados a las administradoras de pensiones no tienen por qué asumir la carga de los errores u omisiones cometidos en el procedimiento de recaudo de los aportes.
Lo que implica en este particular caso, que si el ISS guardó silencio ante la presunta irregularidad cometida por el señor González Franco con el pago de sus aportes para pensión y no le hizo la devolución de los mismos en los términos del D.1858/1995 Art. 9, con la modificación introducida por el D. 2414/1998 Art. 1º esto es, que los aportes efectuados por la persona que perdió el subsidio, le sean devueltos junto con sus rendimientos financieros, como si nunca hubiese cotizado al sistema, es deber del juez considerar las pruebas aportadas en el proceso.
Debió, pues, restarle mérito a una información reportada por la entidad demandada, la cual no es suficientemente justificada, máxime cuando se hace evidente que al afiliado en ningún momento se le dio la oportunidad de efectuar algún tipo de corrección. Por el contrario, se le privó del subsidio que estaba recibiendo del Consorcio Prosperar, realidad que también ignoraba, razón por la cual siguió efectuando sus aportes, algunos de ellos como se pone de presente.
Era obligación de la entidad demandada, se reitera, cumplir con dicho trámite administrativo y no perjudicar al afiliado. Lo cierto es que las cotizaciones que efectúen los afiliados al sistema de manera anticipada son válidas, ya que no hay ninguna norma que lo prohíba; antes por el contrario, de conformidad con el D.2681/2003 Art. 7º «los afiliados al Fondo de Solidaridad Pensional, podrán pagar hasta 6 meses de aportes por anticipado, en un solo pago (…)» De manera que el Tribunal no podía desconocer los aportes efectuados por el afiliado, de los cuales obra plena prueba en el proceso, patrocinando una situación particular de índole administrativa, pues es un hecho indiscutido que el ISS en ningún momento puso en conocimiento del aportante la supuesta irregularidad que estaba cometiendo en la forma de pago de sus aportes.
Como tampoco obra prueba en el expediente de que se le haya hecho devolución de los mismos. Por el contrario, se observa que todos los pagos le fueron recibidos al afiliado, sin reproche alguno por parte del Instituto demandado, y que el subsidio fue devuelto al Consorcio Prosperar, situación ésta que tampoco le fue informada al interesado.
Ahora bien, el hecho de que el ISS haya devuelto el subsidio al Consorcio Prosperar, no le hace perder el derecho al afiliado, tal como lo precisó el juez de primer grado, pues su deber ante todo era haber ejercido las acciones de cobro contra el dicho Consorcio, respecto de la parte que a ese ente le correspondía, por cuanto el aporte del afiliado sí lo siguió recibiendo.
Adicionalmente, la circunstancia de que el Instituto demandado haya seguido recibiendo sin objeción alguna los pagos efectuados por el señor José Domingo González Franco, convalida la validez de dichos aportes. Y siendo ello así, la demandante reúne los requisitos establecidos en la norma para acceder a la pensión de sobrevivientes, pues, se repite, el causante contaba con la densidad de semanas suficientes, en los 3 años anteriores a la fecha del deceso, tal como quedó demostrado en sede de casación desde el punto de vista fáctico.
En tal virtud, resulta prospero el primer cargo propuesto, siendo innecesario estudiar el segundo por perseguir el mismo fin. No se impondrán costas en el recurso extraordinario. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, la Corte debe resaltar que la entidad demandada, en su escrito de apelación, expuso, básicamente, los argumentos relativos a que: i) el a quo había contabilizado de manera equivocada los aportes al régimen subsidiado en pensiones, al haber tomado periodos cuando no tenía el régimen subsidiado y, ii) era el Consorcio Prosperar quien debía responder por el aporte faltante.
Frente al primer aspecto, bastan las consideraciones efectuadas al analizar el recurso extraordinario de casación, para sostener que los aportes efectuados por el demandante tienen eficacia y validez, por lo que, sumadas las semanas cotizadas a las restantes que se acreditaron dentro del plenario, prueban que el actor contaba con más de 1000 semanas sufragadas en cualquier tiempo, de modo tal que cumple con las exigencias del Acuerdo 049 de 1990, para acceder al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, normatividad que le es aplicable, por cuanto es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, al contar con más de 40 años al 1° de abril de 1994.
Ahora bien, en cuanto a la presunta omisión del Estado de pagar algunos meses de subsidio a favor del actor, lo que genera, en términos de la censura, la ineficacia del aporte de ésta, la Sala encuentra que si bien en la documental de folios 22 a 30, 74 a 82 y 49 a 52 del cuaderno del Juzgado aparecen meses que no tienen el respectivo aporte del Consorcio- Prosperar a favor del accionante, lo cierto es que esta omisión le resulta inoponible a éste, en la consolidación de su derecho pensional, tal como lo ha venido sosteniendo la jurisprudencia de esta Sala, pues, tratándose de un deber legal de las entidades estatales correspondientes, no puede endilgársele culpa alguna a quien tiene la expectativa legítima y fundada de que el Estado efectuara el pago de la parte de la cotización que es subsidiada.
Respecto del segundo cuestionamiento, se recuerda lo reseñado en las consideraciones al desatar el recurso extraordinario, en cuanto era deber de la demandada sumar las semanas que aportó en el régimen subsidiado al total de las cotizaciones, pues las supuestas deudas que pueda tener el Estado por el no pago del subsidio no puede perjudicar al afiliado.
En consecuencia, bastaran los argumentos esgrimidos para confirmar la decisión de primer grado, la cual se amparó en el reconocimiento de que el actor se ubica dentro de las previsiones del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por ende, cumple con los requisitos legales para la concesión de la prestación incoada. Además, porque en estricto sentido el apoderado del ISS no esgrimió inconformidad distinta a la ya resuelta en sede casacional.
Las costas en las instancias correrán a cargo de la demandada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el dieciséis (16) de diciembre de dos mil trece (2013), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JESÚS ANTONIO CONEO RAMOS en contra del ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.
En sede de instancia, se CONFIRMA la sentencia del Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Montería proferida el 24 de septiembre de 2013, adicionada en la misma fecha. Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 23 SCLAJPT-10 V.00