Radicación n.° 61041 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL4499-2018 Radicación n.° 61041 Acta 36 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de octubre de dos mil dieciocho (2018). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por ORFIDES DE JESÚS CANO GALLEGO contra la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2012, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral que la recurrente le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES S.A. I.

ANTECEDENTES El señor Orfides de Jesús Cano Gallego llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, con el fin de que se declare que es beneficiario del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con lo cual de conformidad con lo previsto en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, tiene derecho a la pensión de vejez, en tanto cuenta con 750 semanas cotizadas en toda la vida laboral, de las cuales 500 corresponden a los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima para logar su pensión. Como consecuencia de lo anterior, solicitó que la entidad de seguridad convocada al proceso fuera condenada al pago de la pensión de vejez, a partir del 4 de febrero de 2009, junto con los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; lo que se pruebe ultra o extra petita, más las costas del proceso.

En sustento de sus pretensiones, manifestó que nació el 4 de febrero de 1949; que en los 20 años inmediatamente anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad cotizó un total de 500 semanas, con lo cual reúne las exigencias previstas en los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año. Relató que el 12 de febrero de 2009 solicitó a la demandada el reconocimiento y pago de la pensión de vejez; que mediante Resolución 007686 de 2009 le fue negada la pensión con fundamento en que no reunía el número mínimo de semanas exigidos por la Ley 100 de 1993; que contra tal determinación interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación, los cuales no tuvieron mejor suerte que la petición inicial, pues el ISS se mantuvo en su negativa, en tanto consideró que no era beneficiario del régimen de transición, en razón a que con anterioridad al 1º de abril de 1994 no estuvo afiliado para los riesgos de IVM, lo cual es equivocado, en virtud de que para ello no era necesario estar afiliado o cotizando a un régimen, pues para el caso de los hombres, bastaba con el cumplimiento de los 40 años de edad.

Dijo que existían antecedentes jurisprudenciales sobre el tópico que estaba discutiendo, para cual citó la sentencia CSJ SL, 28 jun. 2000, rad. 13410, la que apoyaba su tesis de que el no haber estado cotizando al sistema general de pensiones a la entrada en vigencia del mismo, no es óbice para que se le pudiera reconocer el derecho al régimen de transición y, por ende, el derecho a pensión; sostuvo, igualmente, que la prestación le fue negada sin fundamento legal, y que, además, era merecedor de los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Finalmente, dijo que se encuentra agotada la vía gubernativa (f.° 2 a 7). El ISS al dar respuesta a la demanda, en esencia, aceptó los hechos relativos a la solicitud de la pensión y su negativa a reconocerla; sobre los demás dijo no constarle o que eran en simples afirmaciones que en el fondo encerraban una petición. Se opuso a las pretensiones y en su defensa formuló las excepciones de falta de causa para demandar; petición de lo no debido; improcedencia de los intereses moratorios; buena fe; imposibilidad de condena en costas; prescripción; compensación y la innominada (f.° 31 a 35).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto al Séptimo Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia calendada el 13 de mayo de 2011, puso fin a la primera instancia absolviendo al ISS de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra por Orfides de Jesús Cano Gallego, a quien le impuso las costas del proceso.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del grado jurisdiccional de consulta previsto por el artículo 69 del CPTSS, conoció la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, quien, mediante sentencia del 28 de septiembre de 2012, confirmó el fallo de primer grado. Se abstuvo de imponer costas en la instancia. Para adoptar su decisión, el ad quem comenzó por transcribir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para luego considerar que si bien el actor al 1º de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad, fecha en que comenzó a regir el sistema general de seguridad social en pensiones, lo cierto era que Cano Gallego no era beneficiario de tal régimen previsto por el citado artículo 36, en tanto sólo se afilió el 18 de octubre de 1994, esto es, con posterioridad a la entrada en vigor el sistema de seguridad social en pensiones.

Explicó el colegiado que la existencia de un régimen de transición se justificaba en un tránsito normativo, dado que en este se instituyen mecanismos que salvaguardan los derechos de los afiliados a un régimen determinado al cual hubiese estado afiliados e «[…] injusto sería, tirarlos a la borda por unos requisitos más rigurosos que establezca una nueva reglamentación ».

Añadió que no sucedía lo mismo con aquellas personas que se afiliaron ya entrado en vigor el sistema previsto por la Ley 100 de 1993, pues esta situación « no obliga al legislador a garantizar una expectativa que nunca tuvo »; que es el caso bajo estudio, en el cual el actor, insistió, sólo ingresó al sistema el 18 de octubre de 1994, por lo cual no estaba cobijado por un régimen anterior.

Todo ello lo llevó a confirmar el fallo absolutorio de primera instancia. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procederá a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pide que se case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, se revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda inicial y se provea sobre las costas lo que en rigor corresponda.

Con tal propósito formula dos cargos, que fueron objeto de réplica, los cuales serán estudiados conjuntamente dado que están dirigidos por la misma vía, acusan igual normatividad y persiguen idéntica finalidad. VI. CARGO PRIMERO Dice que la sentencia recurrida es violatoria, por vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos: […] 36 de la Ley 100 de 1.993: 1, 2 y 3 del Decreto 813 de 1.994: 1 y 2 del Decreto 1160 de 1.994 en relación con los Artículos 12, 14 y 20 del Acuerdo 049 de 1.990 aprobado por el Decreto 758 de 1.990: 31, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1.993, 90 de la Ley 797 de 2.003 que modificó a su vez el Artículo 33 de la Ley 100 de 1.993, 13, 53 y 58 de la Constitución Nacional y el Acto Legislativo 01 de 2.005 que modificó el Artículo 48 de la Carta Magna.

En la demostración del cargo, luego trascribir apartes de la sentencia CSJ SL, 28 jun. 2000, rad. 13410, y un considerando que no corresponde a la decisión que recurre en casación, manifiesta que no acepta la conclusión del Tribunal referida a que el accionante no tiene derecho a que « se le aplica el régimen de transición de que habla el Artículo 36 de la Ley 100 de 1.993. sólo porque para el 1° de abril de 1.994 no hubiere cotizado al I.S.S. para los riesgos de I.V.M. » pues según su decir, tal postura contradice la línea jurisprudencial de la Corte, pues: […] de aceptarse la tésis del Ad quem de que era necesario estar afiliado antes del 1° de abril de 1.994 para ser beneficiario del Régimen de transición, amén de contradecir la Jurisprudencia que sobre el particular ha trazado esa Honorable Sala, también se consolidaría una violación flagrante al principio de Igualdad y demás relacionados, como la de permitir que personas que no estuvieron afiliadas (las del Sector público) antes del 31 de marzo de 1.994 se les respete el régimen de transición y otros que no lo pudieron estar por mandato del mismo legislador se le impida beneficiarse del régimen de transición (trabajador Independiente).

Más adelante, el censor asegura: Así las cosas, descendiendo al caso de Autos, tenemos que el señor CANO GALLEGO, cumplió con los requisitos establecidos en el Artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, para hacerse beneficiario del régimen de transición, como quiera que para el 01 de abril de 1.994 tenía más de 40 años de edad, y en cuanto al requisito de “al régimen anterior al cual se encuentren afiliados», como ya se vio es una expresión aclaratoria de la Ley, y no un requisito Legal adicional, como erradamente lo inteligió el Ad quem al haber sido declarados Nulos dichos requisitos por el Consejo de Estado […].

Es así como no cabe duda que mi representado es beneficiario del régimen de transición de que habla el Artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, siendo el régimen anterior más favorable. Sin duda el establecido en los Artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, incurriendo así de nuevo en el yerro Jurídico que hoy se le enrostra al Tribunal. al indicar que se necesita un referente normativo que permita identificar al actor con el Régimen pensional anterior “mas favorable" a la misma Ley 100 de 1.993, el cual es sin lugar a dudas el ya referenciado.

O es que acaso, puede ser más favorable para los intereses de mi representado, la misma Ley 100 de 1.993 luego de la Modificación introducida por la Ley 797 de 2.003. o la Ley 33 de 1.985 que regía para el Sector Público, que exigía como mínimo veinte años de servicios, o la misma pensión patronal que requería igualmente 20 años de servicios; cuando está demostrado dentro del proceso que el accionante tan sólo cotizó un total de 776.43 semanas durante toda su vida Laboral.

(Negrilla del texto). Y concluye diciendo: Así las cosas, resulta claro para las resultas del caso de marras, que la fecha límite establecida por el Constituyente Delegatario para cumplir los requisitos de edad y semanas establecidas en el Artículo 12 del Decreto 758 de 1990, era el 31 de Julio de 2.010. por lo que atendiendo la prueba aceptada por la accionada y reconocida por el Juez A quo y Ad quem tenemos que él accionante cumplió sus 60 años de edad el día 04 de febrero de 2.009, y además completó 776.43 semanas entre sus 40 y 60 años de edad antes de la referida fecha; por lo que atendiendo al criterio Jurisprudencial esbozado por esa Honorable Sala, no hay duda que mi representado es titular de un Derecho Adquirido. que debe ser amparado Judicialmente, al haber cumplido con la edad y Semanas en plena vigencia de la norma que reguló Su status pensional.

VII. CARGO SEGUNDO Asevera que la sentencia recurrida es violatoria, por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos: […] 36 de la Ley 100 de 1.993: 1, 2 y 3 del Decreto 813 de 1.994: 1 y 2 del Decreto 1160 de 1.994 en relación con los Artículos t 12, 14 y 20 del Acuerdo 049 de 1.990 aprobado por el Decreto 758 de 1.990: 31, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1.993, 90 de la Ley 797 de 2.003 que modificó a su vez el Artículo 33 de la Ley 100 de 1.993, 13, 53 y 58 de la Constitución Nacional y el Acto Legislativo 01 de 2.005 que modificó el Artículo 48 de la Carta Magna.

La demostración del cargo es muy similar a la del primero, sólo que para hacer énfasis en la interpretación errónea atribuida al Tribunal, señala que cuando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se refiere al régimen anterior, « se trata simplemente de una expresión aclaratoria, y no, de un requisito adicional » como equivocadamente lo entiende el Tribunal, máxime que para la consolidación de « un derecho prestacional », no puede estar sujeto a que hubiera estado el trabajador afiliado a un régimen anterior, pues lo que realmente interesa es verificar si el peticionario cumplió los requisitos de edad y semanas cotizadas « en plena vigencia de la norma más favorable a sus intereses », que es precisamente el caso del actor, quien cuenta con 776.43 semanas cotizadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad.

VIII. LA RÉPLICA Efectuada de manera conjunta para los dos cargos, sobre los cuales hace recaer serias deficiencias de orden técnico, entre ellas, que la censura, a pesar de haber dirigido los ataques por la vía del puro derecho, involucra aspectos eminentemente fácticos, propios de la vía de los hechos. Con todo, dice que los cargos no pueden prosperar en tanto es un hecho indiscutido que Cano Gallego se afilió por vez primera al ISS el 18 de octubre de 1994, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993, por tanto, no tenía ningún régimen con anterioridad a la entrada en vigencia la citada ley, que fue lo que acertadamente concluyó el Tribunal.

IX. CONSIDERACIONES Dado que los cargos se dirigen por el sendero del puro derecho, no hay controversia alguna en torno a los siguientes supuestos fácticos, los cuales, por demás, son expresamente aceptados por la censura, a saber: i ) que el señor Orfides de Jesús Cano Gallego nació el 4 de febrero de 1949, por lo que cumplió los 60 años de edad el mismo día y mes del año 2009; ii) que para el 1º de abril de 1994, fecha en la que entró a regir la Ley 100 de 1993 para efectos pensionales, el actor contaba con más de 40 años de edad; y iii ) que el accionante empezó a cotizar al ISS para los riesgos de IVM, por primera vez, el 18 de octubre de 1994.

Precisado lo anterior, le corresponde a la Corte dilucidar si para ser beneficiario de la transición consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, era menester que el promotor del proceso hubiese estado afiliado al régimen anterior con el que pretende pensionarse, esto es, el contemplado por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, como lo consideró el Tribunal; o si sólo basta tener la edad prevista en tal disposición de la Ley 100, 40 años para el caso de los hombres, para ser merecedor de tal régimen de transición, como lo sostiene la censura.

Puestas así las cosas, desde ya advierte la Corte que la razón se hace al lado del Tribunal, pues si bien Cano Gallego cumple con uno de los requisitos objetivos de acceso al régimen de transición, la edad requerida al momento de la entrada en vigencia del sistema (40 años), carece de régimen pensional anterior, toda vez que con anterioridad al 1º de abril de 1994, hecho indiscutido, no se encontraba vinculado a ningún esquema pensional, por tanto, no hay una expectativa pensional que proteger con la transición. No se trata de que el afiliado se halle o no cotizando al momento en que se produjo el tránsito de legislación, como al parecer lo entiende la censura, sino de que para la fecha en que operó el cambio normativo, 1º de abril de 1994, el accionante tenga una expectativa pensional en formación, susceptible de ser protegida en su materialización, tal como acertadamente lo consideró el fallador de segundo grado, la cual no se suple con el sólo cumplimiento de la edad, prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (40 años para los hombres), pues, se insiste, para ser beneficiario de tal prerrogativa pensional se requiere haber estado afiliado al régimen anterior que pretende le sea aplicado con posterioridad a la entrada en vigor el sistema general de seguridad social.

Así lo tiene definido la Sala en reiterados pronunciamientos, por ejemplo, en sentencias CSJ SL14846-2014, CSJ SL2129-2014, CSJ SL17914-2016, CSJ SL13154-2016, CSJ SL7305-2016, CSJ SLJ13663-2016, en la primera de las cuales la Corte razonó: Ahora bien, el Juez plural fundó su decisión básicamente en que a pesar de que el demandante tenía más de 40 años de edad cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, no era beneficiario del régimen de transición por cuanto para esa fecha no había realizado ningún aporte a la seguridad social.

La censura radica justamente su inconformidad en ello, y argumenta para el efecto que el Estatuto de Seguridad Social no exigió más requisitos que un mínimo de edad o 15 de servicios, para ser acreedor del referido régimen, por lo que en su sentir existió equivocación hermenéutica al requerir la afiliación al sistema. Frente a tal discusión cabe decir que aun cuando la Ley 100 de 1993 en su artículo 36 permite la aplicación de las normas pensionales anteriores a ella, en favor de quienes para 1º de abril de 1994, contaran con más de 40 años de edad tratándose de hombres, o más de 15 de servicio, lo cierto es que el legislador dio por presupuesto que la pensión se había empezado a construir al decir «…la edad para acceder a la pensión de vejez será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados», y por ello el propósito fue el de salvaguardar expectativas de quienes un número considerable de años de trabajo o de cotizaciones, sin que en efecto fuera necesario que estuvieran afiliados al sistema, o una edad que permitiera, en suma el acceso a la prestación. En este sentido se ha pronunciado la Sala en repetidas ocasiones, como recientemente en la sentencia del 30 de julio de 2014 radicación 46694 en la que se dijo: Dada la vía escogida, no se discute en este caso, la afiliación de la demandante al Régimen de Prima Media con Prestación Definida a partir del día 30 de mayo de 1994; que cotizó durante su vida laboral 718,14 semanas al Instituto de Seguros Sociales según se desprende de la historia laboral aportada al proceso (fls. 5 y 6), y el hecho de que a la entrada en vigencia de la L.100/1993, la actora tenía más de 35 años de edad.

Precisado lo anterior, debe decirse que, tal como lo señaló esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL 1495-2014, 12 feb. 2014, rad. 48555, que a su vez reiteró la CSJ SL, 31 ene. 2012, rad. 48031, para que una persona pueda beneficiarse del régimen de transición de la L.100/1993 Art. 36 necesariamente debe estar afiliada a un régimen anterior.

En dicho pronunciamiento se puntualizó: (…) tiene definido la jurisprudencia de la Sala, que para ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se exigen requisitos adicionales a los previstos por el legislador en esa preceptiva, y que hacen referencia a la edad mínima de 35 años para las mujeres y 40 para los hombres, o 15 o más años de servicios, sin que sea menester que para la entrada en vigencia del sistema se tuviera vínculo laboral vigente.

Obviamente el régimen pensional anterior que ampara la transición, es aquel que traía el afiliado antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones; esto supone entonces, que con anterioridad, la situación pensional de quien pretende beneficiarse de la transición, estaba necesariamente regulada por un determinado régimen del que aspira aplicación ultraactiva en los aspectos previstos por la misma disposición. (Negrilla fuera del texto).

En el mismo sentido, esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL, 14 de jun. 2011, rad. 41271, señaló: (…) surge evidente que el Tribunal no se equivocó al negar a la demandante la aplicación del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que antes del 1º de abril de 1994, no se encontraba cubierta por ningún régimen de pensiones, por lo cual, se presenta total indeterminación en cuanto al régimen anterior a que se refiere el inciso 2º del precepto legal recién mencionado, eventualmente más favorable en términos de edad, monto, y tiempo de servicios ó semanas cotizadas.

En ese orden, la situación de la actora quedó gobernada por las previsiones de la Ley 797 de 2003 (art. 9º), que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, como su servicio se prolongó solamente durante 526.85714 semanas, no hay lugar a la concesión de la pensión de vejez, en tanto, además de los 55 años de edad, debía acreditar 1050 semanas de aportes.

Si bien, el Consejo de Estado declaró la nulidad de la exigencia contenida en el artículo 1º del Decreto Reglamentario 813 de 1994, de que para quedar cubierto por el régimen de transición se requería estar inmerso en una vinculación contractual o reglamentaria a la fecha de entrada en vigencia del sistema de seguridad social integral, la Sala considera que en el caso bajo examen, no se trata solamente de la ausencia de un nexo laboral vigente a la fecha mencionada, sino de la carencia absoluta de afiliación a un régimen pensional antes de esa data.

Por ello, a juicio de la Corte, es necesario que, quien aspira a beneficiarse de la transición mencionada, perteneciera a un esquema pensional para el 1º de abril de 1994, entre otras cosas, porque de no estarlo, resultaría imposible determinar cuál es el régimen precedente que lo beneficiaría, y además porque, si la teleología de la norma es que los trabajadores antiguos no vean frustrada su expectativa de pronto acceso a la pensión, nada se truncaría en casos como el presente, en el que no había expectativa próxima a concretarse, por no formar parte de ningún sistema pensional.

Como el asunto definido anteriormente corresponde a idéntica situación fáctica a la aquí debatida, es de recibo señalar que en ningún error incurrió el Tribunal cuando negó el régimen de transición al demandante que antes del 1º de abril de 1994, no pertenecía a ningún régimen pensional. También pueden consultarse las sentencias CSJ SL3479-2017, CSJ SL6379-2017, CSJ SL4897-2017, CSJ SL3844-2017 y CSJ SL2710-2018 Puestas así las cosas, para que una persona pueda ser beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, rigurosamente debe estar afiliada al sistema precedente con el que pretende pensionarse.

Como el demandante no lo estuvo, el Tribunal no incurrió en los dislates jurídicos que el recurrente le enrostra, por lo que los cargos no salen victoriosos. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante recurrente. Se fijan como agencias en derecho, la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida, el 28 de septiembre de 2012, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso que ORFIDES DE JESÚS CANO GALLEGO, le adelanta al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00