CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 62566 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL4496-2019 Radicación n.° 62566 Acta 37 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ MANUEL PARRA RINCÓN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el primero (1°) de marzo de dos mil trece (2013), en el proceso que le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES JOSÉ MANUEL PARRA RINCÓN llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy COLPENSIONES, con el fin de que se le reconociera y pagara pensión por aportes a su favor, en cuantía equivalente al salario mínimo legal mensual vigente, a partir del 1° de julio del 2009. Igualmente, solicitó la actualización monetaria, reajustes anuales hasta cuando se realice el pago, de conformidad con las Leyes 33 de 1985, 71 de 1988 y 100 de 1993; los intereses moratorios, previstos en el artículo 141 de la ley de seguridad social; lo que resultara de conformidad con las facultades ultra y extra petita y, las costas procesales.

Fundamentó sus peticiones, en que nació el 24 de mayo de 1947, es decir que tenía más de 40 años de edad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y, por esa razón, era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 ibídem; que cotizó para pensión a entidades públicas y al ISS; que el 30 de junio de 2009, solicitó el reconocimiento y pago de la prestación, la cual fue negada, mediante la Resolución n.° 040271 de 17 de diciembre de 2010, con el argumento de que no reunió los requisitos de ley; que el demandado desconoció que en esta misma decisión se hace constar que tenía 21 años, 2 meses y 10 días aportados a entidades de previsión del sector público y lo cotizado al ISS y que la anterior providencia fue confirmada en el Acto Administrativo n.° 03182 del 29 de julio de 2011, con fundamento en que no acreditó los requisitos de ley.

Alegó, que al ser beneficiario del régimen de transición, tiene derecho a que se le aplique el régimen anterior, es decir, los artículos 7º, 9° y 11 de la Ley 71 de 1988, norma esta que creó la pensión por aportes; que lo expuesto por la entidad, para no reconocer el derecho pensional fue que durante el tiempo que prestó su servicio al Ministerio de Defensa, éste no efectuó las cotizaciones correspondientes al periodo laborado, por tener su propia caja o fondo de prestaciones y, por ende, no cumplía con el aporte mínimo de 20 años para acceder a la pensión, de acuerdo con el régimen de transición. Frente a este pronunciamiento, indicó que la prestación no podía ser negada, pues la ley establece que el tiempo servido a las fuerzas militares debe ser tomado en cuenta para el reconocimiento de pensión. Por ello, alegó que es el ISS quien debe «correrle cuota parte» al ministerio, como lo ordena la ley y reconocer la pensión de jubilación por haber sido la última entidad a la cual estuvo afiliado el demandante, con fundamento en el inciso 4º, numeral 3.1 del artículo 3º de la Ley 923 de 2004, los artículos 4º, 10º y 11 del Decreto 2709 de 1994 y el 40 de la Ley 48 de 1993.

Señaló, que se encuentra amparado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que cumplió con los requisitos allí exigidos. Sin embargo, manifestó que, en virtud del principio de favorabilidad, tenía derecho a que le fueran aplicados los artículos 7°, 9° y 11 de la Ley 71 de 1988 y la Ley 33 de 1985, que establecen que la pensión debe ser liquidada con el 75 % de los factores que constituyen salario y que fueron devengados en el último año. Por último, se refirió a la obligatoriedad de tomar en cuenta el tiempo de servicio militar para pensión, con apoyo en la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, 23 mar. 2006, rad. 2003-8403 (f.° 2 a 13, cuaderno principal).

Al dar respuesta a la demanda, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES se opuso a las pretensiones. Explicó, que el trabajador no acreditó las semanas cotizadas suficientes para causar el derecho a la pensión; que, al no darse las condiciones legalmente exigidas para el reconocimiento de la prestación, resultaba improcedente acceder a ella; que, por tanto, el ISS actuó de conformidad con la ley.

En cuanto a los hechos, aceptó que el demandante es beneficiario del régimen de transición, su edad, la solicitud de reconocimiento pensional y su negativa; rechazó los demás. En su defensa, propuso como excepciones de mérito, las de prescripción y caducidad, compensación, cosa juzgada, inexistencia de derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago del IPC, ni de indexación o reajuste, como tampoco del derecho al pago de indemnización moratoria.

También, adujo las de pago, buena fe, falta de causa y título para pedir, presunción de legalidad de los actos administrativos y la genérica (f. ° 32 a 37, ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 1° de febrero de 2013, absolvió al demandado de los pedimentos del libelo e impuso costas al actor (f. ° 170 CD y 171, ibídem ).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, conoció de la apelación de la parte demandante y, a través de decisión de 1° de marzo de 2013, confirmó la sentencia proferida por el a quo, sin condenar en costas en esa instancia (f.° 181 CD, 182 a 184, ibídem ). Señaló como problema jurídico, determinar si JOSÉ MANUEL PARRA RINCÓN tenía derecho al disfrute de una pensión de jubilación por aportes, de conformidad con lo establecido en la Ley 71 de 1988.

Para resolverlo, indicó que el actor era beneficiario del régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005, toda vez que tenía más de 40 años de edad y una cotización superior a 750 semanas. En ese sentido, precisó la necesidad de definir el régimen anterior al que se encontraba afiliado el accionante a 1° de abril de 1994 y analizó los requisitos que debía cumplir en los regímenes cuya aplicación era posible y si estos habían sido satisfechos.

Tuvo en cuenta que en el tiempo en que fungió como soldado, no realizó aportes para pensión, las cuales estaban a cargo del Ministerio de Defensa Nacional; que este servicio le daba vocación para aplicar la Ley 33 de 1985, siempre que cumpliera 20 años de labor; que también se efectuaron aportes a Cajanal como servidor público, lo que le permitía acceder al régimen de transición por la Ley 71 de 1988 y, que si hubiese cotizado solo al ISS, se le podría aplicar el Acuerdo 049 de 1990; todo lo anterior, en caso de cumplir con los requisitos señalados en cada norma.

En lo que respecta a emplear la Ley 71 de 1988, indicó que para acceder al reconocimiento pensional por esta normativa, era necesario cumplir 20 años de cotización o aportes, pero que, como el actor «solo cuenta con 19.53 entre cotizaciones y aportes», no le aplicaba esta normativa. Precisó, que no era factible tener el tiempo de vinculación al Ministerio de Defensa en el que no se hizo aporte alguno, puesto que la acumulación de aportes y tiempo de servicio solo es posible en aplicación de la Ley 100 de 1993.

Sobre esta posibilidad, dijo que de sumar semanas cotizadas en el seguro social, cajas, fondos o entidades de seguridad social, tanto en el sector público como en el sector privado, con el tiempo de servicios prestados, aunque no se hayan efectuado cotizaciones, tal posibilidad corresponde a la pensión de vejez establecida en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, más no la consagrada en las normas anteriores, cuya aplicación solo es procedente por remisión expresa del régimen de transición. Dentro del análisis para determinar la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, el Colegiado encontró que el actor no acreditó el requisito de 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, pues tenía 383.85 semanas y que tampoco le era aplicable la Ley 33 de 1985, porque ella regula un total de 20 años de servicio al estado y el actor contaba con 6.89 años.

Por último, señaló que: Una vez realizada la conversión de los tiempos cotizados en años, se tiene que al demandante, para acceder a la pensión bajo la normativa de la Ley 71 de 1988, tiene pendientes de cotización 172 días, en la medida que cuenta con 7.128 días cotizados, que corresponden aproximadamente a 19.53 años, los cuales puede cotizar antes del año 2014, teniendo en cuenta que aún conserva el régimen de transición, porque no le hace efecto el AL 01 de 2005.

Por lo anterior, al no ser posible incrementar la densidad de semanas de servicio al estado como soldado, para efectuar el reconocimiento de la pensión con base en lo estatuido en la Ley 77 de 1988, lo resuelto por el juez de primera instancia será confirmado RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante JOSÉ MANUEL PARRA RINCÓN, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case totalmente la sentencia del Tribunal, para que en sede de instancia ordene: 1.- Condenar al Instituto de Seguros Sociales en Liquidación y/o Colpensiones como sustituto procesal, al reconocimiento y pago de la pensión por aportes a favor del señor Parra Rincón José Manuel […] en cuantía de $496.900 a partir de 1 de julio de 2009 y hasta que efectivamente se verifique el pago. 2.- Condenar al Instituto de Seguros Sociales en Liquidación y/o Colpensiones como sustituto procesal a reconocer los intereses moratorios sobre las sumas causadas desde el 30 de octubre de 2009 hasta el cumplimiento total de la obligación de conformidad con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. 3.- Condenar en costas a la parte demandada (negrillas del texto original) (f.° 9, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito, formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de oposición conjunta y se estudiarán a continuación, en ese mismo orden, por compartir el mismo propósito. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de segundo grado, de ser violatoria de la ley sustancial por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 7º y 11 de la Ley 71 de 1988 y 36 de la Ley 100 de 1993.

Afirma, que el ad quem admitió que estaba cobijado bajo el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues tenía 46 años de edad a la entrada en vigencia de tal normatividad, por lo que tiene derecho a que se le aplique el régimen anterior, que para el presente caso corresponde al previsto en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988.

Indica, que no obstante lo anterior, no se tuvo en cuenta que esta última norma es clara al establecer como única condición, el cumplimiento de los 20 años de aportes que podían ser sufragados en cualquier tiempo y que tampoco se consideró que la exposición de motivos de la Ley 71 de 1988, señaló que con ella se pretende subsanar una injusticia que se presentaba con los trabajadores que habían prestado su servicio en el sector público y en el privado, pero que en ninguno de los dos sectores había completado tales años de servicio.

En ese sentido, denota que fue equivocado negar la prestación, porque el Ministerio de Defensa y la Policía Nacional no descontaron los aportes para pensión, toda vez que la entidad manifiesta, en la certificación de bono pensional, que dicho periodo se encuentra a cargo de las mismas y, por lo tanto, el ISS está en la obligación de correr la cuota parte al ministerio, por el tiempo en que el actor prestó su servicio.

Añade, que la omisión de cotización por parte del empleador no puede perjudicar los derechos del trabajador, más cuando, como entidad del Estado, se encuentra en la obligación de garantizar el derecho fundamental a la seguridad social, consagrado en el artículo 48 Constitucional. Por último, menciona que en la decisión CSJ SL, 19 may. 2009, rad. 35777, sobre el reconocimiento de los tiempos para pensión cuando los mismos no fueron cotizados por culpa atribuible al empleador o la administradora, dijo: Primero, porque no como se pretende sugerir, que la única forma de acceder a la pensión sea por tiempos efectivamente cotizados, sino que también admite la disposición en comento que se tome en cuenta solamente el tiempo servido sin importar que no se hubiere hecho aportes al sistema, como ocurría especialmente con los empleados públicos.

Segundo, porque en el sublite no se trata de reconocer pensiones haciendo caso omiso de las cotizaciones o concediéndolas sin verificar su existencia; lo que acontece es lo que subyace en la tesis que se controvierte, es la definición de a partir de cuando existe la cotización, aspecto que ya ha resuelto la sala cuando señaló: “La cotización surge con la actividad como trabajador independiente o dependiente, en el sector público o privado”.

(Sentencia del 30 de sept. 2008, rad. 33476.) (…) El sistema ha de propender a la efectiva prestación de protección de la seguridad social, no solo contemplando aquel escenario en el que se cumplen cabalmente con todas las obligaciones, sino también cuando el sistema funcione anormalmente y no se sufraguen las cotizaciones causadas por hechos imputables al empleador o a la administradora; la decisión que se tome no puede resultar afectando a quien ha cumplido con lo suyo, al afiliado generó un crédito a la administradora exigible al empleador, y sin dejar de tener consideración la “sostenibilidad” financiera del sistema (Negrillas en el texto de la demanda de casación) (f.° 9 a 11, ibídem ).

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de segundo grado de ser violatoria de la ley sustancial por vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 40 de la Ley 48 de 1993, 2° de la Ley 33 de 1985, 11 de la Ley 71 de 1988, 80 y 100 del Decreto Ley 1214 de 1990, 21 del CST y 48, 53 y 216 de la CN. Señala, que el Juez colegiado transgredió el artículo 11 de la Ley 71 de 1988, al momento en que admitió que el demandante tiene derecho a la pensión por aportes, de conformidad con la mencionada ley, pero no tuvo en cuenta los tiempos de servicio prestados al Ministerio de Defensa, cuando cumplió el servicio militar y Policía Nacional, porque no fueron cotizados a una caja o entidad de seguridad social.

Agrega, que se desconoció que el artículo 40 de la Ley 48 de 1993, ordena a las entidades del Estado, de cualquier orden como el ISS, tener en cuenta dichos tiempos para pensión y se vulneraron las normas correspondientes a los artículos 80 y 100 del Decreto 1214 de 1990, que ordenan tener en cuenta los tiempos prestados en el servicio militar para reconocer la pensión por aportes, pues ignoró los tiempos laborados en el servicio militar y con la Policía Nacional, cuya omisión de cotización le es imputable, por virtud de lo cual, también se trasgrede el principio de favorabilidad, previsto en los artículos 216 y 53 de la CN y 21 del CST, a su vez explicado en sentencia CC C-168-1995.

Conforme a lo anterior, asegura que tales entidades manifestaron, mediante certificación de tiempos de servicio de bono pensional, que están dispuestas a responder, de tal suerte que, en garantía del principio de estabilidad financiera, el ISS solo debe correrle traslado de la cuota parte al Ministerio de Defensa, de conformidad con el artículo 11 de la Ley 71 de 1988; que también los artículos 2° de la Ley 33 de 1985, 11 de la Ley 71 de 1988 y 11 del Decreto 2709 de 1994, señalan esa carga del ISS para con las fuerzas militares a cargo del citado ministerio y reconocer los tiempos servidos a ellas, para pensiones.

Así mismo, solicita tomar en cuenta el salvamento de voto en el proceso n.° 11001-31-05-019-2011-00719-01, sobre el reconocimiento de la pensión por aportes cuando la entidad del Estado, pues, como el presente caso, no le realizó los descuentos ni los aportes al trabajador, donde menciona que el Consejo de Estado ha considerado que debe darse aplicación a la pensión de jubilación por aportes, a pesar de que el trabajador no efectúo las cotizaciones en el tiempo que prestó sus servicios a las entidades pública (f.° 11 a 19, ibídem ).

CARGO TERCERO Presentado como «SEGUNDO CARGO», acusa la sentencia de segundo grado, de ser violatoria de la ley sustancial por vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 5° del Decreto 2709 de 1994, reglamentario del 7° de la Ley 71 de 1988. Explica, que incurrió en la indebida aplicación de la disposición arriba señalada, se repite, el artículo 5° del Decreto 2709 de 1994, que ordenaba no tener en cuenta los tiempos de servicio laborados en entidades oficiales de todos los órdenes, cuyos empleados no aportaran al sistema, en virtud de que fue declarada nula por el Consejo de Estado, Sección Segunda, el 28 de febrero de 2013 Además, que el ad quem señaló que no había duda que respecto de los tiempos computables para efectos relacionados con el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, al igual que la edad, formaba parte del contenido esencial del mencionado régimen pensional, de manera que las exclusiones o excepciones al mismo debían establecerse mediante normas con rango de ley; que, adicionalmente, la misma sentencia indicó que la ausencia de aportes a los entes de previsión de los valores correspondientes, en nada podría afectar la pensión de jubilación y, por tanto, el funcionario público no debía asumir las consecuencias negativas de los yerros de la administración, cuando quiera que esta incumpliere sus deberes frente al pago de los mencionados aportes (f.° 19 a 22, ibídem ).

RÉPLICA Señala que el ad quem fue acertado en su apreciación, y no incurrió en los dislates endilgados; que el accionante es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que el 7° de la Ley 71 de 1988, reglamentada por el Decreto 2709 de 1994, permite el cómputo de los tiempos que efectivamente se hayan cotizado a las cajas de previsión social y al ISS; que, de acuerdo con el fallo CSJ SL, 23 en. 2013, rad. 19199, el reconocimiento del derecho de pensión parte de la base de los aportes efectivamente sufragados y no de la simple prestación de servicios Concluye, que el recurrente no reúne los requisitos exigidos por tal disposición, pues no realizó los aportes correspondientes a 669 días de servicio al Ministerio de Defensa, de manera que sólo alcanzó 19.53 años cotizados sobre los 20 que se exigen en el presente régimen (f.° 28 a 31, cuaderno de la Corte).

CONSIDERACIONES Dado el sendero elegido por el recurrente, esto es el de derecho, se tiene que no hay discusión en los siguientes puntos fácticos: i) que el señor JOSÉ MANUEL PARRA RINCÓN, nació el 24 de mayo de 1947; ii) que es beneficiario del régimen de transición, pues al 1º de abril de 1994 contaba más de 40 años de edad; iii) que prestó servicio militar obligatorio del 22 de enero de 1968 a 30 de diciembre de 1969, para un total de 699 días; iv) que justificó 2.516 días de tiempo de servicio no cotizado al ISS, incluyendo el servicio militar y 5.114 sí contribuidos al ISS; v) que, en suma, acreditó 21 años 2 meses y 10 días, representados en 1090 semanas y, vi) que no figuran aportes durante el tiempo que el actor prestó el servicio militar.

La inconformidad del recurrente radica en que el Tribunal violó la ley sustancial por cuanto desconoció que, en virtud del régimen de transición del cual es beneficiario, tiene derecho a la pensión contemplada en la Ley 71 de 1988, en la medida que acreditó más de 20 años de aportes, teniendo en cuenta el tiempo que prestó en el servicio militar obligatorio.

En torno al tema del tiempo de servicio militar obligatorio esta Sala precisó, en sentencia CSJ SL14926-2014, reiterada en la CSL SL11161-2017, que: En torno al tiempo de servicio militar obligatorio en materia pensional, lo que tiene dicho la Sala es que puede ser computado siempre y cuando la pensión esté a cargo del Estado y se cause en vigencia del artículo 40 de la Ley 48 de 1993.

Así se ha dicho, entre otras, en las sentencias del 21 de marzo de 2012, radicación 42489, 2 de mayo de 2012, radicación 42383 y más recientemente el 30 de abril de 2014, en la sentencia SL 5661 – 2014, radicación 4827 Teniendo en cuenta lo anterior, por el factor temporal, al haber cumplido el señor MONTOYA HERRERA los dos requisitos en vigencia de la Ley 48 de 1993, le resultaba aplicable el artículo 40 de la citada ley, pues el actor configuró su derecho a la pensión de vejez el 05 de noviembre de 2004, cuando ya la citada ley había entrado en vigor, con lo cual se puede concluir, en este primer aspecto, que no hubo una aplicación retroactiva de esta disposición. El anterior criterio ha sido reiterado en varias oportunidades por esta Sala de la Corte, baste citar la sentencia del 2 de mayo de 2012 Rad. 42383, cuando al efecto dijo: «Ahora bien, al ser lo pretendido por el actor, el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a la luz del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, para que se considere como un hecho consolidado se requiere la configuración de dos hechos, un tiempo de servicio de 20 años como servidor público, y haber llegado a la edad de 55 años, de forma tal, que hasta tanto no se reúnan aquellos el derecho está en plena formación. Así las cosas, al haber cumplido el actor con el segundo de ellos, en vigencia de la Ley 48 de 1993, y al cumplir la edad exigida el 19 de octubre de 2006, no considera esta Sala que se presente una indebida aplicación de dicha ley, pues ese hecho se configuró durante su vigencia, de forma tal, que al aplicarse dicha disposición, se debe tener en cuenta el tiempo que se desempeñó como soldado regular, al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, para el computo del tiempo de servicios como servidor público, bajo los criterios contenidos en la Ley 33 de 1985».

En cuanto al segundo aspecto, esto es, que la pensión esté a cargo del Estado, el hecho de que en el presente caso dicha prestación la asuma el ISS, como última entidad de previsión a la que se efectuaron los aportes, conforme al artículo 10 del Decreto 2709 de 1994, no desvirtúa que el tiempo prestado por el actor como servicio militar obligatorio esté a cargo directo de la Nación, pues el artículo 11 ibídem, establece que: «ARTICULO 11.

CUOTAS PARTES. Todas las entidades de previsión social a las que un empleado haya efectuado aportes para obtener esta pensión, tienen la obligación de contribuirle a la entidad de previsión pagadora de la pensión con la cuota parte correspondiente. Para el efecto de las cuotas parte a cargo de las demás entidades de previsión, la entidad pagadora notificará el proyecto de liquidación de la pensión a los organismos concurrentes en el pago de la pensión, quienes dispondrán del término de quince (15) días hábiles para aceptarla u objetarla, vencido el cual, si no se ha recibido respuesta, se entenderá aceptada y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión. La cuota parte a cargo de cada entidad de previsión será el valor de la pensión por el tiempo aportado a esta entidad, dividido por el tiempo total de aportación».

Ahora bien, en lo que respecta a la pensión por aportes en sí, lo que ha sostenido la jurisprudencia de la Sala es que el tiempo de servicio militar no es computable para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes prevista en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, con base en que, para esta prestación se requería de cotizaciones efectivamente sufragadas.

Dicho criterio fue expuesto por la Sala en sentencia CSJ SL, 19 Oct 2011, Rad. 41672, reiterada en las CSJ SL, 6 Mar 2013, Rad. 39463 y CSJ SL, 2 May 2012, Rad. 42383, cuando adoctrinó: «Adicionalmente se ha de precisar que el literal a) del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, prescribe: Artículo 40. Al término de la prestación del servicio militar.

Todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio, tendrá los siguientes derechos: “a. En las entidades del Estado de cualquier orden el tiempo de servicio militar le será computado para efectos de cesantía, pensión de jubilación (sic) de vejez y prima de antigüedad en los términos de la ley; “…”. Del texto del precepto se deriva que el tiempo de servicio militar obligatorio se adiciona para efectos pensionales, en el sector público, cuando el interesado ha estado vinculado a entidades oficiales, lo que surge de la expresión utilizada por el legislador “En las entidades del Estado de cualquier orden”, de manera que este no cuenta cuando se trata del régimen del seguro social o de la pensión por aportes, porque en estos casos se requieren las cotizaciones efectivamente sufragadas, esto por cuanto que la garantía referida está prevista solamente para el caso de pensiones de jubilación directas a cargo del Estado».

El Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto de 24 de julio de 2002, rad. N° 1397, precisó: «la única condición exigida por el legislador para proceder al reconocimiento de los derechos consagrados en el artículo 40 (de la Ley 48 de 1993) es la de que el conscripto ingrese a la administración pública en cualquiera de sus órdenes, razón por la cual la efectividad del beneficio opera de forma automática una vez se haga procedente computar el tiempo para efectos del reconocimiento de la pensión en el sector oficial –de jubilación o de vejez- atendiendo al régimen que corresponda » Dicho criterio se ha sustentado en lo que venía adoctrinando esta Corporación en el sentido de que bajo la regulación de la Ley 71 de 1988 no era posible sumar tiempos de servicios, en atención a que: «La denominada pensión por aportes creada por el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, fue una institución novedosa que permitió a las personas que acreditaran aportes a la seguridad social privada y a la seguridad social pública, los cuales no le daban derecho a la pensión de vejez o a la pensión de jubilación en cualquiera de los dos sistemas, para que acumularan dichos aportes con el fin de que adquirieran su derecho pensional con veinte años (20) de aportes sufragados y edad de cincuenta y cinco años (55) años si era mujer o de sesenta (60) si era hombre.

Acorde con la ley, es requisito indispensable para adquirir dicha pensión especial, la acreditación de veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en el Instituto de Seguros Sociales o en una o varias de las entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, intendencial, comisarial o municipal.

Lo anterior sin que se deje de tener en cuenta que por aportes debe entenderse aquella parte del salario con que empleadores y trabajadores debían cotizar o bien al Instituto de Seguros Sociales o bien a una o varias de las mencionadas entidades de previsión social con la intención de ir conformando un capital que en el futuro permita el reconocimiento pensional.

Para el asunto de marras, es dable anotar que no se refirió para nada el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 a la posibilidad de que los aportes pudieran ser reemplazados por tiempos de servicios en los cuales no hubo cotización o pago de aportes, lo que indicaba claramente que la exigencia para acceder a la pensión eran los aportes y no los tiempos de servicios en los cuales no se cotizó. Ahora, como el mencionado artículo 7º dejó en manos del Gobierno Nacional la reglamentación sobre los términos y condiciones para el reconocimiento de esa prestación, así como también la determinación de las cuotas partes que pudieran corresponder a las entidades involucradas, el Decreto 1160 de 1989, expedido con esa finalidad, fue perentorio en señalar en su artículo 21 que no se computaría como tiempo para acceder a la pensión por aportes, “el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de vejez, invalidez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todo[s] los órdenes cuyos empleados no aporten al Sistema de Seguridad Social que los protege».

La anterior previsión fue reiterada en el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, estatuto éste que derogó los artículos 19 a 29 --salvo el parágrafo del artículo 22-- del Decreto 1160 de 1989, cuyo capítulo II reglamentó inicialmente la denominada pensión por aportes. Sin embargo, dada la nueva integración de la Sala y en consideración a recientes sucesos normativos, en sentencia CSJ SL 4457-2014, esta Corporación cambió su criterio jurisprudencial en cuanto estimó que el derecho a la pensión no podía verse truncado por la circunstancia de que la entidad a la que se hubieran prestado los servicios no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social.

En la citada providencia se dijo: «No obstante, dada la nueva integración de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y ante nuevos sucesos normativos, resulta ahora insoslayable revisar las consideraciones vigentes en torno a la interpretación y alcance que se le ha dado tanto al artículo 7º de la Ley 71 de 1988 así como a sus reglamentos para acceder a la pensión por aportes.

Ello implica recordar cuáles fueron los motivos que tuvo el legislador para establecerla y cómo ha sido su aplicación frente a las posteriores regulaciones constitucionales y legales en materia pensional. Pues bien, antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 y del Sistema General de Pensiones adoptado mediante la Ley 100 de 1993, la multiplicidad de regímenes pensionales permitía odiosas diferencias entre los trabajadores vinculados al sector privado y los servidores vinculados al sector público, de modo que cada uno subsistía de manera independiente con exigencias propias en tiempos de servicio y cotización que no podían conjugarse para adquirir el beneficio pensional.

Fue por ello que el legislador estableció la llamada «pensión de jubilación por acumulación de aportes», con el objeto de que pudieran sumarse los tiempos de cotización y de servicios en el sector público y en el privado». En lo pertinente, dispuso la Ley: «Artículo 7º: A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer».

Dicho de otro modo, la citada disposición se expidió con el fin de garantizar a los trabajadores que prestaron sus servicios en el sector público y privado, la posibilidad de alcanzar la pensión con la sumatoria de los tiempos de cotización y de servicios en uno y otro sector. Posteriormente, ya en vigencia de la Constitución Política de 1991 el legislador no desconoció los motivos que dieron origen a la llamada pensión por aportes, de modo que al establecer el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, igualmente consagró la posibilidad de acumular para efectos pensionales los tiempos de servicios y de cotizaciones acumulados en uno y otro sector, tanto en el régimen de prima media con prestación definida así como en el de ahorro individual con solidaridad.

En punto al tema que ahora ocupa la atención de la Sala, para el primero de los regímenes dispuso el legislador en el parágrafo primero del artículo 33 ibidem, en inequívoca conexidad con el artículo 13 de la misma normativa, que “[p]ara efectos del cómputo de las semanas (…) se tendrá en cuenta: (…) b. El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados”.

Recuérdese que el literal f) del citado artículo 13 consagra que, “[p]ara el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

En este orden, bien podría afirmarse que la Ley 100 de 1993 al consagrar la acumulación de tiempos servidos en el sector público y privado, dejó sin vigencia lo dispuesto en la Ley 71 de 1988. Sin embargo, tal aseveración no es del todo cierta si se tiene en cuenta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró un régimen de transición pensional para quienes acreditando los requisitos de edad o tiempo de servicios a su entrada en vigencia, tengan derecho a que su pensión se reconozca conforme a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen que anteriormente les fuera aplicable, entre otros, el que consagró el Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ora el previsto en la Ley 33 de 1985 que reguló el régimen pensional en el sector oficial y, concretamente, en lo que ahora interesa, la Ley 71 de 1988 que previó la llamada pensión de jubilación por aportes.

Este recuento le permite a la Sala dilucidar que el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios.

En el mismo sentido, el derecho irrenunciable a la pensión, tampoco puede verse limitado por disposiciones reglamentarias con alcances restrictivos como la que contenía el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, según la cual: “Artículo 5°. Tiempo de servicios no computables. No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.” Es decir, conforme a la citada norma solo podían computarse a efectos de obtener la pensión de jubilación por aportes, el tiempo cotizado al Instituto de Seguros Sociales y el cotizado a las cajas de previsión del sector público, sin que pudiera sumarse el tiempo servido a entidades privadas que no cotizaron en el ISS, ni el tiempo laborado en entidades oficiales en las cuales no se efectuaron aportes a entidades de seguridad social.

No obstante, tal disposición fue declarada nula por el Consejo de Estado, Corporación que al revisar el tema en sentencia de la Sección Segunda del 28 de febrero de 2013, expediente 11001-03-25-000-2008-00133- 00 (2793-08), estimó que el Presidente de la República excedió las facultades reglamentarias que le otorga en numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.

En lo pertinente, dijo el Consejo de Estado: «De conformidad con lo expuesto, encuentra la Sala que varias normas de la Constitución Política de 1991 establecen de manera explícita una reserva de ley sobre el tema que fue objeto de regulación por parte del Gobierno Nacional en el artículo 5° del Decreto 2709 de 1994, a saber: “(i) El artículo 53 dispone que: ‘El Congreso expedirá el estatuto del trabajo.

La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: [La] garantía a la seguridad social ( )’. Como puede observarse, el artículo 53 superior exige al Congreso de la República que al momento de expedir el estatuto del trabajo, regule la garantía de la seguridad social, dentro de la cual está inmerso el régimen pensional, con el alcance, contenido y prestaciones que determine la ley.

(ii) A su vez, el artículo 152 prescribe: “Mediante leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias: a) Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección”. En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha sostenido que aquellas materias inexorablemente vinculadas a los derechos constitucionales fundamentales, tales como, la vida en condiciones dignas, el trabajo, el mínimo vital, etc., se encuentran sujetas a reserva de ley, razón por la cual no puede dejarse en manos del ejecutivo su regulación. El contenido esencial del régimen pensional se encuentra en estrecha conexidad con dichos derechos fundamentales, por lo que su determinación debe realizarse a través del ejercicio de la potestad de configuración normativa del legislador, excluyendo para el efecto su fijación mediante reglamentación presidencial» -Sentencia C-432 de 6 de mayo de 2004.

M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil-. Para la Sala no hay duda que el tema de los tiempos computables para los efectos relacionados con el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, al igual que la edad, forma parte del contenido esencial del mencionado régimen pensional, por lo que las exclusiones o excepciones al mismo deben establecerse mediante normas con rango de ley.

En efecto, se trata de un asunto sustancial de la materia objeto de reserva, vale decir de los elementos básicos del régimen pensional por aportes, considerando su conexidad con los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, al trabajo, al mínimo vital y a la seguridad social, razón por la que escapa al alcance de la regulación mediante decretos reglamentarios.

Nótese que en el inciso segundo del artículo 7° de la Ley 71 de 1988 el Legislador facultó al Gobierno Nacional para reglamentar “los términos y condiciones para el reconocimiento y pago” de la pensión de jubilación por aportes, pero con base en dicha autorización el Ejecutivo no podía llegar a tocar el contenido esencial del régimen pensional, determinando los tiempos de servicio que no se computarían para adquirir el derecho, pues con ello se configura una restricción o afectación a los derechos fundamentales que ya fueron mencionados y se desconoce la reserva de ley establecida en los artículos 53 y 152 de la Carta Política.

A partir de lo anterior se evidencia que en la norma reglamentaria acusada el Presidente de la República rebasó el ámbito sustancial de la materia reservada, razón suficiente para declarar su nulidad. En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos –no cotizados- no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes.

En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.

Con arreglo al anterior criterio jurisprudencial, estima la Sala que no se equivocó el Tribunal al considerar que era posible sumar el tiempo del servicio militar obligatorio del actor, para efectos de completar el tiempo necesario para estructurar el derecho a la pensión por aportes prevista en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, máxime si como se señaló en la jurisprudencia transcrita el artículo 5 del Decreto 2209 de 1994, misma sobre la cual apoya la Censura su argumentación, fue declarada nula por el Consejo de Estado en sentencia de 28 de febrero de 2013.

Conforme a lo expuesto, la Sala recoge lo adoctrinado en las sentencias CSJ SL, 19 Oct 2011, Rad. 41672, CSJ SL, 6 Mar 2013, Rad. 39463 y CSJ SL, 2 May 2012, Rad. 42383, así como cualquier otro pronunciamiento en contrario a lo aquí decidido. Conforme la anterior jurisprudencia, es claro que el tiempo que el recurrente prestó su servicio militar obligatorio, debe ser tenido en cuenta para acceder a la pensión de la Ley 71 de 1988.

Es de anotar que, si bien el criterio empleado por el Tribunal se ajusta al fijado por esta Sala años atrás, con la nueva posición que se acaba de citar, los cargos resultan fundados en lo que al artículo 7º de la Ley 71 de 1988 concierne, por lo que habrá de quebrarse la sentencia recurrida. Sin costas en casación, dada la prosperidad del recurso.

Para mejor proveer en instancia, y de conformidad con lo previsto en el artículo 83 del CPTSS, modificado por el artículo 41 de la Ley 712 de 2001, se ordenará que por Secretaría se oficie a al Concejo de Bogotá y a la Secretaría Distrital de Salud, a fin de que en el término de diez (10) días contados, a partir del recibo de la respectiva comunicación, remita en forma ordenada y detallando de manera precisa y clara, los periodos cotizados para pensión, el monto de cada cotización y el salario base de cada uno de los aportes realizados, desde el momento de la afiliación inicial del demandante JOSÉ MANUEL PARRA RINCÓN, identificado a con cédula de ciudadanía n.° 19.062.197 y que, de conformidad con las Resoluciones n.° 040271 de 17 de diciembre de 2010 y 03182 del 29 de julio de 2011, corresponden a: Historia laboral que la Secretaría pondrá a disposición del demandante por el término de tres (3) días a partir de la fecha de su recibo.

Cumplido lo anterior, pasará el expediente al Despacho para proferir el correspondiente fallo de instancia. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justica Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 1º de marzo de 2013, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ MANUEL PARRA RINCÓN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Para mejor proveer en instancia, y de conformidad con lo previsto en el artículo 83 del CPTSS, modificado por el artículo 41 de la Ley 712 de 2001, se ordena, que por Secretaría se oficie a al Concejo de Bogotá y a la Secretaría Distrital de Salud, a fin de que en el término de diez (10) días contados, a partir del recibo de la respectiva comunicación, remita en forma ordenada y detallando de manera precisa y clara, los periodos cotizados para pensión, el monto de cada cotización y el salario base de cada uno de los aportes realizados, desde el momento de la afiliación inicial del demandante JOSÉ MANUEL PARRA RINCÓN, identificado a con cédula de ciudadanía n.° 19.062.197.

Cumplido lo anterior, la Secretaría pondrá a disposición del demandante la historia laboral, por el término de tres (3) días a partir de la fecha de su recibo. Cumplido lo anterior, pasará el expediente al Despacho para proferir el correspondiente fallo de instancia. Costas como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 25 SCLAJPT-10 V.00