81109.pdf ño República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N.' 3 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL4494-2021 Radicación n.°81109 Acta 35 Bogotá, D. C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por RICARDO ERNESTO GÓMEZ ARIZA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 4 de octubre de 2017, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES al que se vinculó MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. I.
ANTECEDENTES Ricardo Ernesto Gómez Ariza llamó a juicio a Colpensiones, para que se ordene «el cambio de pensión simple por la pensión especial de vejez por alto riesgo», en tanto estuvo expuesto «durante toda su vida laboral a la inhalación y contacto de Benceno», a partir del momento en SClAJPT-10 V.OO Radicación n.°81109 que adquiere el derecho, junto con el retroactivo pensional; indexación; reajustes; indemnización moratoria; «corrección monetaria e intereses corrientes»; «el beneficio constitucional enmarcado en el artículo 53, referente a la igualdad para con otros trabajadores de MONÓMEROS S.A., quienes en la actualidad gozan de una PENSIÓN ESPECIAL POR ALTO RIESGO, por haber laborado en los mismos cargos y puestos de trabajo»; lo extra y ultra petita; y, las costas del proceso.
Fundamentó sus pretensiones, en que nació el 11 de febrero de 1957; que prestó sus servicios de manera continua para Monómeros Colombo Venezolanos S.A., desde el 22 de abril de 1980 hasta el 19 de febrero de 2014, esto es, 33 años, 9 meses y 27 días, equivalentes a «1.715 semanas»; que siempre laboró «dentro de la Planta 8 del Complejo Petroquímico Industrial, todo el tiempo en Alto Riesgo, inhalando el gas Benceno», desempeñando los cargos de «técnico maestro, técnico I, II, III de tanque de la sección 8»; que dicha empresa está clasificada por la ARP del ISS con «el aval del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social (Máximo Riesgo) con código de actividad económica N° 53110030, Decreto 1295/95», por utilizar en el desarrollo de sus actividades, químicos industriales cancerígenos y tóxicos como «Benceno y cromo hexavalente, entre otros».
Clase V Contó que HISOMA LTDA., en un estudio estableció que los oficios con «exposición a Benceno fueron: a) analista de laboratorio de planta 7 o de Caprolactama, b) técnico de EXTRACCIÓN DE LA PLANTA 7 y c) TÉCNICO DE TANQUES DE LA SECCIÓN 8»; que el «Ex Director Regional del Ministerio del Trabajo y de 2SCLAJPT-10 V.00 9* Radicación n.°81109 Seguridad Social del Atlántico» certiñcó que en Monómeros Colombo Venezolanos S.A., existían 4 áreas de alto riesgo por exposición a sustancias cancerígenas - benceno, las cuales eran «Planta 7, 8} 9 y Laboratorio Químico»; que la ARP SURATEP, clasificó a todos los trabajadores de la planta como de alto riesgo.
(Negrilla del texto). Afirmó que el empleador cotizó a su favor más de 750 semanas en alto riesgo; que solicitó al ISS la pensión especial de vejez el 24 de abril de 2009, la cual le fue negada mediante la Resolución n.°00003272 de 4 de marzo de 2010; que contra dicha decisión interpuso el recurso de reposición y en subsidio apelación, los cuales fueron despachados de manera adversa en los actos administrativos n.°000002730 de 21 de marzo de 2012 y n.°00721 de 30 de abril de ese año, respectivamente, a pesar de que la ARL POSITIVA certificó que se encontraba afiliado en «RIESGO 5, Alto Riesgo, máximo riesgo, desde el 01/01/1995 hasta 30/06/2010» (fs.°2 a 17, 214 a 229 cdno. 1).
(Negrilla del texto). Al contestar, el ISS hoy Colpensiones, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió la fecha de nacimiento del demandante; que Monómeros Colombo Venezolanos S.A., «cotizó más de 750 semanas en alto riesgo», pero aclaró que no era beneficiario del régimen de transición; la data en que solicitó la pensión especial de vejez, la negativa y las resoluciones por medio de las cuales se confirmó tal decisión. De los demás supuestos, dijo que no le constaban y que debían probarse.
SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°81109 Destacó que negó la prestación deprecada, como quiera que el accionante no era beneficiario del régimen de transición que establece el art. 8 del Decreto 1281 de 1994, además de que solo aportó «94 semanas en actividades de alto riesgo, desconociendo la necesidad de cotizar 6 puntos adicionales a cargo del empleador», según el art. 5 ibidem.
En su defensa, propuso la excepción previa de «falta de integración del litis consorcio necesario»; y, de mérito las de «FALTA DE CAUSA PARA DEMANDAR», «PRESCRIPCIÓN» y «DECLARATORIA DE OTRAS EXCEPCIONES» (ís.°235 a 239 y 242 cdno. 1). El juez unipersonal a través del auto de 10 de julio de 2015 (f.°267 cdno. 1), ordenó integrar al proceso como litis consorcio necesario a Monómeros Colombo Venezolanos S.A., empresa que, al dar respuesta, se opuso al éxito de las pretensiones.
Aceptó los extremos de la relación, pero aclaró que fue en los siguientes cargos y periodos: auxiliar de entrenamiento del 22 de abril de 1980 al 31 de agosto de 1979; técnico III del 1 de septiembre de 1980 al 31 de marzo de 1981; técnico II del 1 de abril de 1981 al 30 de junio de 1982; técnico I del 1 de julio de 1982 al 31 de julio de 2000; y, como técnico Maestro del 1 de agosto de 2000 al 19 de febrero de 2014; y el dictamen emitido por HISOMA LTD A. Negó los demás o que no le constaban.
Resaltó que el accionante «no desempeñó, ni desarrolló, ni ejecutó de manera permanente y continua oficios, labores o funciones que sean o hayan sido considerados por las Administradoras de Riesgos 4SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°81109 Profesionales hoy de riesgos laborales o por la Ley como oficios de Alto Riesgo»; que los cargos que desarrolló fueron de auxiliar de entrenamiento, técnico III, II, I y maestro, en la sección 8 de la Gerencia de Producción, siendo las actividades las de: recibir y entregar turno; llevar el reporte de las actividades en el libro de operadores; tomar muestras de acuerdo con el programa analítico y de datos en las plantillas de operaciones; mantener el buen orden y limpieza del área de trabajo; arrancar y apagar los equipos de acuerdo con los protocolos y procedimientos establecidos; y, entrenar a los otros técnicos operadores que ingresan a la planta.
Precisó que en la sección 8 un técnico operador, desempeñaba de manera alterna 3 puestos de trabajo específicos por periodos no mayores a 6 meses cada uno, que son: «Técnico de la Terminal de Líquidos», «Técnico del Escamador de Caprolactama» y «Técnico de Tanques»; y, que el último oficio en mención fue considerado por las ARP o por la ley, solo a partir de 1998 de alto riesgo por exposición a benceno sustancia comprobadamente cancerígena; que la empresa sufragó el porcentaje adicional a favor del actor cuando rotó como técnico de tanques de la sección 8, en los siguientes periodos: DESDE HASTA 1/09/1998 31/12/1999 30/09/20001/07/2000 31/12/20011/07/2001 31/12/20021/07/2002 1/07/2003 30/09/2003 31/12/20041/09/2004 30/06/20051/01/2005 31/12/20061/07/2006 SCLAJPT-10 V.OO 5 Radicación n.°81109 30/06/20081/01/2008 30/06/20091/01/2009 30/06/20101/01/2010 30/06/20111/03/2011 31/12/201227/07/2012 Manifestó que durante la alternancia como técnico de tanques de la sección 8, solo se daba la exposición de la sustancia que origina la clasificación de alto riesgo, «durante 25 minutos, una vez por un tumo de ocho (8) horas y con concentraciones inferiores a un TLV-TWA de 10 ppm de sustancia comprobadamente cancerígenas», es decir, nunca fueron superior a los establecidos por la ACGIH y por la ley.
Formuló las excepciones de «prescripción», «inexistencia DE LA OBLIGACIÓN», «FALTA DE CAUSA», «COBRO DE LO NO DEBIDO», «PAGO»y «carencia de acción» (fs.°281 a 414 cdno. 2). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo de 16 de mayo de 2016, declaró probada la excepción de «falta de causa para demandar», propuesta por Colpensiones y las de «inexistencia de la OBLIGACIÓN», «FALTA DE CAUSA», y «CARENCIA DE ACCIÓN», formuladas por Monómeros Colombo Venezolanos S.A., y en consecuencia, absolvió a las llamadas a juicio de todas las pretensiones; impuso las costas al actor; y, dispuso el grado jurisdiccionad de consulta en caso de que no fuera apelada (f.°cd 774 cdno. 2). 6SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°81109 III.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, al resolver el recurso de apelación que interpuso el demandante, en sentencia de 4 de octubre de 2017, confirmó lo resuelto por el a quo; impuso costas al vencido enjuicio. (f.° cd 788 cdno. 2), En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal planteó como problema jurídico, determinar si el demandante tenía derecho al reconocimiento de la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo.
Como fundamentos legales y jurisprudenciales reseñó el par. 2 del art. 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año, arts. 1, 2 y 3 del Decreto 1281 de 1994; arts. 2, 3, 4 y 6 del Decreto 2090 de 2003, sentencias CC C663-2007, CSJ SL4105-2014, CSJ SL3476- 2016 y CSJ SL3476-2016, la última que adoctrinó que «para poder ser beneficiario de esta prestación no basta con laborar en empresa catalogada como de alto riesgo que manejan sustancias cancerígenas, sino que resulta indispensable mostrar que el trabajador estuvo expuesto realmente a estas sustancias por las tareas desempeñadas». las Dio por acreditados los siguientes supuestos tácticos: [ ] la negativa del reconocimiento de la pensión de vejez al actor mediante resolución 003272 del 4 de marzo del 2010, emanada del entonces Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones al estimar que el actor no era beneficiario del régimen de transición SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.°81109 consagrado en el Decreto 1281 de 1994; que revisado reporte la historia laboral en la que constan cotizaciones hasta el mes de diciembre del 2008 y previa imputación de pagos, establecido en los decretos 1818 de 1996, 1406 del 1999 acredita un total de 1118 semanas válidamente cotizadas; que la empresa Monómeros hizo el aporte adicional de 6% y 10% para los periodos de septiembre del 2004 a junio del 2005, de Julio a diciembre del 2006, enero a junio del 2008, el cual arroja un total de 94 semanas aproximadamente con el porcentaje de 6 y 10% adicional; que aun cuando se considera actividad de alto riesgo no tendría derecho por cuanto no acredita el número mínimo de semanas para acceder a la prestación solicitada lo cual fue confirmado en virtud de la interposición de los recursos de reposición y apelación mediante actos administrativos n.°002730 del 21 de marzo del 2012 folios 23 a 27 y el n.° 00721 de 30 abril del 2012 folios 28-33; la relación laboral de actor en la empresa Monómeros Colombo Venezolanos entre 22 de abril de 1980 al 19 de febrero del 2014, folios 35 a 37 y 416 a 417, que desempeñó los siguientes cargos: en la sección 8 de la gerencia de producción, auxiliar de entrenamiento abril 22 de 1980 a agosto 31 de 1980, técnico III de septiembre 1 de 1980 a marzo 31 de 1981, técnico II de abril 1 de 1981 a junio 30 de 1982, técnico I de Julio 1 de 1982 a Julio 31 del 2000, técnico maestro de agosto 1 del 2000 a febrero 19 del 2014.
Desempeñando el oficio actividades labores y/o funciones en la sección 8 de la gerencia de producción desempeñó rotativamente tres puestos de trabajo específicos por períodos no mayores de 6' meses, cada uno así: técnico de la terminal de líquidos de la sección 8, técnico escamador de caprolactama de la sección 8 y técnico de tanques de la sección 8; que durante la vinculación laboral efectuó aportes a las siguientes administradoras de riesgos laborales, desde el 22 de abril de 1980 hasta el 3 de enero de 1996, al Instituto de Seguros Sociales, de 1 de febrero de 1996 al 30 de septiembre del 2001 en la GANADERA GANATEPy desde el primero de octubre del 2001 hasta febrero 19 del 2014 SURAMERICANA S.A., según certificación visible a folio 38.
Precisó que el sistema de riesgos laborales, según lo dispuesto en el Decreto 1295 de 1994, modificado por la Ley 1562 del 2012, se caracterizó por ser unificador; que las empresas se clasifican según la actividad principal y económica en 5 clases de riesgo, siendo el 1 el mínimo y el 5 el máximo; no obstante, la compañía puede tener más de un centro de trabajo, en la atención a lo cual la exposición a factores de riesgo ocupacional no es la misma para todos los 8SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°81109 trabajadores, para lo cual debe establecerse tal diferenciación, en observancia «a la exposición a factores de riesgo ocupacionab y, en esa medida, las cotizaciones en porcentajes adicionales solo sería a favor de quienes ejecutaran funciones catalogadas de «alto riesgo».
A continuación, analizó la certificación (fs.° 35 a 37, 416 a 417), mediante la cual se indica que la empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A., antes de 1998 no tenía oficios de alto riesgo, ya que solo a partir de ese año fue considerado por la ARP o por la ley, entre otros, el de «técnico de tanques de la sección 8», dado que fue en esa época en que «los parámetros de exposición al Benceno establecidos por lá ACGIH cambian de 10 ppm a 0,5ppm y la sustancia Benceno deja de ser considerada sospechosamente cancerígena y pasa a ser catalogada como comprobadamente cancerígena».
Además de que en los períodos durante los cuales el trabajador alternó como técnico de tanques de la sección 8, fueron sufragados por el empleador el porcentaje adicional que estipula la ley en pensión. Dice que: [ ] la exposición al material que origina la calificación de alto riesgo se tenía durante 25 minutos una vez por turno de 8 horas y con concentraciones inferiores a un TLV-TWA de 10 ppm de sustancias sospechosamente cancerígena los niveles de posibles posición en que estuvo durante el tiempo de rotación como técnico de tanques de la sección 8, nunca fueron superiores a los establecidos en la ACGIH y exigidos por la ley colombiana, por lo que concluye que en el desempeño de este oficio nunca estuvo en contacto directo con sustancias comprobadamente cancerígenas de acuerdo con las normas de la ACGIH.
SCLAJPT-10 V.00 9 Radicación n.°81109 Igualmente, examinó el estudio de la ACGIH, que determinó que en 1998 «la sustancia Benceno dejaba de ser sospechosamente cancerígena y pasó a ser sustancia comprobadamente cancerígenas y así como los parámetros o niveles de exposición al Benceno que pasaron de 10 ppm a 0,5 ppm»; que en la empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A., solo existen tres oficios con exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas, en los términos del Decreto 1281 de 1994, modificado por el Decreto 2090 de 2003, tales como: i) técnico extracción en la plata 7 caprolactama; ii) analista de laboratorio de planta 7 de caprolactama y iii) técnico de tanques sección 8; para colegir que: [ ] que antes de 1998 de acuerdo con la ley y los puntos anteriores mencionados, no existía Monómeros Colombo Venezolanos S.A., oficios de alto riesgo, el oficio de técnico de extracción de planta 7 caprolactama, el oficio de analista de laboratorio planta 7 de caprolactama, el oficio de técnico de tanques sección 8, solo fueron declarados como oficios de alto riesgo 1998, año en el cual los parámetros de exposición a bencenos establecidos por la ACGIH cambian 10 ppm a 0,5 ppm y la sustancia benceno deja de ser sospechosamente cancerígena y por dichos oficio la empresa paga el porcentaje mensual que obliga la ley.
Verificó la certificación expedida por POSITIVA S.A. (f.°39) que da cuenta que el demandante estuvo vinculado en riesgos laborales como dependiente a través de la empresa accionada, «desde 1 de enero de 1995 con riesgo 5 y se encuentra inactivo desde el 30 de junio del 2010»; y la Resolución 1274 de 1997 (f.°45), el estudio sobre exposición a Benceno en áreas de trabajo efectuado por HISOMA LTDA (fs.° 49 a 77), documentos sobre la exposición a sustancias cancerígenas Benceno cromo hexavalente de trabajadores de Monómeros Colombo Venezolanos en Barranquilla (fs.° 96 a 10SCLAJPT-10 V.00 *5" Radicación n.°81109 104), certificación de Positiva Colombiana de Seguros S.A. (f.° 102), y el documento «que da cuenta la actividad principal de la demanda monómeros, pero sin firma responsable sin valor probatorio (fs.° 113).
Así mismo, la carta de clasiñcación de SURATEP (f.° 115), carta de reclasificación de la compañía riesgo SURA S.A.; misiva dirigida por un jefe de relaciones humanas de monómeros al Ministerio de la Protección Social hoy Ministerio de Trabajo (fs.°39) que estableció, [ ] la clasificación de la empresa en los diferentes centros de trabajo, así: centro de trabajo sucursales, reclasificar persona administrativa que antes pertenecían a la clase del riesgo 1, al igual que en el nuevo personal de planta fertilizantes antes clase 4 ahora se mantiene, personal de planta, antes 5 horas y muelle antes nos indicaba y ahora se indica clase 5.
A folio 116, obra misiva relativa al estudio sobre actividades de alto riesgo Decreto 1281 de 1994 y dirigida al presidente monómeros por el gerente de la ganadera administradora de riesgos profesionales fecha 17 de julio del 1997, y a folio 118 a 123 sistema de vigilancia epidemiológica de Benceno; certificación emanada de la ARP SURA suscrito por el gerente técnico regional norte fecha 14 agosto del 2006, a través de la cual se indica que en Monómero existen las siguientes oficios de alto riesgo: por exposición al Benceno sustancias comprobadamente cancerígenas según ACGIH solo a partir de 1998, en los oficios técnicos de extracción en planta 7 caprolactama, oficio analista de laboratorio de la planta 7 de caprolactama, oficio técnico de tanque sección 8.
Copia de la respuesta al fin formal dirigida al gerente jurídico de Monómeros a través del cual se remite copia del informe presentado por personal especializado de la administradora de riesgos del Instituto de Seguro Social, mediante el cual se remite concepto sobre informe presentado por el señor Solano folios 539 a 540 en donde se indica en su parte pertinente “como se puede observar en contra vía a lo expuesto en el concepto del señor Solano Meza los estudios higiénicos en los cuales se soporta el dictamen del ingeniero César Alvarino se ajustan a los parámetros técnicos estipulados para la realización de clase de mediciones debiendo tener este concepto técnico como prueba reina dentro de los procesos judiciales de la jurisdicción del Atlántico se adelanta SCLAJPT-10 V.00 1 1 Radicación n.°81109 encontrar instituto de seguros sociales y de la empresa que usted representa ".
Copia del acta 001 del 23 de septiembre del 99, realizada por el Instituto de Seguro Social con objeto brindar la información solicitada fin de atender las solicitudes de pensiones de vejez por alto riesgo hechas por los trabajadores activos y ex trabajadores de monómeros antes administradora de fondo de pensiones del seguro social folios 542 - 545.
Acta de visita realizada por funcionarios del Seguro Social a Monómeros folios números 548 - 551 que data del 18 de septiembre del 2003 en cuya parte se indica " por estar Monómeros Colombo Venezolanos S.A. La empresa multinacional andina (EMA) en la clase de riesgo 5 está clasificada como empresa de alto riesgo pero no todos los oficios que desempeñan sus trabajadores en esta clase son de alto riesgo" “en cuanto al oficio de alto riesgo hay que establecer que para efectos de determinar la exposición a sustancias y si estas son cancerígenas o no, se debe seguir estableciendoporACGIHpor mandato expreso del acuerdo 241 del Consejo Directivo del Seguro social o por el artículo 153 a 154 de la Resolución 02400 de mayo 22 de 1979 ";
Sumado a ello, se da cuenta que la empresa que se encuentra el pago de aportes en sistema general de pensiones del Instituto de Seguros Sociales de las cotizaciones adicionales correspondiente a los trabajadores que realizan actividades de alto riesgo, desde 1998. 588, informe consolidado de evaluacionesA folios 568 higiénicas del Ácido Sulfúrico y Benceno de la empresa Monómeros Colombo Venezolanos efectuada por la ARP regional Norte y el primero 2006-2008 y el segundo en abril del 2010 sin firma responsable de su texto.
A folios 562 - 563 obra oficio suscrito por el director técnico de riesgos profesionales del Ministerio de Trabajo de la Seguridad Social (sic) referente a la cotización especial de vejez por la exposición a benceno y/o sustancias cancerígenas, que en respuesta al interrogante quién determina o no la exposición del Benceno, sustancia cancerígena efectos de cotización para pensión especial de vejez.
Relación de semanas cotizadas por el actor Colpensiones, a folios 246 a 257, lo que se desprende que cotizó durante toda la vida laboral un total de 1772, según reporte de semanas cotizadas en el periodo informe de enero de 1977 a abril de 2015 actualizado a 14 de abril de 2015. 12SCLAJPT-10 V.00 fí Radicación n.°81109 Dijo que las declaraciones rendidas por Rafael Montejo y Enrique Prieto García, quienes conocieron al demandante como trabajador de Monómeros Colombo Venezolanos S.A., fueron «claros, concretos, coherentes y no se contradijeron en sus dichos», respecto a los cargos y funciones desempeñados, que afirman no siempre fue de manera continua en un mismo oficio, sino de forma rotativa y que no necesariamente estuvo expuesto a la sustancia - Benceno - durante todo el tiempo.
De las pruebas analizadas, el Tribunal consideró que el actor se desempeñó como técnico de tanques de la sección 8 en actividad de alto riesgo, sufragando la empresa el respectivo porcentaje adicional, y que las actividades que desempeñó en ese cargo no eran continuas, sino por turnos. Señaló que los periodos fueron los siguientes: [ ] septiembre 1 de 1998 hasta diciembre 31 de 1999, de julio 1 del 2000 hasta septiembre 30 del 2000, julio 1 del 2001 hasta diciembre 31 del 2001, julio 1 del 2002 hasta diciembre 30 del 2002, julio 1 de 2003 hasta septiembre 30 del 2003, septiembre 1 del 2004 a diciembre 31 del 2004, enero 1 del 2005 a junio 30 del 2005, 1 de julio del 2006 a diciembre 31 del 2006, enero 1 del 2008 a junio 30 del 2008, enero 1 del 2009 hasta junio 30 del 2009, enero 1 del 2010 hasta junio 30 del 2010, marzo 1 del 2011 hasta junio 30 del 2011, julio 27 del 2012 hasta diciembre 31 del 2012; es decir, durante períodos discontinuos que suman en total 352,12 semanas.
Coligió que el actor durante su vida laborad comprendida entre 24 de marzo de 1977 y 28 de febrero de 2014, cotizó un total de 1772 semanas, de las cuales 1743 semanas, fueron a través del empleador Monómeros Colombo Venezolanos S.A., del 22 de abril de 1980 al 28 de febrero del 13SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.o81109 2014; que conforme al art. 8 del Decreto 1285 de 1994, a la entrada en vigencia de dicha normativa, no tenía 40 años de edad ni 15 años de servicios cotizados, para acceder a la pensión especial de vejez conforme al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, en virtud del régimen de transición, en tanto «solo contaba con 14 años 2 meses y 1 día, esto es, 728,21 semanas»; además de que tampoco acreditó 500 semanas de cotización especial en el cargo de técnico de tanques de la sección 8, - actividad de alto riesgo - para que fuera amparado por el régimen de transición del artículo 6o del Decreto 2090 de 2013.
Lo anterior, condujo a que concluyera que el demandante no alcanzó «la cotización especial durante por lo menos 700 semanas, sean estas continuas o discontinuas, o 700 semanas en el cargo de técnico tanques de la sección 8, para tener derecho a la pensión especial de vejez por alto riesgo». IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «REVOQUE la sentencia de primer grado proferida por el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Barranquilla. Proveerá sobre costas». SCLAJPT-10 V.00 14 Radicación n.°81109 Con tal propósito formula 3 cargos, por la causal primera de casación, que merecieron réplica.
Por la identidad en el elenco normativo acusado, propósito y argumentación serán resueltos el segundo y el tercero de manera conjunta. VL CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada, por la vía directa en la modalidad de infracción directa de los artículos 1, 2, 3 y 4 del Decreto 2090 de 2003, en concordancia con el Decreto 1281 de 1994 y la Ley 100 de 1993.
Expone que el Tribunal fundamentó su decisión en el art. 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1 del Decreto 758 de esa anualidad; 1, 2 y 3 del Decreto 1281 de 1994; 2, 3, 4 y 6 del Decreto 2090 de 2003, para considerar que no acreditó la cotización especial, «durante por lo menos 700 semanas, sean estas continuas o discontinuas o 700 semanas en el cargo de técnico de tanque de la sección 8, para obtener el derecho de la pensión especial de vejez».
Aduce que la discrepancia de orden jurídico consiste en la «inaplicación al caso controvertido» de los artículos 2, 3, 4 y 5 del Decreto 2090 de 2003, a pesar de que fueron referenciados en la decisión confutada, que por ello solicita a la Corporación revisar la posición acogida por el sentenciador, sin que «este recurso obedezca a un acto de obstinación sino de convicción con la tesis normativa que se defiende».
SCLAJPT-10 V.00 15 Radicación n.°81109 Afirma que al tenor del Decreto 2090 de 2003, la calificación del riesgo y el reconocimiento de la pensión especial de vejez del trabajador «lo es con base a la historia laboral donde conste el número de semanas cotizadas en forma especial»; que según las Altas Cortes, si el empleador omite realizar el pago del porcentaje adicional, o si se retrasa, el trabajador no tiene porqué sufrir las consecuencias negativas de dicha omisión; además de que si se le descuentan las sumas directamente de su salario, no es justo «que se vea privado de la pensión por una falta completamente ajena a su voluntad, imputable directamente a su empleador en los términos del artículo 22 de la ley 100 de 1993, y por la cual éste debe responder».
Por lo anterior, señala que, si el empleador no cancela a tiempo la cotización especial, la administradora de pensiones a la que se encuentre afiliado, debe asumir «la obligación pensional», sin que pueda excusarse en dicha omisión, porque el legislador le concedió mecanismos para cobrar y sancionar la cancelación extemporánea de dichos aportes.
Después de reproducir lo considerado por el ad quem, sostiene que le asiste el derecho a la pensión especial de vejez, conforme a las reglas del Decreto 2090 de 2003, por ser las vigentes al momento de estructurarse la prestación, como bien lo reconoció el sentenciador, pero que «fueron indebidamente interpretadas», al igual la jurisprudencia de esta Sala de Casación Laboral, puesto que en toda su vida 16SCLAJPT-IO V.OO *0 Radicación n.°81109 laboral al servicio de la empresa Monómeros Colombo Venezolanos lo fue en «un solo sitio de trabajo, expuesto todo el tiempo al alto riesgo, por ser obligado a trabajar durante más de 33 años, inhalando el gas Benceno, sustancia comprobadamente cancerígena, presente en el aire de la planta 8», además de manipular implementos y productos, en razón de su actividad, por lo que se acredita un total de «i 715 semanas» cotizadas en alto riesgo en el cargo de «técnico de la sección de tanque de la planta 8», es decir, una densidad superior a las 700 que se exigen alcanzar.
Dice que «con el conjunto de documentación aportadas al proceso», se demostró que estuvo expuesto a la inhalación de Benceno, en razón de su actividad laboral «diaria y permanente en la planta 8, sección de tanques», donde se almacenaban permanentemente 40 o más toneladas de dicha sustancia, «cada 20 o 30 días y que era uno de los técnicos de esa sección, que hacía los tres turnos que tenía la empresa de día y de noche como lo reconoce el estudio de la firma HISOMA LTDA.», por lo que el empleador incumplió sus obligaciones a no sufragar el porcentaje adicional de ley.
Referencia la providencia CSJ SL398-2013. Esgrime que el Tribunal solo valoró las documentales aportadas por la empresa demandada, sin entrar a valorar la documentación probatoria que aportó; que: [ ] según certificación expedida por la empresa Monómeros, el actor laboró desde el 22 de abril de 1980 hasta el 19 de febrero de 2014, de manera continua y en el mismo puesto de trabajo, es decir técnico de la sección 8, por más de 33 años.
De toda la documental probatoria aportada por las partes se desprende que, SCLAJPT-10 V.00 17 Radicación n.°81109 la empresa Monómeros desde sus inicios de labores utilizó la sustancia Benceno comprobadamente cancerígena, como materia prima para la elaboración de sus productos. Que ere (sic) de conocimiento de la empresa que el Benceno está catalogado por los organismos competente, como sustancia comprobadamente cancerígena, y por lo tanto perjudicial para la salud humana.
Para ello Colombia suscribió el convenio C-136 de 1971, sobre el Benceno, relativo a la protección de los trabajadores, contra los riesgos de esta sustancia nociva, (anexo al expediente). Además, que toda la vida laboral del actor fue en el mismo puesto de trabajo como técnico de tanque de la sección 8, manipulando e inhalando, diaria y permanentemente la sustancia benceno, en el desempeño de su actividad laboral.
De todas las documentales se precisa que, es esta actividad, la de técnico de tanque de la sección 8, donde está más expuesto el trabajador a la inhalación de esta sustancia nociva. Pobre argumento el de la empresa monómeros, acogida por el Tribunal de Barranquilla que, la demandada Monómeros Colombo Venezolanos, indica que antes de 1998, de acuerdo con la ley no existían oficios de alto riesgo.
Como si antes de 1998 el Benceno no fuera la misma sustancia cancerígena. “Oficios desempeñados solo a partir de 1998, son considerados por la ARP o por la ley, como oficio de alto riesgo, el de técnico de tanque de la sección 8, año en que los parámetros de exposición al benceno establecidos por la ACGIH cambian de 10 ppm a 0.5 pm y la sustancia benceno deja de ser considerada sospechosamente cancerígena, y pasa a ser catalogada comprobadamente cancerígenas”.
(Negrilla del texto). El actor desde su vinculación a la empresa el día 22 de abril de 1980, y después del año de 1998, hasta el día de su retiro, que lo fue el 19 de febrero de 2014, indistintamente, su actividad fue en alto riesgo, inhalando y manipulado diariamente la sustancia Benceno, en el mismo puesto de trabajo, como técnico de la sección 8.
Sostiene que la sociedad demandada no pagó el porcentaje adicional de ley, bajo el argumento de que solo a partir de 1998, el Benceno fue considerado nocivo para la salud de sus trabajadores, «como si antes de esa fecha, esta sustancia era benigna», además de que después de dicho año, «solo estuvo laborando como técnico de tanque, por períodos cortos de 25 minutos en turnos de 8 horas», argumentos que 18SCLAJPT-10 V.OO Radicación n.°81109 fueron acogidos por el Tribunal, sin que obre en el «expediente una sola documental» que respalde tal consideración, con lo cual se desconoce que estuvo expuesto a actividades de alto riesgo.
Alude al estudio realizado por HISOMA LTDA (fs.° 49 a 77), e indica que: En el folio 53. Introducción se lee: a instancia de la administradora de riesgos profesionales La Ganadera y la Gerencia de Recursos Humanos de Monómeros Colombo Venezolanos, HISOMA LTDA, desarrollo los días 15, 16, 17 y 18 de septiembre de 1997, un estudio de higiene industrial en el Laboratorio Químico y las Plantas 7, 8 y 9, consistente en la estimación de la exposición ocupacional del Benceno en trabajadores directamente expuestos, CONOCIENDO LA CONCENTRACIÓN EN ZONA RESPIRATORIA, y comparando los resultados con niveles de referencia o valores limites (sic) umbrales.
Cuyos resultados fueron por encima de los valores límites permitidos. Nótese honorables magistrado que la firma investigadora realizó la medición en el aire de la empresa, es decir, conociendo la concentración del Benceno en zona respiratoria, de trabajadores directamente expuestos, y a folios 118 a 123, obra el documento científico de la ARP- LA GANADERA del ISS, titulado SISTEMA DE VIGILANCIA EPIDEMIOLOGICA DEL BENCENO y a folio 120 en el capítulo de FARMACOCINETICA.
Indica: ABSORCIÓN. La Vía de ingreso considerada como fundamental es la aérea, dada la volatilidad de las sustancias y de la imperiosa necesidad de respirar de los seres humanos. (Negrilla del texto). El proceso se desarrolla a nivel de la membrana alvéolo-capilar, siendo esta una vía fundamental de ingreso. Proporciones entre el 40 y el 80 % pueden ser absorbidas por esta vía. La vía cutánea es una segunda vía importante de ingreso de los disolventes.
La principal característica para que el ingreso se dé por esta vía es la de ser liposolubles. Además del documento dirigido al Dr Vladimiro Martínez Torres, jefe Departamento de atención al pensionado del ISS, donde la misma empresa confiesa la contaminación con Benceno en zona respiratoria. La empresa considera que estos oficios son de alto riesgo, a partir de enero de 1998, fecha en la que hubo una variación en los valores límites permisibles del Benceno, al pasar de 10 ppm a 0.5 ppm, situación que hizo que la concentración en el aire evaluada en los citados SCLAJPT-lO V.OO 19 Radicación n.°81109 centros de trabajo quedara por encima de los límites permisibles.
Con esta posición la empresa acepta la presencia de vapores de Benceno en los citados oficios, cuyas concentraciones en aire permanecieron por debajo de los valores límites permisibles hasta el año 1998. VIL RÉPLICA Monómeros Colombo Venezolanos S.A., señala que la censura endilga al Tribunal la infracción de las disposiciones acusadas, en especial el Decreto 2090 de 2003, lo cual es contradictorio, dado que también indica en la demostración que «fueron indebidamente interpretadas»; que la discusión que debió proponer la censura es la táctica, puesto que el soporte del sentenciador se basó en que «no consideró acreditados los requisitos exigidos para acceder a la pensión especial de vejez», razón por la que no fue acertada la senda de puro derecho elegida, máxime cuando ataca pruebas.
Colpensiones también señala que la sustentación presenta dislates de orden técnico, que origina a que no se estudie de fondo; y, que en todo caso, el demandante no cumplió con los requisitos para acceder a la pensión especial en los términos de los arts. 3 y 4 del Decreto 2090 de 2003, cuando desempeñó el cargo de técnico de tanque sección 8, ni tampoco alcanzó las exigencias del régimen de transición, para que le fuera aplicado el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758, pues a la entrada en vigencia de la Ley 1285 de 1994, no tenía 40 años de edad, ni contaba con 15 años de servicio, dado que solo acreditó 14 años, 2 meses y 1 día, equivalente a 726,21 semanas cotizadas.
SCIAJPT-IO V.00 20 (cO Radicación n.°811.09 Añade que el lapso en que estuvo expuesto el demandante a Benceno, no fue superado conforme al establecido por la ACGIH Higienistas Industriales, ni por el ordenamiento jurídico; que dicha sustancia fue reconocida y declarada como actividad de alto riesgo, solo a partir de 1998; que dada su complejidad «se establecieron unos niveles de exposición, pasando éstos de 10 pmm a 0.5 pmm»; y, que el colegiado acertadamente evidenció que el accionante no estuvo en contacto de forma permanente con el tóxico, y que el tiempo sí ocurrió «fue pagado por el empleador como porcentaje adicional del 6% y 10%».
Conferencia Americana de VIII. CONSIDERACIONES Advierte la Sala, que la sustentación del recurso presenta dislates de orden técnico, pues dirige el cargo por la senda de puro derecho, pero en la demostración contiene argumentos lácticos, que no son viables de plantear en un mismo ataque, dado a que son excluyentes entre sí; además que acusa las normas enlistadas en la proposición jurídica de infracción directa y luego manifiesta que fueron erróneamente interpretadas; sin embargo, se superará como quiera de la lectura integral se desprende que la senda elegida es la vía directa.
El problema jurídico que debe dilucidarse, radica en torno a determinar si el Tribunal infringió las normas acusadas, al considerar que el actor no cumplía los requisitos exigidos para acceder a la pensión especial por alto riesgo. 21SCLAJPT-10 V.OO Radicación n.°81109 En primer lugar, debe decirse, que para ser beneficiario de la pensión especiad de vejez, no basta con trabajar en una empresa catalogada como de alto riesgo o que se manipulen sustancias cancerígenas, sino que resulta indispensable demostrar que el trabajador estuvo expuesto efectivamente a esos tóxicos, en atención a las actividades que desempeñó, por el tiempo que establece la ley.
Para elucidar ese cuestionamiento debe acudirse al art. 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del así como al art. 117 del Decreto 2150 de 1995.mismo ano En punto a la vigencia del Acuerdo 049 de 1990, resulta conveniente traer a colación la sentencia CSJ SL3963-2014, donde se dijo: La norma transcrita enlista a aquellos trabajadores que en virtud del ejercicio de ciertas actividades calificadas, pueden obtener una pensión de vejez especial, encontrándose entre éstas la exposición o manipulación de sustancias cancerígenas, que es la que afirma el actor, ocurrió al laborar en la Empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A. Al tenor de la disposición legal es inminente que el trabajador debe estar expuesto a las sustancias referidas; esa y no otra es la exégesis que deriva del parágrafo Io transcrito en precedencia, que además consagra que para su aplicación debe existir una calificación, por las dependencias de salud ocupacional del ISS, de la actividad que desarrolla la empresa, con la debida investigación sobre los aspectos puntuales allí señalados.
Bajo esa óptica, no se vislumbra que el Tribunal haya aplicado indebidamente el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, por ser en este caso el que regula la pensión especial de vejez, como tampoco que le haya otorgado un sentido contrario, puesto que al ser el demandante beneficiario de la norma reguladora de la transición y en atención al tema que aquí se plantea, surge sin hesitación alguna que el régimen anterior es el previsto en el ya SCLAJPT-10 V.00 22 bt Radicación n.°81109 mencionado artículo 15.
Huelga aclarar, que la norma en comento se encuentra vigente y no fue derogada por el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995. Ahora, si bien la comprobación a la «verdadera» exposición a sustancias cancerígenas, como literalmente lo sostuvo el Tribunal, no es una exigencia de la norma, la labor que desempeñó el actor en las instalaciones de la demandada debe encontrarse dentro de aquellas actividades que refiere el artículo 15 del Acuerdo 049, cuestión que conlleva a la demostración del supuesto de hecho que alega, esto es que durante el tiempo que laboró para la demandada estuvo expuesto a sustancias catalogadas como cancerígenas, cuestión que según el juez de apelaciones no cumplió y que dada la vía directa por la cual se encamina el cargo es imposible de abordar.
Lo hasta aquí discurrido significa que el sentenciador de segundo grado aplicó correctamente la norma acusada, y por tanto, no cumple la censura, la demostración del yerro que le increpa. Con todo, de acuerdo con el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995 (derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003), los afiliados al Sistema General de Pensiones que se dediquen en forma permanente y por lo menos durante quinientas semanas, continuas o discontinuas, al ejercicio de las actividades de alto riesgo, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, siempre que reúnan los requisitos establecidos para ello, lo que significa que corresponde al trabajador demandante demostrar que la actividad desplegada es o fue de aquellas catalogadas como de alto riesgo, y que se ejerció de manera permanente, lo que tampoco es posible abordar por la vía jurídica por la cual se dirigió el ataque.
De suerte que, el Tribunal no se equivocó en su decisión, pues contario a lo señalado por la censura sí tuvo en consideración las disposiciones denunciadas, en tanto señaló que: [ ] para el estudio de la solicitud pensional a la entrada en vigencia el Decreto 1285 de 1994 [ ], se tiene que no contaba con 40 años de edad ni con 15 o más años de servicios cotizados a monómeros, según dispone el artículo 8 de la normatividad que establece lo relacionado con el régimen de transición, para acceder a la pensión especial de vejez conforme el régimen anterior, esto es, el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, por cuántos solo contaba 23SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°81109 con 14 años 2 meses y 1 día, esto es, 728,21 semanas, aunado a ello bajo la misma lógica se tiene que no acredita 500 semanas de cotización especial en el cargo de técnico de tanques de la sección 8, actividad de alto riesgo para pararse por el régimen de transición consignado en el artículo 6o del Decreto 2090 de 2013.
Así las cosas, se concluye que esta última es la norma aplicable y no acredita la cotización especial durante por lo menos 700 semanas, sean estas continuas o discontinuas, o 700 semanas en el cargo de técnico tanques de la sección 8, para tener derecho a la pensión especial de vejez por alto riesgo, según reclaman. Ahora, al margen de la exégesis que plantea la censura del Decreto 2090 de 2003, lo cierto es que, de acuerdo con los supuestos fácticos, que no se controvierten dada la senda elegida, a la entrada en vigencia de dicha normatividad, esto es, 28 de julio de 2003, las únicas semanas cotizadas que halló acreditadas el Tribunal en actividades de alto riesgo, no alcanzaron las 500 que exige el art. 6 ibidem, pues fueron «352,12 semanas» cotizadas en los siguientes periodos: [ ] septiembre 1 de 1998 a diciembre 31 de 1999; julio 1 del 2000 hasta septiembre 30 del 2000, julio 1 del 2001 hasta diciembre 31 del 2001, 1 julio del 2002 hasta diciembre 31 del 2002, julio 1 del 2003 hasta diciembre 30 del 2003, septiembre 1 del 2004 hasta diciembre 31 del 2004, enero 1 del 2005 hasta el 30 de junio del 2005, julio 1 del 2006 hasta 31 de diciembre del 2006, enero 1 del 2008 hasta junio 30 del 2008, enero 1 del 2009 hasta junio 30 del 2009, enero 1 del 2010 hasta junio 30 del 2010, marzo 1 del 2011 hasta junio 30 del 2011, julio 27 del 2012 hasta diciembre 31 del 2012.
Por otra parte, debe indicarse, que si bien esta Corporación ha señalado que el trabajador no puede asumir las consecuencias derivadas de la omisión del empleador de sufragar el aporte adicional por actividades de alto riesgo, también lo es que debe acreditarse que en efecto los oficios desempeñados estuvieron expuestos a esas condiciones.
SCLAJPT-10 V.OO 24 loZ Radicación n.°81109 Por lo expuesto, el cargo no resulta prospero. IX. CARGO SEGUNDO Denuncia, la sentencia impugnada, por la vía indirecta, en el submotivo de aplicación indebida del Decreto 2090 de 2003, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, Decreto 1281 de 1994, Ley 9a de 1979, Decreto 614 de 1984 y Decreto 1295 de 1994.
Le atribuye al colegiado el error de hecho de «IVo haber dado por demostrado, estándolo, que la actividad desempeñada por el actor en su centro de trabajo de la empresa Monómeras (sic) fue el riesgo 5, máximo riesgo, tal como lo certifica la ARL-POSITIVA, y demás documentos probatorios pruebas no valoradas en su conjunto por el ad quem»; así como: 1.
Dar por demostrado, no estándolo, que el demandante no estuvo expuesto a la inhalación de la sustancia comprobadamente cancerígena. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el actor estuvo expuesto a la inhalación diaria y permanente de la sustancia benceno comprobadamente cancerígena durante todo el tiempo laboral en la empresa Monómeros.
Sostiene que en el expediente reposa «pruebas», que acreditan estuvo expuesto al riesgo de manera «diana y permanente»; que el Tribunal a pesar de «enunciar» una a una las documentales, no las apreció en conjunto. 25SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°81109 A continuación, resena los siguientes elementos probatorios: A folios 35 al 38 reposa la certificación laboral expedida por la empresa Monómeros, donde confirma que el actor todo el tiempo laboró como técnico de la sección de tanque de la planta 8.
A folio 39 del plenario se encuentra la Certificación de la ARL- POSITIVA, donde individualiza al trabajador de la Empresa MONOMEROS COLOMBO VENEZOLANOS SA EMP MULTINAL ANDINA con su número de cédula (sic) de ciudadanía, señor RICARDO ERNESTO GOMEZ ARIZA, identificado con la C.C. [ ], CLASE DE RIESGO 5. Maximo (sic) Riesgo. A folios 45 se encuentra el convenio C-136 de 1971, sobre el Benceno, firmado por Colombia.
A folios 49 al 77, reposa el estudio sobre exposición a Benceno en áreas de trabajo, plantas de producción 7, 8, 9 y Laboratorio, realizado por la firma HISOMA LTDA, a folio 46, en la INTRODUCCIÓN del mismo podemos leer claramente "A instancia de la Administradora de Riesgos Profesionales LA GANADERA y la Gerencia de Relaciones Humanas de MONOMEROS COLOMBO VENEZOLANOS, HISOMA LTDA, desarrolló los días 15, 16, 17, y 18 de septiembre de 1997, un estudio de Higiene Industrial en el laboratorio químico y plantas 7, 8, y 9, en las instalaciones de la empresa, ubicada en la ciudad de Barranquilla, consistente en la estimación de la exposición ocupacional de el Benceno en trabajadores directamente expuestos, CONOCIENDO LA CONCENTRACIÓN EN ZONA RESPIRATORIA y comparando los resultados con niveles de referencia o Valores Limites (sic) Umbrales (TLVs), recomendados por organizaciones internacionales comprometidos en la vigilancia y el control de los riesgos en el trabajo como él (sic) (NIOSH), (OSHA), (ACGIH).
A folios 96 al 107 reposa los DOCUMENTOS PROBATORIOS O SOPORTES SOBRE LA EXPOSICIÓN A SUSTANCIAS CANCERIGENAS BENCENO Y CROMO HEXAVALENTE DE TRABAJADORES DE MONOMEROS COLOMBO VENEZOLANO EN LA CIUDAD DE BARRANQUILLA, de la ARP —Protección Laboral del Seguro Social. En el folio 102, en el punto 24 se lee: Comunicación del Director Regional del Trabajo a la empresa donde le manifiesta que de acuerdo al estudio de HISOMA LTDA, las áreas donde se manipula el Benceno son las plantas 7,8,9 y Laboratorio, y no como quiere hacer ver la empresa que solamente hay tres cargos expuestos a esta sustancia nociva.
También le hace ver que el decreto 1281 de 1994 no hace referencia a que las sustancias cancerígenas deban estar por encima o por debajo de Limites (sic) Máximos Permisibles. SCLAJPT-10 V.00 26 (¿o Radicación n.°81109 En lo folios 115 y 116, se encuentra la certificación de la ARL SURATEP, que reclasifica a todos los trabajadores de planta en riesgo 5.
Máximo riesgo. A folios 118 al 123, reposa el documento científico de la ARP LA GANADERA, titulado SISTEMA DE VIGILANCIA EPIDEMIOLOGICA DEL BENCENO, se lee en el aparte 1.2 FARMACOCINETICA. La exposición ocupacional a este tipo de sustancias implica la ocurrencia de una serie de fenómenos cinéticos asociados con la posibilidad toxica. Estos fenómenos son: ABSORCIÓN. La vía de ingreso considerada como fundamental es la aérea, dada la volatilidad de las sustancias y de la imperiosa necesidad de respirar de los seres humanos. El proceso se desarrolla a nivel de la membrana alvéolo- capilar, siendo esta, una vía fundamental de ingreso.
Proporciones entre el 40 y el 80% pueden ser absorbidas por esta vía. La vía cutánea es una segunda vía importante de ingreso de los disolventes. La principal característica para que el ingreso se dé por esta vía es la de ser liposolubles. (Negrilla del texto). Dice que el documento del Seguro Social dirigido al Dr. Vladimiro Martínez Torres, aportado por Monómeros, se desprende que «confiesa» la presencia del Benceno en el aire, cuando indica que: «“La empresa considera que estos oficios son de alto riesgo a partir de Enero de 1998, fecha en la que hubo una variación en los Valores Límites Permisibles del Benceno, al pasar de 10 ppm a 0.5 ppm, situación que hizo que la concentración en el aire evaluada en los citados puestos de trabajo quedara por encima de los límites permisibles, hecho que no se presentaba anteriormente”», de lo que se extrae que antes de 1998, la sustancia cancerígena estaba por debajo de los valores límites permisibles.
Además de que: En otro documento aportado por la empresa se lee: “Estudios realizados por la empresa y la aseguradora la ganadera de vida S.A., para determinar la existencia de los oficios de alto riesgo en nuestra empresa de lo que nos informa el Decreto 1281 de 1994, indican que en Monómeros Colombo Venezolanos andina E.M.A., no hay oficios de alto riesgo por exposición a altas temperaturas 27SCLAJPT-10 V.OO Radicación n.°81109 y solo existen los siguientes oficios de alto riesgo y por la cual la empresa está obligada a pagar a partir de 1998, año en el cual los parámetros de exposición al Benceno, cambian de Ipp a 0.5 ppm, dichos cargos son los siguiente: Técnico de extracción en la planta 7o de caprolactama.
Analista del laboratorio de la planta 7o de caprolactama. Técnico de tanques de la sección 8”. (Negrilla del texto). Asevera que fue incorrecta la apreciación del testimonio que rindió Montejo Torres, el cual «tachado en su oportunidad procesal, porque muy a pesar que confirma que el actor laboró todo el tiempo en la sección 8, al final niega que estuviera expuesto al alto riesgo», además de que no valoró de manera detenida y conjunta «los demás documentos probatorios aportados por el actor», pues de lo contrario, hubiera encontrado, que durante toda su vida laboral estuvo expuesto a la inhalación diaria, constante y permanentemente de la sustancia Benceno, concentrada en el aíre y más específicamente en su sitio de trabajo que lo fue la sección 8, como técnico de tanque.
Indica que: Afírma el honorable tribunal que “siguiendo el hilo conductor se evidencia que, en Monómeros Colombo Venezolano, posee unos cargos que implican un alto riesgo para la salud de los trabajadores, pues se puede corroborar así con el oficio 048463 expedido por el Seguro Social, ver folio 634, el cual indica que los únicos oficios existentes en la empresa, son: Técnico de extracción en la planta 7o de caprolactama.
Analista del laboratorio de la planta 7 o de caprolactama. Técnico de tanques de la sección 8”. Encontramos entonces que, en todos los documentos, se evidencia, y como lo reconoce el mismo tribunal, que el actor señor RICARDO ERNESTO GOMEZ ARIZA, laboró todo el tiempo, en la sección o planta 8, como técnico, además, todos los documentos soportan que, el técnico de la planta o sección 8, estuvo expuesto a la inhalación diaria y permanente del gas SCLAJPT-IO V.00 28 (O^ Radicación n.°81109 benceno, concentrado en el aire de la empresa y más específicamente en la planta o sección 8.
(Negrilla del texto). Es muy importante tener en cuenta que el actor ingresó a laborar a la empresa monómeros el 22 de abril de 1980 hasta el 19 de febrero de 2014, por más de 33 años y a la fecha del estudio de HISOMA LTDA, tenía más de 17 años, totalmente expuesto a la inhalación del Benceno, sin ningún tipo de protección, porque hasta esa fecha la empresa Monómeros consideraba que el Benceno era inofensivo, y asi lo expresa descaradamente, que tan solo están obligados a partir de 1998.
Pero peor aún posterior a esa fecha tampoco brindaron protección al actor, lo triste es que el Honorable Tribunal de Barranquilla yerra, al desconocer el derecho del trabajador y acogiendo los argumentos de la empleadora. En ninguna parte del expediente aparece, prueba documental alguna, aportada por la empresa Monómeros, como el acta firmado por el actor, que la empresa lo haya capacitado o peor aún, que le haya hecho entrega de elementos de protección calificados, para que no inhalara diariamente ese aire contaminado con el gas benceno, como lo indica el documento de la ARP, aportado como prueba, por la inminente necesidad de respirar de los seres humanos, y en cumplimiento de las normativas, ley 9a de 1979, el Decreto 614 de 1984 y el Decreto ley 1295 de 1994.
X. RÉPLICA Monómeros Colombo Venezolanos S.A., expone que no se identificaron cuáles fueron las pruebas mal apreciadas o no valoradas por el colegiado, ya que el recurrente se limitó a indicar que «“el Tribunal no apreció en conjunto las pruebas documentales incorporadas al proceso”»; que, en todo caso, no cumple con la carga argumentativa de explicar en qué consistió los yerros enunciados.
Agrega que el sentenciador dio por sentado que se demostró, a través del informe presentado por la ARP GANATEP S.A., realizado por HISOMA LTDA, que solo 3 oficios dentro de Monómeros, a partir de 1998, fueron 29SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°81109 considerados de alto riesgo por estar expuesto eventualmente a Benceno, entre ellos, técnico de tanques de la sección 8, lo cual se corroboró con la certificación de la ARP SURA de 14 de agosto del 2006 (fs.°118 a 123).
Añade que también se «comprobó documental y testimonialmente» que el demandante rotó «por períodos inferiores a 6 meses en el cargo de técnico de tanques de la sección 8 y que cuando esto se dio Monómeros asumió el pago de la cotización especial por actividad de alto riesgo», sin embargo, no alcanzó las 700 semanas de cotización especial, que exige el artículo 3 del Decreto 2090 de 2003.
La administradora de pensiones, ilustra dislates de técnica e indica que la decisión del colegiado es ajustada a derecho, como quiera que conforme a los certificados expedidos por ARP GANATEP S.A., ACGIH y de HISOMA LTDA., se demuestran la responsabilidad de Monómeros solo a partir de 1998, pues es fue en esa época en que el benceno, pasó de ser una sustancia «sospechosamente cancerígena a ser catalogada comprobadamente cancerígena», y fue desde ese momento en que el empleador canceló el porcentaje adicional de riesgo, acorde con la actividad que desempeñaba en el cargo de técnico de tanque sección 8.
XI. CARGO TERCERO Por la senda indirecta, denuncia la sentencia del Tribunal por aplicación indebida del Decreto 2090 de 2003, en concordancia con la Ley 100 de 1993 y el artículo 53 de SCLAJPT-10 V.00 30 (of Radicación n.°81.109 la CN. Señala que el ad quem se equivocó al «TVo haber dado por demostrado, estándolo, que la actividad desempeñada por el actor en su centro de trabajo fue de riesgo 5, máximo riesgo, tal como lo certifica la ARL-POSITIVA, prueba no valorada en su conjunto con los demás documentales».
(Negrilla del texto). Reproduce apartes de la decisión recurrida, para sostener que fue «incorrecta» la valoración que se efectuó del testimonio del señor Montejo Torres, el cual fue tachado en su oportunidad, pues, a pesar de que «confirma que el actor laboró todo el tiempo en la sección 8, al final niega que estuviera expuesto permanentemente al alto riesgo», y que no valoró «detenidamente o en forma conjunta los demás documentos probatorios» que aportó, que dan cuenta que durante toda su vida laboral estuvo expuesto a la inhalación diaria, constante y permanentemente de la sustancia Benceno, concentrada en el aire de la empresa, y más en su lugar de trabajo que lo fue «la sección o planta 8, como técnico de tanque».
Acota que: A pesar de que el ad quem refuerza su fallo con sentencias de la honorable Corte Suprema de Justicia, y de la Honorable Corte Constitucional. Es importante señalar aquí que la aplicación de las sentencias citadas, con todo respeto, no son aplicables al presente caso, porque el actor solicita pensión especial por alto riesgo, en el entendido que tiene derecho y debió reconocérsele anticipadamente.
El empleador no pagó el porcentaje adicional del que trata el Decreto 1281 de 1994 y 2090 de 2003 y para no hacerlo, niega 31SCLAJPT-IO V.OO Radicación n.°81109 que el trabajador estuvo expuesto permanentemente al alto riesgo. Luego entonces, nos encontramos es frente a un empleador que incumplió el pago del porcentaje adicional, por todo el tiempo que el actor estuvo expuesto al alto riesgo.
XII. RÉPLICA Monómeros S.A., alude a los dislates de orden técnico que señala de los cargos anteriores, además de que la acusación se fundamenta en el testimonio de Montejo Torres, que no es una prueba calificada en sede de casación. Colpensiones asevera que la censura, omite señalar los motivos por los cuales el colegiado trasgredió los preceptos enunciados; que no evidencia en que consistió el yerro endilgado, pues si bien, se puede apreciar que cita el artículo 53 de la CN, no expone las razones que justifique la violación normativa; y, que el testimonio de Rafael Montejo Torres, no es un medio de prueba hábil en el recurso extraordinario.
XIII. CONSIDERACIONES La Sala observa que los cargos presentan desatinos de orden técnico, ya que no se identificaron cuáles fueron las pruebas mal apreciadas o no valoradas por el colegiado, además de que denuncia «pruebas de manera general», sin embargo, se procede al respectivo análisis, en atención al criterio de flexibilización del recurso.
SCLAJPT-10 V.OO 32 ¡0é> Radicación n.°81109 El Tribunal consideró que el demandante no acreditó las exigencias para acceder a la pensión especial por alto riesgo, toda vez que antes de 1998, no existía en la empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A., oficios de alto riesgo, y que solo a partir de esa anualidad, tres actividades lo fueron, entre las que se encuentra el de técnico de tanques sección 8, que ejecutó el trabajador, pero solo en algunos periodos, pues era alternado, dada su exposición a Benceno, sustancia considerada comprobadamente cancerígena.
Aduce la censura que el Tribunal no valoró todas las pruebas aportadas al plenario de manera conjunta, las cuales acredita que durante toda la relación laboral estuvo expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas y, que, por ende, se equivocó al considerar que no reunía las exigencias para acceder a la pensión de vejez por alto riesgo de que trata el Decreto 2090 de 2003.
Así, se descenderá al análisis probatorio a fin de verificar si el ad quera se equivocó en su decisión, al considerar que el demandante desempeñó actividades de alto riesgo durante unos periodos determinados, cuando ejecutó el cargo de técnico de tanques de la sección 8 y no durante toda la relación laboral que lo ató con Monómeros Colombo Venezolano S.A., como lo afirma el recurrente.
De folios 35 al 38, reposa documento expedido por Monómeros Colombo Venezolanos S.A., mediante el cual certifica que Ricardo Gómez Ariza prestó sus servicios desde el 22 de abril de 1980 hasta el 19 de febrero de 2014, y que 33SCLAJPT-lO V.00 Radicación n.°81109 se desempeñó en la «Sección 8 de la Gerencia de Producción», en los siguientes cargos y periodos: DESDE HASTACARGO Auxiliar de entrenamiento 31/08/198022/04/1980 1/09/1980 31/03/1981Técnico llí 30/06/19821/04/1981Técnico II 31/04/20001/07/1982Técnico I 1/08/2000 19/02/2014Técnico maestro En el documento se indica que en la sección 8 un técnico operador «desempeña rotativamente tres puestos de trabajo específicos por periodos no mayores a 6 meses cada uno», tales como; i) técnico de la terminal de líquidos de la sección 8; ii) técnico escamador de caprolactama de la sección 8; y, iii) técnico de tanques de la sección 8.
Que antes de 1998, «de acuerdo con la Ley no existían en MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. oficios de alto riesgo», pues de los mencionados, solo técnico de tanques de la sección 8 fue considerado en tal categoría por las administradoras de riesgos profesionales o por la ley; y, que: El oñcio de Técnico de Extracción en la planta 7 o Caprolactama, el oficio de Analista de Laboratorio de la Planta 7 o de Caprolactama y el oficio de Técnico de tanques de la Sección 8, solo fueron declarados como Ofícios de Alto Riesgo, en el año de 1998, año en el cual los parámetros de exposición a Benceno, establecidos por la ACGIH - Asociación de Higienistas Industriales - cambian de 10 ppm a 0.5 ppm, y la sustancia Benceno deja de ser considerada sospechosamente cancerígena y pasa a ser catalogada como comprobadamente cancerígena.
(Negrilla del texto). Así mismo, se certifica que el demandante a partir de 1998, estuvo rotando por tres puestos de trabajo de la SCLAJPT-10 V.OO 34 io7 Radicación n.°81109 sección 8, y el considerado de alto riesgo - técnico de tanques de la sección 8 - durante los siguientes lapsos: DESDE HASTA 31/12/19991/09/1998 1/07/2000 30/09/2000 31/12/20011/07/2001 1/07/2002 31/12/2002 1/07/2003 30/09/2003 1/09/2004 31/12/2004 1/01/2005 30/06/2005 1/07/2006 31/12/2006 1/01/2008 30/06/2008 1/01/2009 30/06/2009 1/01/2010 30/06/2010 1/03/2011 30/06/2011 27/07/2012 31/12/2012 Allí se señaló que: Durante la ejecución de este oficio la exposición al material que origina la clasificación de alto riesgo, se tenía durante 25 min.
Una vez por turno de ocho (8) horas y con concentraciones inferiores a un TLV-TWA de 10 ppm de sustancia sospechosamente cancerígena. Los niveles de posible exposición en que estuvo, durante el tiempo de rotación, como Técnico de Tanques de la Sección 8, nunca fueron superiores a los establecidos por la ACGIH y exigidos por la Ley Colombiana, por lo que se concluye que en el desempeño de este oficio nunca estuvo expuesto en contacto directo con la sustancia comprobadamente cancerígena [ ].
Del anterior examen, considera la Sala que el ad quem no se equivocó en su apreciación, pues el cargo que desempeñó el demandante clasificado de alto riesgo fue el de técnico de tanques de la sección 8, el cual no ejecutó de manera permanente ni constante, pues debido a las políticas de la compañía alternaba en los periodos señalados, que fueron tenidos en cuenta en la alzada para efectos de 35SCLAJPT-10 V.OO Radicación n.°81109 establecer la densidad de cotizaciones con porcentaje adicional.
De folios 49 al 77, reposa el «estudio sobre exposición a benceno en áreas de trabajo» de septiembre de 1997, plantas de producción 7, 8, 9 y Laboratorio, realizado por la firma HISOMA LTDA, con el objeto de establecer la existencia de oñcios de alto riesgo en la empresa; que el mismo, luego de analizar el impacto de la sustancia Benceno y en la exposición en los sitios de trabajo y actividades, concluyó que «no existe superación del valor límite permisible en los oficios denominados técnico de planta 8 y técnico de planta 9 asumiendo un nivel umbral de 10 partes por millón, debidamente corregido en 7.78 partes por millón por cálculo semanal de número de horas trabajados (48) horas laborables legalmente en Colombia frente a 40 horas como lo establece el TLV-TWA».
Como se mencionó en líneas anteriores, el colegiado consideró de manera acertada que el hecho de que una empresa esté clasificada como de alto riesgo, no comporta que todo su personal esté en contacto a sustancias peligrosas paira la salud de los trabajadores, como es en este caso, entre el Benceno; sin embargo, el cargo de técnico de tanques de la sección 8 que desempeñó el demandante sí estuvo expuesto al superar los límites permisibles del mencionado tóxico, a partir de 1998 y, por ende, tuvo en cuenta los periodos que laboró en esa actividad, para efectos del respectivo porcentaje adicional en las cotizaciones a seguridad social en pensión. otras 36SCLAJPT-10 V.00 f0& Radicación n.°81109 Los documentos de folios 116 a 123, son unas recomendaciones y un estudio realizado por al ARP LA GANADERA a la empresa demandada, sobre el impacto e implicaciones que ocasiona la sustancia Benceno; del oficio expedido de Monómeros con destino al Ministerio de la Protección Social (f.°l 15 ), se observa que nada dice frente a la situación particular del recurrente en el desarrollo de sus labores, en tanto se limita a informar que de acuerdo a la comunicación de SURATEP y en cumplimiento a lo establecido en la circular 3/1999, a partir del 1 de julio de 2003, la empresa reclasificó algunos puestos de trabajo, y que el personal de planta es clase V de riesgo, sin especificación de los cargos.
En ese orden, esta Sala de Casación Laboral concluye que no se lograron acreditar los yerros atribuidos al fallador plural, ya que en Monómeros Colombo Venezolanos S.A., solo existen 3 oficios de alto riesgo a partir de 1998, época en la que superó los límites de manipulación de sustancias cancerígenas como Benceno; y, que tales oficios son los de técnico de extracción en la planta 7 o de caprolactama, analista del laboratorio de la planta 7 o de caprolactama y técnico de tanques de la sección 8, este último desempeñado por el demandante en los lapsos reseñados en líneas anteriores, insuficientes para generar el derecho a la pensión especial de vejez, en los términos del Decreto 2090 de 2003, en concordancia con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1 del Decreto 758 de esa anualidad. 37SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°81109 En lo que atañe al tercer cargo, se soporta con la denuncia de apreciación errónea del testimonio de Montejo Torres, prueba que no es hábil en casación del trabajo, a menos de que se acredite un yerro con una probanza calificada, lo cual no acontece en el caso de marras.
Corolario de lo expuesto, la decisión impugnada se mantiene incólume en virtud de la doble presunción de legalidad y acierto que la revisten y, por consiguiente, las acusaciones son imprósperas. Costas en el recurso de casación a cargo del recurrente y en favor de las llamadas ajuicio, por cuanto el ataque no salió avante y hubo réplicas.
En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de $4.400.000, conforme lo establece el art. 366 del CGP. XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 4 de octubre de 2017, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por RICARDO ERNESTO GÓMEZ ARIZA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES al que se vinculó MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. Costas conforme se dijo. 38SCLAJPT-10 V.00 to 7 Radicación n.°81109 Copíese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
DONALD JOSÉ DIX PONÑEFZ er-'CZi JIMENA -ISABBtreODOY-FAdftRDO IRGE PfeADA SÁNCHEZ 39scla:pt-io v.oo